Sentencia Social 108/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2054/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO:Recurre la TGSS en suplicación la sentencia de instancia de fecha 19 de junio de 2024, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Oviedo, que desestimó la demanda de procedimiento de oficio por la que se pretendía que se declarase que existía relación laboral entre doña Marí Juana y la herencia yacente de doña Asunción, demanda que se presentó en fecha 21/10/2022, al amparo del artículo 148 d) LRJS, antes de la supresión de dicha letra d) con efectos de 2/3/2023 por la disposición final 9ª de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, Ref. BOE-A-2023-5365, conforme a cuya disposición transitoria 5ª El procedimiento de oficio previsto en el artículo 148.d) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , seguirá siendo de aplicación respecto de aquellas demandas cuya admisión a trámite se haya producido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley.

El recurso es objeto de impugnación por un lado por los hermanos doña Laura y Saturnino, y de otro por el tercer hermano don Marcelino.

Se recurre solo en censura jurídica al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, señalando la infracción de los artículos 136.1 en relación con el artículo 7.1 de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 1.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores así como la jurisprudencia vigente. Discrepa de las conclusiones de la magistrada a quo relativas a que se trata de "trabajos realizados a título de amistad, benevolencia y buena vecindad"excluídos del ámbito regulado por el Estatuto de los Trabajadores, art. 1.3 del ET. Alega que el vínculo de amistad existente, que no ha sido negado en ningún momento, entre Dña Asunción y Dña Marí Juana no conlleva que entre ambas no pueda existir una relación laboral. La Inspección de Trabajo en el acta de liquidación NUM001 que dio origen al presente procedimiento y cuyo contenido ha sido reproducido en la fundamentación fáctica de la sentencia ahora impugnada, pone de manifiesto unos hechos determinantes de la existencia de relación laboral entre la difunta Asunción y la trabajadora Marí Juana durante el período enero de 2018 a marzo de 2020: 1º.- No se trataba de una ayuda puntual no remunerada sino que la trabajadora estaba realizando la prestación de servicios de lunes a sábado, hora y media por la mañana y hora y media por la tarde. 2º.- La existencia de una retribución entre 500 y 600 euros al mes desde de enero de 2018 a marzo de 2020, por los servicios prestados que tras el estado de alarma se reducen a 300 €, tal y como declaró en el acto de juicio la propia trabajadora. 3º.- Que con anterioridad a Dña. Marí Juana, este trabajo fue realizado por otras personas como acompañantes: Marisa, Josefina, Modesta y Adela, tal y como se desprende de documental, folios 159 y siguientes del expediente administrativo. De esta circunstancia se hace eco la sentencia en el fundamento de derecho tercero cuando dice que "asimismo, consta que la fallecida tuvo otras acompañantes, antes de doña Marí Juana, de las que desconocemos su relación y que su tutora reflejaba los gastos abonados por acompañamiento en la rendición de cuentas anual, como es obligarorio por ley". Todas estas circunstancias determinantes a juicio de la recurrente del trabajo por cuenta ajena, se desprenden de la declaración de la propia trabajadora ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 15 de febrero de 2022 que se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia y de las manifestaciones efectuadas por Laura ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en el procedimiento de incapacitación 610/13 y en los autos de tutela 30/2014 recogidos en el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

La sentencia de instancia realiza distintas precisiones, en primer lugar no acepta la variación sustancial de la demanda que intenta introducir la TGSS, en el sentido de que se declare la existencia de relación laboral entre doña Marí Juana y los hijos de la finada Laura y Saturnino, responsabilidad directa como empleadores que no venían preparados para combatir, extremo que el recurso no ataca; la misma liquidación de cuotas se extendió frente a la herencia yacente y no frente a los anteriores como empleadores directos que contrataron con doña Marí Juana. En segundo término, señala la falta de legitimación pasiva opuesta por el tercer hermano don Marcelino, al no haber existido relación entre la herencia yacente y doña Marí Juana, ya que ésta dejó de acompañar a su madre en marzo de 2020 con la declaración del COVID, y doña Asunción falleció en fecha octubre de 2020, constando ya en el expediente administrativo que la herencia había sido aceptada por dos de sus hijos Saturnino y Laura, y por el otro heredero se hizo a posteriori, por lo que la herencia ya no estaba yacente, y de este modo resulta que su responsabilidad lo sería como herederos de la obligada al pago, pasando seguidamente a analizar la relación que unió a doña Marí Juana y a doña Asunción.

