Sentencia Social 113/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1727/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia modifica el importe de la pensión de jubilación que el INSS reconoció al demandante. En desacuerdo la Entidad gestora solicita otra que la anule y reponga las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior al dictado de la sentencia. Utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para examinar infracciones de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión y las de normas sustantivas o jurisprudencia.

En el primer motivo de recurso denuncia la infracción del artículo 72 de la LJS en una sentencia que acoge la pretensión del demandante consistente en que se calcule la base reguladora de la pensión de jubilación conforme a las disposiciones de la Ley 27/2011, puesta en relación con la Disposición transitoria 4ª.5 del texto actualmente vigente de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), y no de acuerdo con la Ley 26/2009 como llevó a cabo el INSS; ello, sin que en la vía administrativa previa hubiera formulado pretensión de que se le calculara la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria teniendo en cuenta el acceso desde la situación de jubilación parcial, computando las bases de cotización correspondientes a los 25 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, sin hacer referencia alguna al cálculo conforme a la Ley 27/2011, más allá de una vaga alegación en el escrito de reclamación previa a un "error de la entidad gestora en la vida laboral del demandante".

Sostiene que resolver la pretensión del demandante con tal desajuste respecto de la reclamación previa supone dejar sin contenido el artículo procesal citado, el principio de agotamiento de la vía administrativa previa y la institución de la reclamación previa con la que se quiere fijar el objeto del proceso, permitir la satisfacción extraprocesal de la pretensión del administrado, en su caso, y evitar la posible indefensión de la entidad gestora.

A este motivo de recurso la parte actora opone que no introdujo en la demanda variación sustancial de lo pedido en la reclamación previa, escrito en el que dijo que el INSS había cometido un error en su vida laboral, de lo que claramente se desprende que se refería a que el INSS no había tenido en cuenta de manera correcta su vida laboral, esto es, los años cotizados, y que el INSS así lo entendió, pues en la resolución a la reclamación previa dijo haber revisado su vida laboral. Añade que desde el inicio dejó claro en el proceso que su petición tenía que ver con el error en el cálculo de la base reguladora y con el error en la vida laboral contemplada en el cálculo de la pensión.

El artículo 72 de la LJS, titulado "vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa", dice así "en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".Limitación, esa, que reitera el artículo 143.4 cuando señala "en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".

Un motivo de recurso como el que nos ocupa, basado en la infracción a que se refiere el apartado a) del artículo 193 de la LJS, está anudado a la indefensión. En el acto de juicio, momento procesal oportuno, el INSS denunció la inadecuación de la demanda con la reclamación previa, pero no alegó indefensión, tampoco lo hace de forma determinante en el recurso aunque sí dice de manera muy general que no respetar la absoluta correspondencia entre reclamación previa y proceso judicial puede enervar la finalidad de tal clase de reclamación, entre otras, "evitar la posible indefensión de la Entidad pública demandada".

La indefensión no ha de ser una mera "posibilidad" sino una "realidad" que en este caso no se ha materializado. El derecho de defensa está conectado con el artículo 24 de la Constitución Española (CE) y, en lo que aquí interesa, supone que el demandante ha de poder exponer los hechos en que basa su pretensión y ponerlos en conocimiento del INSS con la antelación suficiente, para que éste, como parte demandada, pueda articular sus motivos de oposición y aportar prueba.

Decimos que en este caso el INSS no soporta indefensión porque así lo demuestra el comportamiento de cada parte en los tres trámites sucesivos del proceso: reclamación previa, escrito de demanda y juicio oral. En el expediente judicial, incluidos expediente administrativo aportado, demanda y acto de juicio, encontramos los siguientes datos de interés:

1. El INSS reconoció al demandante pensión de jubilación con fecha de efectos 1/4/2022, en el importe del 100% de una base reguladora de 1.669,13€, a partir de un coeficiente global de parcialidad del 95,75%, de 46 años y 249 días de cotizaciones acreditadas. Para el cálculo tomó el periodo de cotización febrero 2007 a 31 de enero de 2022; las bases de cotización de los dos últimos años (febrero de 2020 a enero de 2022) por importe mensual de 314, 65 y 314,66€ en 2020 y 2021, de 336,12€ en 2022; y el actualizado desde febrero de 2014 a enero de 2020.