SEGUNDO:La recurrida en el hecho probado primero transcribe las actuaciones llevadas a cabo por la ITSS y el contenido de la demanda de oficio:

TERCERO.- Se inician actuaciones de comprobación en cuanto a la prestación de servicios personales como acompañante de Asunción por parte de la trabajadora Marí Juana, citando en primer lugar a Laura y a Saturnino, hijos de Asunción, por haber sido nombrada la primera como tutora de su madre mediante Sentencia del Juzgado de 1a Instancia n° 9 de Oviedo de fecha 11-11-2013 por incapacidad parcial de la misma, y al segundo como codemandante junto a su hermana en el procedimiento de incapacitación. Dicho proceso había sido promovido a instancias de ambos hijos, residiendo la primera en Palencia y el segundo en Oviedo.

Según un tercer hijo de Asunción, Marcelino, con residencia en Cádiz, el cual no había sido citado a dicho procedimiento judicial, la primera mencionada, en calidad de tutora legal, habría contratado los servicios de una acompañante para su madre, Marí Juana, por un salario de unos 600 euros mensuales, que podría haber abonado su hijo Saturnino ya que residía, al igual que su madre, en Oviedo.

Se da la circunstancia de que la madre de todos ellos, Asunción, había fallecido el 13-10-2020, habiendo realizado la trabajadora las labores encomendadas de acompañamiento desde el año 2014 y hasta que le fue imposible hacerlo debido a la declaración del estado de alarma por la pandemia ocasionada por el Covid-19

Se solicita a los hermanos mencionados al inicio, Laura y Saturnino, citados en sus respectivos domicilios particulares, el envío del contrato de la trabajadora como empleada de hogar en el domicilio de su madre, donde se creyó en un primer momento que habría desarrollado su trabajo, sus nóminas y los justificantes bancarios de ingreso de sus importes, así como una declaración firmada por la que se pusiera de manifiesto quien había realizado concretamente la contratación de la trabajadora, desde cuándo y cuáles eran las labores específicas que desempeñaba, horario de trabajo, etc. Todo ello debía ser enviado al correo electrónico que se indicaba antes del día 02-02-2022 a las 13,00h., fecha en que quedó fijado el inicio de las comprobaciones. En ambos casos constan devueltos los correspondientes acuses de recibo debidamente firmados.

CUARTO.- Mediante correo electrónico conjunto de fecha 01-02-2022, envían una declaración por la que manifestaban que la trabajadora no había prestado servicios como empleada de hogar en ningún momento en el domicilio particular de su madre, pues ésta había residido durante los últimos años de su vida en la Residencia para personas mayores llamada VETUSTA con domicilio en la calle Uría n° 12 de Oviedo, y ello desde 2013 hasta su fallecimiento, siendo allí donde Marí Juana, "debido a la amistad que existía entre ambas", la visitaba diariamente, de lunes a sábados, "acompañándola a salir durante una hora y media por las mañanas y otra hora y media por las tardes, siendo recompensada directamente por su madre con unos 600 euros mensuales". Esta situación se mantuvo hasta marzo de 2020 en que ya no se permitieron visitas en la residencia debido al COVID 19 y al estado de alarma, sin embargo, había seguido su madre abonando a Marí Juana algunas cantidades hasta el fallecimiento. Dichos abonos se realizaban desde la cuenta bancaria de su madre, bien sacando el dinero en metálico para su pago en mano, bien por transferencia.

No enviaron contrato ni nóminas de la mencionada Marí Juana ya que aseguraron que no habían intervenido en la contratación de la trabajadora, habiendo sido exclusivamente su madre quien se había encargado de todo.

Se citó asimismo a Marí Juana quien compareció de manera personal en la fecha fijada para su comparecencia, el 15-02-2022. Manifestó, y así consta en su declaración, que conocía a Asunción desde hacía algunos años, siendo ella misma quien le había pedido que la acompañara un rato por las mañanas y otro por las tardes, en que o bien se quedaban en la residencia o bien salían a dar un paseo de compras, recibiendo por dicho servicio 500 o 600 euros que la propia Asunción sacaba de su cuenta bancaria y le abonaba en mano. Solo al final, y tras la declaración del estado de alarma, le realizó algunas transferencias de 300 euros, pese a que ya no podía ir a verla, como recompensa por su dedicación. Finalmente manifestó que para Asunción ella era como una hija, no considerando que entre ellas existiese ninguna relación laboral, sino que más bien había realizado el servicio de acompañamiento por amistad.