2. El demandante presentó reclamación previa en estos términos "solicito se revise la cuantía de la pensión que inicialmente se me ha reconocido, ya que hay un error en las bases de cotización y en la vida laboral".

3.El INSS revisa el cálculo, modifica el importe de las bases de cotización del periodo diciembre de 2019 a enero de 2022, que eleva hasta el 100%, resultando 1.783,07€ de diciembre 2019 a diciembre 2020, 1.904,48€ en 2021 y 1.904,68€ en 2022, y dicta resolución a la reclamación previa en la que dice "su pensión ha sido reconocida en aplicación de la Ley 40/2007, que fue la normativa que resolvió la pensión de jubilación parcial que venía percibiendo con la realización de trabajos a la parcialidad del 15%. El 17-5-2022 presenta un escrito solicitando la revisión de las bases de cotización desde 12/2019 en adelante, al observar que las bases de cotización del mencionado periodo no se han incrementado hasta el 100% de las mismas. Revisada su vida laboral se observa que desde el 1-12-2019 la empresa para la que venía prestando servicios cursa baja pasando a ser absorbida por otra empresa. No obstante, usted y el trabajador relevista siguen prestando servicios para la misma empresa y por lo mismo, sus bases de cotización deben de ser elevadas hasta el 100%".Como valoración jurídica en esa resolución el INSS trascribe el artículo 18.2 del RD 1131/2002, que indica "para el cálculo de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho periodo, el mismo porcentaje desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo".Fija el importe de la base reguladora en 1.897,41€ y mantiene el porcentaje sobre la misma, un 100%.

4.En la demanda la parte actora relata que en el cálculo de la pensión el INSS dejó sin resolver la reclamación sobre el error en torno a la "vida laboral" y que no está de acuerdo con los importes que aplica en la revisión de las bases de cotización de los dos últimos años cotizados, puesto que en los años 2021 y 2022 la base de cotización ascendía a 2.166,58€; que había contemplado solo 15 años de cotización, y que entendía debía considerar 25 años, de acuerdo con el texto del artículo 162.1 en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que dice "la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 350 las bases de cotización del beneficiario durante los 300 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante".Acompaña a la demanda hoja de cálculo. En el apartado Fundamentos de Derecho cita y trascribe los artículos 209 (base reguladora de la pensión de jubilación) de la LGSS, y aquella Ley 27/2011, de 1 de agosto, y precisa "se solicita rectificación de las bases(sic) reguladoras de los dos últimos años así como que se tenga en cuenta los últimos 25 años cotizados. Con esos parámetros la base reguladora resultante de la pensión ascendería a 2.166,58€ a la cual se aplicaría el 100%"

5. En el acto de juicio el INSS, al contestar a la demanda, opuso la excepción procesal de falta de la reclamación previa que exige el artículo 72 de la LJS, porque en la formulada no se había introducido el concepto de cálculo considerando un periodo de cotización de 25 años, que después se llevó a la demanda; por lo que no se podía entrar en esa cuestión litigiosa. Para caso de estimación de la demanda fijó el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación en 2.047,28€ y los efectos de la revisión a tres meses antes de la fecha de la reclamación previa. En la fase de conclusiones insistió en dicha excepción.

En la sentencia de instancia el Hecho Probado Octavo dice "en la reclamación previa presentada en fecha 17/05/2022 , el actor no solicitó que se tuvieran los últimos veinticinco años de cotización".Comienza el Fundamento de Derecho Tercero identificando qué pide el demandante, esto es, que se corrija el error en el cálculo de la pensión de jubilación, en base a dos peticiones: primera, que se tengan en cuenta mayor importe de las bases de cotización del periodo que comprende los dos últimos años; segunda, que se tengan en cuenta 25 años de vida laboral, a la hora de computar bases de cotización. El Magistrado desestimó la primera pretensión, bajo el argumento de que la parte actora no había demostrado error en el importe de las bases de cotización aplicadas por el INSS para los dos últimos años de cotización, y estima la segunda, respondiendo primero a la excepción planteada por el INSS. Partiendo del contenido del Hecho Probado Octavo y de la exigencia legal de correspondencia entre vía administrativa previa y proceso judicial posterior, en particular en materia de prestaciones de Seguridad Social, según el texto de los artículos 72 y 143 de la LJS, argumenta que el mandato de congruencia entre ambas vías "no puede conducir a la creencia de que se invierte la relación entre la vía administrativa previa y el proceso y que se subordine éste a aquélla, con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio iura novit curia y, en general de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso".En el escrito de recurso el INSS destaca estos argumentos, que no comparte. Son argumentos de la Sala IV del TS, expresados en la sentencia de 28 de junio de 1994 (rcud 2946/93).

El parco escrito de reclamación previa no añadía ningún hecho ilustrativo del doble error al que hacía referencia el reclamante, esto es, en las bases de cotización (de las que no identificaba periodo ni importes), y en la vida laboral. Pese a ello, el INSS entró a revisar y detectó el error en el importe consignado como base de cotización del periodo diciembre 2019/enero 2022. A ello se añade que supo de la pretensión del demandante mucho antes del acto de juicio, lo en ese momento pedido a modo de ratificación de la demanda ninguna sorpresa causaba, pudo oponerse a la pretensión de la demanda tan ampliamente como se formulaba y aportar las pruebas que vinieran en apoyo de tal oposición.

SEGUNDO:El segundo motivo de recurso lo formula el recurrente como subsidiario, para el caso de que no se estime el primero. La censura a la sentencia de instancia parte de la denuncia de infracción de la Disposición Transitoria Cuarta de la LGSS, en sus apartados 5 y 6, el primero por aplicación indebida y el segundo por vulnerado.

El INSS argumenta que no procede reconocer al demandante el derecho a optar porque la pensión de jubilación ordinaria procedente de la jubilación parcial se calcule según legislaciones anteriores de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 27/2011, pues una interpretación sistemática ( artículo 3.1 del Código civil) de la Disposición Transitoria Cuarta de la LGSS supone que al caso del demandante no resulta de aplicación el apartado 5.c) de la misma, que contempla el derecho a optar y lo reserva a supuestos de relaciones laborales extinguidas antes del 1 de abril de 2013, finiquitadas o suspendidas por expedientes de regulación de empleo, convenios colectivos, acuerdos colectivos de empresa o procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados antes de aquella fecha (1.4.2013); que resulta de aplicación el apartado 6 de dicha Disposición, como derecho transitorio aplicable a la jubilación parcial.

La parte actora opone al recurso el artículo 209 de la LGSS, que trascribe, y el 162 derivado de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, ambos sobre el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, y añade que está en el espíritu de la Disposición Transitoria Cuarta que se apliquen las legislaciones anteriores para causar derecho a la pensión de jubilación en las mejores condiciones, y así sucede en este caso con la retroacción de las bases reguladoras.

Este segundo motivo no llega acompañado de petición consecuente en el Suplico a la Sala, pero ello no impide entender que con la misma se pretende la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Social.

El Magistrado de instancia entiende que el demandante puede optar porque se aplique la legislación que para el cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación ordinaria permite tener en cuenta 25 años de cotización, no solo 15 años que ha tomado el INSS en consideración, pues ello le resulta más beneficioso, y como tal apunta la parte actora al artículo 162.1 del RD Legislativo 1/1994, tras ser modificado por la Ley 27/2011.