QUINTO. - Consta en el expediente, por haber sido remitido por el tercero de los hijos, la siguiente documentación relevante:

1.- La Sentencia de incapacitación parcial de la madre de los mencionados, Asunción de fecha 11-11-2013 del Juzgado de Primera Instancia n° 9 de Oviedo, a solicitud de sus dos hijos Laura Y Saturnino, por la que se la incapacitaba para, entre otros, los actos de contenido patrimonial siguientes: CELEBRAR CONTRATOS, PRESTAMOS, DONACIONES, U OTROS ACTOS DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL O DE CONTENIDO ECONÓMICO, INCLUIDO EL MANEJO DIARIO DE DINERO... Y SE NOMBRABA TUTORA A SU HIJA Laura, quien aceptó el cargo el 21 de enero de 2014.

Entre los Fundamentos de dicha Sentencia se hace referencia a que la mencionada Asunción "está diagnosticada de síndrome confusional versus inicio de deterioro cognitivo; parcialmente orientada en tiempo y espacio, atención baja, incapacidad de concentrarse en un tema y mantener durante un tiempo la misma tarea, fatigable, cierto grado de inhibición psicomotora, expresividad facial empobrecida, fallos puntuales de memoria, escasa habilidad para la resolución de problemas, incapacidad para la realización de operaciones aritméticas muy simples, enlentecimiento en la capacidad de procesamiento de información. Estas patologías, si bien le permiten realizar actividades básicas de forma autónoma, (alimentación, aseo, traslados) requiere la ayuda y/o supervisión de las mismas, siendo necesario para su propia supervivencia".

2.- Dictamen Técnico Facultativo de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda de fecha 15-10-2014 por el que se diagnostica a Asunción de un trastorno mental orgánico de etiología no filiada, con un grado de limitación y discapacidad de un 65% que requiere el concurso de otra persona para realizar las actividades básicas de la vida.

3.- Algunos recibos desde el año 2013 hasta 2015 por los que varias trabajadoras firmaban haber recibido diversos importes mensuales entre 400 y 600 euros bien de Asunción en su mayor parte, o bien de su hijo Saturnino en concepto de acompañamiento, concretamente:

- Marisa, quien dice haber percibido entre 400 y 600 euros de Saturnino en concepto de acompañamiento de su madre desde noviembre de 2013 hasta abril de 2014.

- Josefina, quien dice haber percibido de Asunción entre mayo y septiembre de 2014 sobre unos 500 EUROS mensuales.

- Modesta, quien también dice haber recibido de Asunción en agosto de 2014 recibe 550 euros.

- Marí Juana, quien consta que recibía unos 500 euros de Asunción desde octubre de 2014 a enero de 2015.

- Adela recibió 500 euros en febrero y marzo de 2015 y 600 en abril también de Asunción.

4.- Algunos extractos bancarios donde aparecen reintegros de la cuenta de Asunción por diversos importes supuestamente para el pago a las trabajadoras que realizaban las labores de acompañamiento, generalmente por importes de 500 o 600 euros en 2014 y 2015.

5.- Escrito presentado por Laura de fecha 11-8-2014 al Juzgado de la Instancia n° 9 de Oviedo, como tutora de su madre, por el que solicitaba al Juzgado que no permitiera a su hermano Marcelino acompañar a su madre fuera de la residencia para pasar unos días con él en la casa que la familia tiene en Villaviciosa, pues dice, su madre no se encuentra en condiciones de salir de la residencia por las razones que exponía al Juzgado. En dicho escrito reconoce que su madre "sale de paseo a diario incluidos sábados, domingos y festivos a la calle acompañada de una persona contratada a tal efecto (hora y media por la mañana y una hora por la tarde) además de que es visitada a diario por mi hermano Saturnino..."

6.- Escrito de la mencionada Laura presentado en el mismo Juzgado el 28-4-2015 por el que informa sobre la situación personal y patrimonial de su madre entre la fecha de la sentencia de incapacitación y hasta abril de 2015, donde hace referencia a que "Se mantiene la contratación privada de una persona de acompañamiento ajena a la residencia (aprox. 500/550 o 600 euros al mes dependiendo de si hay algún servicio u horas extras en ese mes) quien a diario salía a la calle con ella una hora y media por la mañana y una hora por la tarde (excepto los domingos que solo sale por la mañana) o bien la acompaña en ese tiempo en la propia residencia si la climatología lo impedía". Y añade: "Por varios motivos se han sucedido diferentes personas de acompañamiento desde noviembre de 2013 por lo que en ocasiones hay que ajustar los pagos a períodos inferiores al mes..."

También se hace referencia en dicho escrito a que, siendo Saturnino el único hermano que reside en Oviedo, declinó ser el tutor de su madre por ayudarla económicamente ya que adelanta el dinero para hacer frente a algunos pagos de los que se le reintegra a los pocos días entre el 25 y el 30 de cada mes cuando se cobran las pensiones de la misma, y matiza que "esto normalmente solo ocurre en el caso del pago a la persona de acompañamiento ya que en muchas ocasiones se cumple el mes antes del cobro de las pensiones y no hay saldo suficiente".... "de no adelantar Saturnino estos pagos... no se podría pagar a la persona de acompañamiento..."

En el mismo sentido abunda en varias ocasiones al referirse a la ayuda de carácter económico que su madre recibía de manera habitual por parte de su hijo Saturnino, quien, al no ser suficientes los ingresos que aquella percibía por sus pensiones, adelantaba en muchas ocasiones el dinero necesario para hacer frente a diversos gastos, entre ellos los necesarios para mantenerla en las mejores condiciones y sin cuya ayuda no se podrían atender dado el elevado coste de la Residencia Vetusta, tales como gastos médicos, el pago a las personas de acompañamiento y otros que enumera en dicho escrito de manera detallada. Era Saturnino también quien visitaba a su madre diariamente en la Residencia, visitándole ésta a su vez en su domicilio varias veces por semana, siendo la relación por tanto entre ellos estrecha y cordial.

7.- Anexo del documento anterior donde se detallan los GASTOS DESDE NOVIEMBRE DE 2013 A ABRIL DE 2015.

Figuran en dicho anexo los pagos a las acompañantes Marisa (NOVIEMBRE 2013 A ABRIL DE 2014); Josefina (MAYO DE 2014 A SEPTIEMBRE); Modesta (AGOSTO 2014); Marí Juana (21 DE SEPTIEMBRE 2014 A 20 DE ENERO DE 2015; Adela (ENERO A MARZO 2015).

Consultados los registros informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) la trabajadora Marí Juana no se encontraba dada de alta en la Seguridad Social.

SEXTO. - Se citó finalmente a los 3 hermanos, Marcelino, Laura Y Saturnino, a fin de informarles de la posibilidad de que, tras las comprobaciones efectuadas hasta ese momento, pudieran resultar responsables por la deuda contraída con la Seguridad Social al no constar Marí Juana dada de alta, indicándoles expresamente que podrían presentar cuantas pruebas o alegaciones estimasen necesarias bien presencialmente mediante comparecencia que se fijó para el día 22 de marzo de 2022 a las 12,30 horas, o bien a través de correo electrónico fijando como plazo hasta la fecha indicada. Asimismo, se les advertía de que debían especificar si habían aceptado la herencia de su madre fallecida expresa o tácitamente, aportando los documentos que así lo acreditasen.

A dicha citación, que les fue remitida a sus respectivos domicilios particulares, únicamente respondió Saturnino quien, en nombre propio y en el de su hermana Laura manifestó mediante correo electrónico de fecha 22 de marzo de 2022 que ambos habían aceptado la herencia de forma tácita si bien no disponían de documento alguno que así lo acreditase. Aparte de eso, no aportaban ningún documento o prueba ni realizaban más alegaciones que las ya efectuadas en su anterior declaración. Las citaciones de Laura y la de su hermano Marcelino fueron devueltas por el servicio de Correos junto a sus acuses de recibo con la indicación "ausente al reparto".

SÉPTIMO. - De los hechos expuestos y de las pruebas que obran en el expediente, se extraen las siguientes conclusiones:

1.- Que Marí Juana, prestó sus servicios retribuidos por cuenta ajena desde, al menos, octubre de 2014 hasta la declaración del estado de alarma en marzo de 2020, consistiendo su trabajo únicamente en acompañar a Asunción la cual se encontraba residiendo en una Residencia para personas mayores.

2.- Que la mencionada trabajadora realizaba dicho trabajo por lo general de lunes a sábados, en que acudía a la Residencia una hora y media por las mañanas y una hora y media por las tardes, recibiendo como contraprestación a sus servicios entre 500 y 600 euros mensuales.