Según recoge la sentencia recurrida lal demandante le asiste el derecho a optar porque así lo autoriza al apartado c) del nº 5 de la Disposición Transitoria Cuarta ( DT 4ª) de la LGSS en la versión vigente desde el 1 de enero de 2019. En base a ese argumento se revoca en parte la resolución del INSS que (según recoge en la resolución a la reclamación previa) para el cálculo de la base reguladora aplicó las reglas de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas urgentes en materia de Seguridad Social, porque fueron las aplicadas para el acceso a la jubilación parcial.

Como punto de partida, debemos señalar que desconomos cuanto haya rodeado en su día al reconocimiento y disfrute de la pensión de jubilación parcial por parte del demandante. La sentencia de instanica no ofrece hechos sobre ese particular, hasta declara probado -HP 1º- que el trabajador nació en una fecha (año 2022) que coincide con la de efectos de la pensión de jubilación ordinaria, y ni siquiera podemos corregir tan manifiesto error, pues no tenemos soporte fáctico para ello. Tampoco el INSS los introduce a través del recurso, en lo que puediera haber sido un motivo basado en revisión de hechos probados [artículo 193.b) de la LJS].

La respuesta a la censura desplegada en el recurso depende en exclusiva de cuál sea la legalidad aplicable a la jubilación ordinaria procedente de una jubilación parcial (insistimos, de la que todo desconocemos, ámbito emprearial y laboral, vinculación o no a planes de jubilación parcial, fecha de acceso a esa clase de jubilación, etc).

El apartado segundo de la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en la redacción original decía:

"2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados o suscritos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013".

El RD 1716/2012, de 28 de diciembre, que desarrolla la Ley 27/2011, en su Disposición Transitoria 2ª señalaba "será de aplicación la regulación de la pensión de jubilación vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, a quienes soliciten una jubilación ordinaria, aunque esta sea causada con posterioridad al 1 de enero de 2013, y proceda de una jubilación parcial a la que hay accedido con anterioridad al 2 de agosto de 2011, así como a las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o con posterioridad al 1 de enero de 2023".

El apartado 2 de la referida Disposición Final pasó por alguna modificación y, finalmente, quedó derogado, con efectos de 2 de enero de 2016, por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que traslada al apaetado 5 de su Disposición Transitoria 4ª, que decía lo siguiente:

"5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2020, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013."

Esa versión de la Disposición Transitoria 4ª también sufrió sucesivas modificaciones y al 1 de enero de 2019 (fecha a la que se refiere el Magistrado de instancia para reconer al demandante el derecho a optar entre legislaciones anterior y actual) el apartado 5 decía:

"Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2020, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2020.

Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.

c) No obstante, las personas a las que se refieren los apartados anteriores también podrán optar porque se aplique, para el reconocimiento de su derecho a pensión, la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma".

Desaparece del texto del apartado 5 de la DT 4ª de la LGSS toda referecnia a la pensión de jubilación parcial como precedente de la jubilación ordinaria, lo que bien se explica por el hecho de que el Real Decreto-Ley 20/2018, de 7 de noviembre, de medidas urgentes para el impulso de la competetitivida económica en el sector de la industria y el comercio en España, introducía un apartado 6 en esa DF que trata de la jubilación parcial.

En la fecha de efectos de la pensión de jubilación ordinaria reconocida al demandante (1.4.2022) los apartados 5 y 6 de la DT 4ª (Aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación)de la LGSS apuntan lo siguiente:

"5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013.

Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.

c) No obstante, para el reconocimiento del derecho a pensión de las personas a las que se refieren los apartados anteriores, la entidad gestora aplicará la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma, cuando resulte más favorable a estas personas".