3.- Que, si bien desde la fecha de la incapacitación parcial en noviembre de 2013 de Asunción y en teoría, no podía realizar contratos ni disponer de sus cuentas, ello no implica que "de hecho" no hubiese podido tener el suficiente conocimiento para participar en la decisión de contratar a las diferentes trabajadoras que la acompañaron durante su estancia en la Residencia, al menos al principio, dado que su incapacitación solamente era parcial, además de abonarles su salario cuyo importe se retraía de su propia cuenta bancaria, aunque ello fuese con la asistencia de su hijo Saturnino, pues ello es precisamente lo que se deduce de las declaraciones y pruebas aportadas, constando en los recibos incorporados al expediente que el salario que se abonaba a las trabajadoras era recibido (en el caso de Marí Juana, concretamente) directamente de Asunción, siendo además dicha afirmación confirmada por la propia trabajadora en su declaración ante la subinspectora actuante en la fecha de su comparecencia, y así lo pusieron de manifiesto igualmente los hijos de aquella, Saturnino y Laura, asegurando todos ellos que había sido la propia Asunción quien había procedido a contratar a Marí Juana por la amistad que las unía a ambas, por lo que, según dicho planteamiento, cabe atribuir inicialmente la responsabilidad de la contratación de la mencionada trabajadora a la propia Asunción. Es preciso hacer hincapié aquí además, en que en la sentencia de incapacitación parcial se concreta que la mencionada Asunción presentaba un "inicio de deterioro cognitivo" además de otras patologías, que hacían necesaria la ayuda y/o supervisión de otra persona, dejando, por tanto, abierta la posibilidad de que pudiese realizar por si misma determinadas actividades si bien contando con la asistencia de otras personas, siendo estas personas, según se desprende de lo anterior, bien su hija Laura, en calidad de tutora, bien su hijo Saturnino, quien por proximidad y buena relación con su madre, era quien se encargaba de visitarla con frecuencia, recibirla en su casa, adelantarle el dinero que necesitaba y asistirla en el pago a las acompañantes que se fueron sucediendo.

4.- Que al fallecimiento de Asunción, y según lo dispuesto en el artículo 15.1 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (BOE del 25 de junio): Los herederos del responsable del pago de la deuda a la Seguridad Social, desde la aceptación expresa o tácita de la herencia, responderán solidariamente entre sí de su pago con los bienes de la herencia y con su propio patrimonio, salvo que la aceptasen a beneficio de inventario; en tal caso, solo responderán con los bienes de la herencia que les hayan sido adjudicados.

5.- Que, no obstante, únicamente cabe dirigir las presentes actuaciones contra los herederos Saturnino y Laura, pues solo de ellos se tiene constancia de la aceptación, aunque sea tácita, de la herencia de su madre.

Por otro lado, tampoco cabría dirigir las actuaciones contra el tercer hijo, Marcelino, dada su nula participación en los hechos puesto que no existe evidencia alguna de ello sino más bien al contrario, pues desde el primer momento parece haber sido excluido de la vida de su madre, ya que ni tuvo participación en su declaración de incapacitación, ni se le permitió acompañarla unos días en su residencia de Villaviciosa, ni aparece en ninguno de los recibos firmados por las trabajadoras, además de residir muy lejos de aquella, por lo que no resulta en absoluto lógico pensar que hubiese participado en la contratación de las trabajadoras y mucho menos en los abonos de sus salarios, muy al contrario que sus hermanos Laura y Saturnino, los cuales, tras el avance del deterioro cognitivo de su madre, es fácil pensar que cada vez hubieron de tener mayor participación en la vida de la misma, decidiendo mantener a las acompañantes y abonarles sus salarios.

(...)

Dispone el artículo 1.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores: "Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".

Por su parte, establece el artículo 8.1 del mismo cuerpo legal que "El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumiráexistente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel".

Por lo que se considera suficientemente demostrado que Marí Juana prestó servicios remunerados de carácter continuado para la empleadora Asunción, quien según la propia trabajadora, fue quien procedió a su contratación de manera personal mientras se encontraba en la Residencia para personas mayores, siendo ella misma quien disponía del dinero que le abonaba en contraprestación por sus servicios bien entregándoselo en mano o mediante transferencia bancaria, lo cual fue confirmado por los hijos de Asunción, como antes se indicó. Constan además en el expediente pruebas de que el dinero utilizado para el pago se retraía de su cuenta bancaria, y de que se recibía directamente de la misma, según figura en parte de los recibos aportados. No resulta impedimento para ello el hecho de que la mencionada Asunción se encontrase incapacitada para realizar dichos actos, es decir, la contratación de la trabajadora y la disposición del dinero, si realmente los realizaba contraviniendo lo dispuesto en la sentencia, pues según lo establecido en al artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores: "En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido".

Por otra parte, no se ha acreditado, contra la mencionada presunción establecida por el artículo 8.1 del Estatuto, que la relación existente entre las partes hubiese sido de naturaleza distinta de la laboral, sin que hubiese sido aportado documento o prueba alguna que así lo demostrase, siendo ello imprescindible para desmontar dicha presunción.

Finalmente, la jurisprudencia en el orden social se ha pronunciado en múltiples ocasiones en el sentido de atribuir naturaleza laboral a las relaciones en las que exista una retribución por los servicios prestados, así como una continuidad en la prestación de dichos servicios, siendo ambos elementos determinantes de la laboralidad de la prestación, y dejando solo a la esfera de los denominados "trabajos amistosos" aquellos realizados de manera ocasional y sin contrapartida.

No es de recibo por tanto en el caso presente que la trabajadora hubiese realizado el servicio de acompañamiento por amistad, ya que por un lado existió una continuidad en el trabajo realizado y la obligación de prestar el servicio en un determinado número de horas al día y a la semana, y también existió una contraprestación salarial, notas que no se dan en los trabajos de amistad que suelen ser esporádicos para casos puntuales y no remunerados, teniendo en cuenta además que con anterioridad a la prestación del servicio por parte de Marí Juana, ya habían prestado el mismo servicio otras trabajadoras.

TERCERO:A continuación luego de recoger el contenido del acta de liquidación de cuotas, el informe del subinspector laboral de empleo y seguridad social de 14/09/2022, la declaración de 15/02/2022 de doña Marí Juana, y otros aspectos no relevantes para resolver, descarta que existiera relación jurídico laboral entre las partes, al no concurrir las notas de ajenidad y dependencia en la relación habida entre doña Asunción y doña Marí Juana, concluye que, en especial, a través de la declaración de la propia Marí Juana resulta acreditado:

A) que doña Asunción pidió a doña Marí Juana que la acompañara, porque le dio pena su situación personal.

B) Que doña Marí Juana acudía a la residencia en la que vivía doña Asunción y la sacaba por la mañana y por la tarde (para tomar café, dar un paseo...), si bien no tenía hora de entrada y salida. Habiendo declarado ante la Inspección que algunos días no iba.

C) Que doña Asunción al principio le daba dinero a Marí Juana, unas veces 500 euros otras 600 euros, e incluso regalos.

D) No consta que nadie diese instrucciones u órdenes a doña Marí Juana, la cual dejó de ir desde la declaración del estado de alarma, habiendo declarado ante la Inspección que la propia doña Asunción continuó abonándole 300 euros tras ello, y obran aportados justificantes bancarios.

Asimismo, consta que la fallecida tuvo otras acompañantes, antes de doña Marí Juana, de las que desconocemos su relación, y que su tutora reflejaba los gastos abonados por acompañamiento en la rendición de cuentas anual, como es obligatorio por ley; independientemente de la naturaleza de los gastos.

Sobre esta base está claro que no estamos ante una relación laboral especial del servicio del hogar familiar, pues esta es definida en el ERD 1620/2011 como: "... la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar."

Y analizado en su conjunto, llegamos a la conclusión de que no estamos ante una relación laboral, sino ante el supuesto contemplado en el art 1.3 d del ET , que excluye del ámbito regulado por el ET a los "trabajos realizados a título de amistad, benevolencia y buena vecindad", pues no existe la nota de dependencia ni ajeneidad, dado que doña Marí Juana no actuaba bajo las órdenes e instrucciones de un empleador, decidía cuando iba, decidía cuando no ir, dejó de ir tras la pandemia, y aun así se le dio dinero, lo que coincide con lo declarado por doña Marí Juana, que manifestó la existencia de amistad entre ellas y que doña Asunción le pidió que la acompañase (tomaban café, salían a pasear...), entregándole a veces regalos y diferentes sumas de dinero.

Es cierto que doña Marí Juana declaró el 15 de febrero de 2022 ante la subinspectora laboral de empleo y seguridad social que, conocía a Asunción desde hace algunos años, y que, por ese motivo en el año 2014, cuando Asunción ingresó en una residencia para personas mayores de la calle Uría de Oviedo, ella misma le pidió que la acompañase un rato por las mañanas y otro rato por las tardes, tarea por la que le eran abonados 500 o 600 euros mensuales que la propia Asunción sacaba de su cuenta bancaria y le entregaba en mano. Sus tareas consistían únicamente en acompañar a dicha persona en la residencia, o bien salían a dar un paseo, iban de compras o a tomar algo. Desde el 2014 solía ir 1 hora y media por las mañanas y otra hora y media por las tardes, de lunes a sábados, incluso algunos domingos, si bien algunos días no iba, siendo dicho horario a su conveniencia. Después de los 3 primeros años dejó de ir los sábados por las tardes, y ya desde la declaración del estado de alarma en marzo del 2020 debido al coronavirus, ya dejó de ir, si bien la propia Asunción continuó abonándole 300 euros como compensación por los servicios prestados. Presenta 3 justificantes bancarios de 3 ingresos que le fueron realizados mediante transferencia directamente de la cuenta de Asunción a su cuenta por importe de 600 euros en marzo de 2020, y 300 en abril y mayo, asegurando que falta otro ingreso por importe de 300 euros correspondiente a junio de 2020, que si bien no aporta en papel lo da a conocer a la subinspectora desde su móvil.

Preguntada si consideraba dicha relación como laboral, manifiesta que no, ya que para Asunción era como una hija, y el dinero que le abonaba era por compensarla por las molestias y ayudarla ya que su situación económica era delicada.

La doctrina unificada ha venido declarando, en relación a la concurrencia de las notas propias de la relación laboral, la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen al contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan; y, que la dependencia entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa y la ajenidad respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Por ello debe estarse a la auténtica naturaleza de la realidad del contenido manifestada por los actos realizados en su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris empleado por los contratantes ( STS de 23 de octubre de 1.989), toda vez que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual, sin perjuicio de la incidencia que sobre dicho aspecto pueda tener la doctrina de los actos propios. No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada, para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, es decir, prestación personal de servicios, voluntariedad (Las prestaciones personales obligatorias están expresamente excluidas del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores [ art. 1.3.b) ET], precisamente porque en ellas no concurre la nota de voluntariedad), ajeneidad, retribución y dependencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Con carácter general, sí puede afirmarse que la existencia de una relación laboral exige que concurran las notas de ajeneidad en los resultados, la retribución de los servicios y la dependencia en su realización, sin que la mera realización de una determinada actividad a favor o por cuenta de otra persona que la retribuye implique, sin más, la existencia de un contrato de trabajo; es cierto que el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores establece, en tales casos, la presunción de laboralidad, pero, para que la misma opere, se requiere que la prestación de servicios se realice concurriendo las notas que identifican la relación laboral ( STS de 6 de noviembre de 1989, 15 de marzo de 1990 y 10 de abril de 1990, y de 3 abril 1992 y 26 enero 1994, estas últimas dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina). Una de las notas que caracteriza esencialmente al contrato de trabajo es la de dependencia, que se da por el hecho de encontrarse el trabajador dentro de la esfera organizativa, rectora y disciplinaria de aquél por cuya cuenta realiza su actividad ( STS de 16 de febrero de 1.990). Es cierto que la dependencia no aparece configurada en la actualidad como sinónimo de una subordinación rigurosa e intensa, sino en un sentido más flexible, bastando con que el interesado se encuentre, según la definición legal, "dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona", pero es una nota que debe exigirse a los efectos de calificar una determinada relación como laboral, pues de no ser así se vaciaría de contenido otras posibles formas de colaboración de prestación de servicios por cuenta o en interés de tercero, admitidas en nuestro ordenamiento jurídico como ajenas al ámbito laboral. Entre esta nota y la de ajeneidad debe existir una fuerte conexión, que se exterioriza, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.990, en la concurrencia de determinados datos: la inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo acatar sus órdenes, mandatos y directrices; la subordinación a la persona o personas que en aquélla tengan facultades de dirección o mando; el sometimiento a las normas disciplinarias correspondientes; la realización del trabajo normalmente en centros o dependencias de la empresa; la sujeción a una jornada y horarios determinados, entre otros.

El requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía ( STS/4ª de 7 de marzo de 1.994). En desarrollo de tales notas, ha concretado el Alto Tribunal que "tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales" ( STS/4ª de 29 de noviembre de 2.010).

Quedan excluidos de la legislación laboral los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. Sus rasgos identificativos son (TSJ Las Palmas 30-6-17, EDJ 206788):

- el carácter amistoso, benévolo o de buena vecindad del trabajo resulta independiente del beneficio que reporta a quien se presta;

- la ocasionalidad o no permanencia del trabajo resulta irrelevante, si bien constituye un indicio importante de gratuidad;

- la gratuidad del trabajo, esto es, la no percepción de contraprestación económica alguna, si bien el carácter gratuito no queda desvirtuado por la existencia de gratificaciones en especie o en metálico;

- no sometimiento al círculo rector y disciplinario del empresario.

Los servicios se consideran prestados bajo estos títulos cuando, constando este hecho, no existe prueba que acredite eficazmente la concurrencia de los elementos esenciales del contrato (dependencia, ajenidad, retribución) ni que las partes tengan intención de obligarse jurídicamente (TSJ Cataluña 14-3-01, EDJ 102913). Sin embargo, levantada acta por la ITSS sobre la existencia de la relación laboral, la presunción de certeza de dicha acta, sólo se desvirtúa mediante prueba eficiente, precisa y claramente convincente (TSJ Galicia 16-10-03, EDJ 272552). En todo caso, se exige evidenciar en virtud de qué causa o en el marco de qué relaciones personales podía establecerse un vínculo entre las partes como para realizar tales gestiones y esfuerzos sin ningún tipo de contraprestación, en cuanto las prestaciones desinteresadas suelen tener un fundamento afectivo o sociológico, y por eso se producen en el marco de relaciones personales de cierta intimidad, o de integración en organizaciones sin ánimo de lucro, culturales, deportivas, de ocio o similares (TSJ Castilla-La Mancha 16-4-15, EDJ 56514).

En la litis, no estamos ante servicios puntuales u ocasionales, prestados por razón de confianza entre las partes o amistad entre las mismas, sino ante servicios que se han prolongado por más de cinco años, consistentes en el acompañamiento de la difunta por doña Marí Juana una hora y media por la mañana y otra hora y media por la tarde de lunes a sábado, incluso algún domingo, acompañamiento que consistía en salir a la calle con doña Asunción a tomar el aire, dar un paseo, tomar un café o bien hacer alguna compra, o en su caso permanecer con ella en la residencia cuando las inclemencias del tiempo no permitían salir a pasear; alega doña Marí Juana que no estaba sujeta a horario estricto, pues lo era a su conveniencia, pero ello no excluye la laboralidad de la relación si se atiende que doña Asunción estaba ingresada en una residencia de mayores y, por tanto, doña Marí Juana debía respetar los horarios de desayuno, almuerzo, cena,..., en la residencia, y en los intervalos correspondientes es cuando debía acudir a prestar los servicios de acompañamiento; los servicios se prestaban por cuenta de doña Asunción que es quien los había contratado con el contenido expuesto, y quien podía resolver la relación si no eran de su agrado en su ejecución, por lo que la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye y la ajenidad son claras, si bien con el contenido flexible apuntado en atención a la índole misma de los servicios. Finalmente, los servicios eran retribuidos con cantidades que no responden a las gratificaciones que se entregarían a alguien por realizar trabajos a título de amistad, benevolencia y/o buena vecindad, pues suponían las entregadas entre 500/600 euros mes, y las normas laborales tienen por destinatario al trabajador que realiza una prestación de servicios a cambio de una retribución ( art. 1.1 ET) . Cuando el trabajo se realiza a cambio de un salario la relación se considera laboral, con independencia del carácter económico o no de la actividad en la que se emplea al trabajador, así como de la finalidad altruista o lucrativa perseguida por el empresario.

El Derecho del Trabajo sólo se aplica al trabajo oneroso y productivo, que se realiza para procurarse medios de vida y subsistencia, con ánimo de obtener una ganancia o contraprestación económica. La propia denominación de trabajador asalariado, con la que se designa al destinatario de las normas laborales, pone de relieve la necesidad de que se perciba un salario a cambio del trabajo para que dichas normas se apliquen.

Contamos también con el antecedente de que otras personas prestaron para doña Asunción los mismos servicios de acompañamiento siendo retribuidas con importes similares, y sin que en sus casos constase relación alguna de confianza o amistad con la difunta.

En virtud de todo lo expuesto, se debe estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida.

Sin costas ex artículo 235.1 LRJS.

VISTOSlos anteriores preceptos legales, concordantes y los demás de general y pertinente aplicación,