"6. Se seguirá aplicando la regulación para la modalidad de jubilación parcial con simultánea celebración de contrato de relevo, vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a pensiones causadas antes del 1 de enero de 2023, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el trabajador que solicite el acceso a la jubilación parcial realice directamente funciones que requieran esfuerzo físico o alto grado de atención en tareas de fabricación, elaboración o transformación, así como en las de montaje, puesta en funcionamiento, mantenimiento y reparación especializados de maquinaria y equipo industrial en empresas clasificadas como industria manufacturera.

b) Que el trabajador que solicite el acceso a la jubilación parcial acredite un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto, se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que en el momento del hecho causante de la jubilación parcial el porcentaje de trabajadores en la empresa cuyo contrato de trabajo lo sea por tiempo indefinido, supere el 70 por ciento del total de los trabajadores de su plantilla.

d) Que la reducción de la jornada de trabajo del jubilado parcial se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 67 por ciento, o del 80 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la del trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Que se acredite un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años".(Este apartado ha sido recientemente modificado por el Decreto-ley 11/2024, de 2 de diciembre, recogemos el tenor vigente a 1.4.2022).

El Magistrado de instancia estima la pretensión del demandante sobre cálculo de la pensión de jubilación ordinaria teniendo en cuenta un periodo de cotización de 25 años, porque entiende que el trabajador puede elegir qué norma aplicar, en concreto, el artículo 162.1 de la LGSS del año 1994, tras ser modificado por la Ley 27/2011. Funda la estimación en un solo argumento, que tiene derecho a optar porque así lo autoriza el apartado 5 de la DT 4ª de la LGSS, tras la nueva redacción dada a la letra c) con efectos de 1.1.2019. Dejando a un lado el derecho o no a optar (cuestión que el recurso no somete a decisión de la Sala), el hecho de que en la fecha del hecho causnte de la pensión de jubilación ordinaria (que el Magistrado de instancia fijó a 1 de abril de 2022, HP 6º) la letra c) del apartado 5 de la Disposición en ciernes no se refiere a la jubilación parcial deja en evidencia que ese sea el soporte del pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demandada, pues en la realidad probada de la sentencia de instancia el demandante no llega a la pensión de jubilación ordinaria desde ninguna de las particulares situaciones identificadas en las letras a) y b) del apartado 5 de la DT 4ªde la LGSS, a los que se refiere la letra c), sino desde la situación de jubilación parcial con una parcialidad del 15%, identificada en el expediente administrativo (resolución a la reclamación previa) como simultanea a un contrato de relevo, que el INSS calculó de acuerdo con las previsiones de la Ley 40/2007 (según indica en aquella resolución).

La infracción denunciada no llega al apartado 6 de la DT (como afirma el INSS) destinado como está a la transitoriedad de la regulación de la jubilación parcial, que en este caso no es el punto al que se pretende llegar, sino el de partida desde el que el demandante accedió a la pensión de jubilación ordinaria, si bien, ya hemos indicado, que sin conocimiento por parte de la Sala desde qué presupuestos ni con qué condiciones. El apartado 6 recoge criterios sobre acceso a prestaciones de jubilación parcial, pero nada indica acerca del acceso a la jubilación ordinaira.

La total opacidad sobre la jubilación parcial que guarda la sentencia y a la que contribuye el INSS no nos permite concluir que el demandante formara parte del colectivo de jubilados parciales amparados por aquella posibilidad legal de seguir aplicando a la jubilación ordinaria una regulación anterior a la fecha del hecho causante que, en suma, es lo que lleva a cabo el INSS al aplicarle en 2022 una norma muy anterior en el tiempo.

En el ámbito de las prestaciones de la Seguridad Social la normativa aplicable es la vigente al momento del hecho causante, en este caso, la vigente a 1 de abril de 2022. Rige, pues, en la jubilación ordinaria la regla prevista en el artículo 209.1 de la LGSS, precisamente la que solicita el demandante que aplique el INSS en el cálculo de la pensión, consistente en tomar para el cálculo de la base reguladora 25 años de cotización, que es la aplicada por el Magistrado de instancia al estimar la demanda, si bien por otra vía. En consecuencia, hemos de mantener el pronunciamiento llevado al fallo de la sentencia recurrida y desestimar el recurso,

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación