Sentencia Social 213/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2625/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandada AMBUIBERICA S.L. frente a la sentencia nº 219/2024, del Juzgado de lo social nº 10 de Bilbao de fecha 17 de julio 2.024, autos 190/2021, que estimó la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por D. Diego frente a AMBUIBERICA S.L. y LA PAU SCCL, condenando a AMBUIBERICA S.L, a abonar al Sr. Diego la suma de 982,74 euros, junto con el interés del 10% regulado en el artículo 29 ET, declarando la falta de legitimación pasiva de LA PAU S.C.C.L.

El recurso formulado por la demandada contiene dos motivos, nulidad de la sentencia y revisión jurídica, y termina suplicando que se estime el Recurso de Suplicación interpuesto y proceda a declarar declare la nulidad de las actuaciones con retroacción de las mismas al momento procesal oportuno para que el juzgado dicte una sentencia en los mismos términos que la sentencia de 53/2024, de fecha 22 de febrero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social nº10 de Bilbao, sin pronunciarse en los hechos introducidos a través de la ampliación a la demanda que provocaron indefensión a esta parte, sin incurrir en una incongruencia. Subsidiariamente, se suplica a la sala que dicte una sentencia por la que se desestime la pretensión subsidiaria, por cuanto las horas de guardia ya fueron efectivamente abonadas a través de un plus de guardias y que en caso de reconocer que se le adeuda alguna cantidad, se haga de conformidad con los cálculos que aquí se recogen cuya cuantía asciende a la de 537,03 €.

Por la representación del trabajador D. Diego, se ha llevado a cabo impugnación, oponiéndose a la nulidad como al examen del derecho, y suplica que se desestime el recurso de suplicación y se confirme la sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO. - NULIDAD DE LA SENTENCIA.

1.- La representación del recurrente, AMBUIBERICA, al amparo del art. 193.a) LRJS , interesa la nulidad de la sentencia para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. En concreto se alega que se infringe lo dispuesto en el los artículos los artículos 80 y 85 LRJS , como, por otro lado, los arts. 218 y 222.4 LEC , en cuanto entiende una incongruencia en la sentencia y, asimismo, opera la excepción de cosa juzgada respecto a la STS País Vasco de 2/11/2022, RS 1916/2022 , que resolvió el conflicto colectivo sobre la interpretación del Convenio Colectivo de transporte de enfermeros y accidentados en ambulancia de Bizkaia, arts. 12.1 y 4 y 16 .

Por el trabajador impugnante se opone a lo mismo y ello por los propios planteamientos reflejados en la sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 13/06/2024, RS 1115/2024 , que resolvió la nulidad de la primera sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 10 en los autos 190/2021 . Asimismo, se opone a la falta de congruencia en la fundamentación jurídica de la sentencia (segundo y cuarto), pues lo resuelto en el conflicto colectivo y, en concreto, en la sentencia que se cita a efectos también de cosa juzgada fue que, siendo que las guardias pueden ser de 12 o 24 horas, con el límite de 156 horas al año, carácter máximo que supone un total de 1872 horas, el exceso respecto de la jornada pactada en convenio no supone un incremento de jornada a efectos de devengo compensatorio. Sin embargo, la Sala nada resolvió sobre la aplicación del límite de jornada anual del art. 34.1 del Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, nada resolvió sobre la calificación que merecen las horas de exceso respecto de la jornada máxima anual de 1.826,27 horas que, jurisprudencialmente, admite como máxima la jornada anual de 40 horas semanales prevista en el Estatuto de los Trabajadores. Finalmente, respecto a la cosa juzgada, no puede prosperar, como se pretende de contrario, en tanto que la propia Sala ha resuelto que no existe cosa juzgada a este respecto, en concreto en la citada sentencia n.º 1468/2024, de fecha 13/06/2024 (RS 1115/2024), que resolvió la nulidad de la primera sentencia del juzgado de lo social n.º 10 de Bilbao.

2.- La doctrina judicial señala que, la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24.1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 LRJS .

Así ha señalado:

"La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados. Dicho cauce existe en la denominada casación ordinaria, bien que limitado el empleo de determinados medios de prueba. Cabe citar como resumen de esa doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 27-11-2003 (Rec. 63/2003 )". ( STS 7/02/2012, rc 199/2010 ).

3.- Recordemos lo acontecido, el demandante en su demanda presentada el 16/12/2021, formulo reclamación de horas extras por las diferencias entre la jornada realizada en el año 2.019, 1.872 horas y las fijadas en el Convenio Colectivo de Transporte Sanitario por carretera de enfermos y accidentados en ambulancias de Bizkaia (BOB 13/06/2014), 1.727 horas, lo que suponía un exceso de 145 horas, lo que supone una cuantía de reclamación por importe de 3.166,05 €, (145 horas x 21,49 €). No obstante, con fecha 13/02/2024, subsanó y amplió la demanda, formulando una pretensión subsidiaria de entender como jornada máxima anual de 1.826,27, conforme lo dispuesto en el art 34.1 ET , en relación con la doctrina autonómica y por ello son horas extraordinarias 45,73, y por tal debe ser condenada por las citadas horas extraordinarias a la suma de 982,74 €.

El primer debate ante la alegada infracción de los arts. 80 y 85 de la LRJS , es si tal ampliación / subsanación supone una variación sustancial prohibida por el citado art 85.1 LRJS , y la respuesta debe ser negativa, como ya sostuvimos en la sentencia anterior de esta Sala de lo Social de fecha 13/06/2024, RS 1115/2024, no solo por cuanto nada opuso en la contestación a la demanda y ampliación, ratificada en el acto de la vista sino también, por cuanto debe traerse a colación el principio del que "pide lo más pide lo menos", lo que nuestros maestros procesalistas así lo destacaron, el profesor GUASP, Derecho procesal civil, tomo 1, Madrid, IEP, (3ª ed.), quien admite la congruencia de la sentencia "en la inteligencia de que la petición de una cifra supone la petición subsidiaria implícita de todas las menores y de que la concesión de una cifra supone la denegación implícita de todas las superiores", pág .. 517; el profesor GÓMEZ ORBANEJA (1976), Derecho procesal civil, (con Herce Quemada), tomo 1, Madrid, (8 a ed.), "ya sabemos que la sentencia no puede válidamente dar cosa distinta ni dar más ("ultra petita partium") de lo pedido. Pero pudiendo no dar nada, puede dar menos". La virtualidad del principio "quien pide lo más pide menos" es eludir el inicio de un nuevo proceso por parte del demandante cuando ha sido probado su derecho en el pleito. De esta forma, obtiene la satisfacción de su pretensión, aunque en inferior cuantía a la solicitada; ello supone un ahorro de tiempo y actividad procesal, así como de esfuerzo económico tanto para las partes como para la administración de justicia. Es, por tanto, un instrumento al servicio de la economía procesal. Ello se ha trasladado a la doctrina judicial desde la STS, Sala 4ª (23/03/1995 ).

4.- Respecto a la congruencia, se alega la infracción del art 218.1 LEC . El recurrente refiere que entiende incongruentes el fundamento de derecho segundo con el cuarto, el primero desestima y el segundo estima la pretensión subsidiaria; y es que el art 12 del Convenio Colectivo que resulta de aplicación, regula unas jornadas especiales que como máximo podrían alcanzar a 156 guardias de 12 horas, resultando en un producto total de 1872 horas, jornada que como efectivamente queda recogido en los hechos probados fue realizada por el actor. Asimismo, sostiene que el carácter máximo de estas guardias equivale a un exceso de jornada que no incrementa la jornada ordinaria anual a efectos del devengo compensatorio correspondiente en descanso o en salario por cuanto se retribuye específicamente mediante un plus mensual de guardias, habiendo percibido el actor por este concepto, durante el año 2019, un total de 3.601,08 euros de conformidad con los hechos probados. Por todo lo cual, la sentencia, entiende, resulta incongruente al estimar la pretensión subsidiaria de la parte actora consistente en que se le abonen 45,73 horas extra del año 2019 condenándose al pago de 982,74 euros. Las 45,73 horas extra que se reclaman son la diferencia entre la jornada realizada por el actor, 1.872 horas, y la jornada anual máxima establecida en el Estatuto de los Trabajadores en el año 2019, 1.826,27 horas. Refiere que la cuestión del abono de dicho exceso ya quedó resuelta por la sentencia utilizada para desestimar la pretensión principal que establecía que a efectos compensatorios salarialmente el exceso de estas guardias, que constituyen unas jornadas especiales, no incrementan la jornada ordinaria anual, por cuanto ese exceso ya tenía prevista una retribución bajo el concepto de plus guardias, por el que percibió una cantidad mayor a la que le habría correspondido en caso de abonarse las horas de exceso de conformidad con los cálculos realizados por la parte actora que ascendían a 3.166,05 euros.

La congruencia en el ámbito jurídico puede entenderse como uno de los requisitos internos que la ley exige a las sentencias, las cuales, han de ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

El art. 218.1 LEC señala las sentencias han de ser "... claras, precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".

La idea que rige la congruencia es la de correlación entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso. En sentido contrario, se produce incongruencia cuando existe un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido.

Para establecer el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial resulta necesaria la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y, respecto de estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 166/2006 ).

Son diversas clases de la incongruencia y entre ellas se encuentra la incongruencia extra petita, la cual se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema «no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso», esto es, cuando se pronuncia sobre una pretensión diferente, un hecho no alegado o tenido en consideración, o cuando resuelve por causas distintas de las alegadas, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido.

La doctrina judicial ha señalado:

"1. Formulación del motivo.

Con el citado fundamento, el recurso denuncia la vulneración de los artículos 24 CE , 97.2 LRJS , 209.4 y 218.1.3 LEC , por incurrir la Sentencia en incongruencia omisiva, que reproduce y conviene recordar.

A) El artículo 24.1 CE dispone que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

B) El artículo 97.2 LRJS prescribe que "la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

C) El artículo 209.4ª LEC , regulando las sentencias, establece que "El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ".

D) El artículo 218 LEC , sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias posee el siguiente contenido:

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

Considera el recurrente que la Sala únicamente se pronuncia sobre una de las dos cuestiones planteadas en la demanda, la relativa a la supresión de la posibilidad de realizar el descanso de comida en una hora, sin que se haya obtenido respuesta sobre la implantación, a través del factor corrector, de un tiempo de desayuno no previsto en convenio.

2. Doctrina pertinente.

A) Los citados preceptos de la LEC y de la LRJS quieren ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997 )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum , pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993 ).

B) De este modo, existe incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , F. 4 b)].

C) La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( STS 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)". ( STS 05/04/2022, RC 7/2020 ).

Lo vamos a rechazar esta Sala de lo Social en la sentencia del conflicto colectivo, sentencia que en nada resolvió sobre la aplicación del límite de la jornada anual, e inclusive ya refirió en la misma:

"En cuanto a la petición subsidiaria, basada de manera fundamental en la STSJ de Cantabria de 12 de noviembre de 2018 , como hemos avanzado la UTE se opone a su examen alegando que se trata de una cuestión nueva, no planteada en demanda ni en la instancia, y que le causa indefensión.

En efecto, esta petición constituye una cuestión nueva que no puede introducirse en un recurso extraordinario como es el de suplicación; así lo acordamos también en la sentencia de 2 de noviembre de 2022 dictada al resolver el recurso de suplicación 1916/2022 interpuesto frente a la sentencia del Juzgado que resolvió el conflicto colectivo.

Ello es así pues como afirma la STS de 26 de septiembre de 2001 , este tipo de cuestiones no tienen cabida en suplicación, comportando su examen por el Tribunal la vulneración de los principios de contradicción e igualdad de partes, variando los términos de la controversia, generando indefensión a la demandada, por lo que ha de existir identidad entre las alegaciones de la demanda, los términos del debate en el acto de juicio, y los del recurso". ( STSJ País Vasco 18/04/2023, RS 949/2023 ).

En su consecuencia, y planteada una ampliación con una nueva pretensión subsidiaria, vinculada a otro planteamiento jurídico extramuros de la negociación colectiva, no podemos entender la existencia de falta de congruencia entre los fundamentos de derecho

5.- Asimismo se alega la infracción de lo dispuesto en el art 22.4 LEC , vulneración de la cosa juzgada y ello en relación con la STSJ PV de 2/11/2022 , lo rechazamos y es que como ya sostuvimos en la sentencia de esta Sala que declarado la nulidad de la sentencia anterior, "Finalmente, tampoco estamos, como refiere el Ilmo. Magistrado de instancia, ante una cosa juzgada referida al conflicto colectivo ( STSJ País Vasco, 2/11/2022, RS 1916/2022 ), y es que da respuesta al planteamiento principal en cuanto al exceso en relación con la jornada anual fijada en convenio colectivo, por ello y como así lo refiere la sentencia por ser una cuestión novedosa, nada resuelve sobre la aplicación del límite de la jornada anual del art. 34.1 ET " ( STSJ País Vasco 13/06/2024, RS 1115/2024 ).

En su consecuencia rechazamos la excepción de cosa juzgada.

5.-Sentado todo lo anterior, rechazamos los motivos de nulidad de la sentencia.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO.

1.- Con amparo en el art 193.c) LRJS, el recurrente alega la infracción de lo dispuesto en el art 12.4 y 16 del Convenio Colectivo de la CAPV de Transporte Sanitario por Carretera en Ambulancia de Enfermos y Accidentados en relación con la Jurisprudencia que lo ha interpretado.

Así refiere el recurrente que el abono de 982,74 euros en concepto de horas extras constituye un enriquecimiento injusto por cuanto las horas de guardia realizadas por el actor no excedieron en ningún momento los límites establecidos en el Convenio aplicable, por lo que el pago adicional de dichas guardias, ahora en concepto de horas extras, constituiría un doble pago por la misma labor, teniendo en cuenta que por la realización de esas jornadas especiales el trabajador ya percibió 3.601,08 euros en concepto de plus de guardias lo que implica que ya se le reconoció y compensó el tiempo trabajado en exceso.

Asimismo, se opone a la cuantía fijada en la sentencia. El cálculo realizado por la parte actora de las horas extras por exceso de la jornada máxima anual establecida en el Estatuto de los Trabajadores, vulnera los artículos 12.4 y 16 del Convenio Colectivo que resulta de aplicación. Para calcular el exceso el demandante divide el salario percibido en 2019 entre 1727 horas que es la jornada máxima prevista para el personal de movimiento y no movimiento, regulado en el artículo 12.2 del Convenio Colectivo. No obstante, como ya quedó previsto en la sentencia mentada para desestimar la pretensión principal, la jornada máxima anual prevista para el actor, personal adscrito al RTSU, ascendía a un máximo de 1872 horas, sin que el Convenio dedicase esfuerzo alguno a excepcionar esta conclusión. Por tanto, y, en cualquier caso, la jornada máxima anual que habría que tener en cuenta para deducir el valor de la hora ordinaria del actor es de 1872 horas. Por otro lado, la parte actora multiplica el resultado de la hora ordinaria por el coeficiente de 1,45 previsto en el artículo 16 que regula las horas extraordinarias. Ello conculca la literalidad del art 16, pues únicamente se retribuirán de conformidad con esta previsión las horas que excedan de la jornada convenida, lo que no ocurre por cuanto el trabajador no rebaso el máximo previsto para las jornadas especiales de guardias previsto y que asciende a 1872 horas (156 guardias por 12 horas). Además, el CC regula la retribución de las horas extraordinarias de forma expresa en el artículo 16, así como la retribución de las guardias especiales previstas para los puestos de la RTSU en el artículo 12 no pudiendo aplicarse las reglas previstas para la compensación de las horas extraordinarias, a la compensación de las guardias y al límite máximo de la realización de las mismas, sino que debe aplicarse estrictamente el art 35 del ET, y conforme al valor dispuesto en este precepto. Finalmente debe deducirse lo percibido en concepto de plus de guardia durante 45,73 horas, lo que serían 87,97 €. Todo ello, en su caso supondría una deuda de 537,03 €.

La parte impugnante se opone al planteamiento, lo único resuelto por nuestros Tribunales ha sido que las horas de guardia realizadas por el actor no excedieron los límites establecidos convencionalmente, pero no por ello debe rechazarse que el cómputo de horas de guardias excede la jornada máxima anual establecida en el Estatuto de los Trabajadores, tal y como recoge la doctrina de los Tribunales autonómicos. En su consecuencia, deben considerarse horas extras las que superen la jornada máxima legal de 1.826,27 horas ( art 34 ET) . Por tanto, son horas extras 45,73 que resultan de la diferencia entre la jornada de 1.872 horas trabajadas y las 1.826,27 horas, por rebasar la jornada máxima anual pactada en el ET, conforme a lo marcado por la STS de 22/02/2006 entre otras; a lo que ha de sumársele la doctrina marcada por la STS de 29/06/2016 (rec. 3113/2014), la cual rechaza la posibilidad de descontar la retribución de las guardias presencia física que superan las 1.826,27 horas, en este caso marcadas genéricamente por el ET, mediante un complemento salarial, equivalente o al plus de jornada arriba citado.

2.- Recordemos los preceptos en conflicto.

El art 12 del Convenio Colectivo establece una jornada máxima para el año 2.0219 de 1.727 y respecto a las jornadas especiales dispone:

"Jornadas Especiales en Guardias de 24 y 12 horas en la RTSU.

En los puestos de la RTSU podrá organizarse el trabajo mediante guardias especiales de 12 horas, y también de 24 horas cuando se trate de servicios en que la intensidad de trabajo permita el descanso del trabajador a lo largo de la guardia. La implantación de unas y otras guardias especiales será objeto de negociación entre la representación del personal y la dirección de la empresa, que atenderá el deseo de la mayoría de los trabajadores de los puestos de que se trate acerca de la variedad de guardia a efectuar siempre que lo permita la organización del trabajo y no lo impidan los pliegos de cláusulas administrativas o las autoridades sanitarias.

El personal de dichos puestos que no secunde la opción propuesta por la mayoría será acomodado en puestos acordes con sus preferencias cuando ello sea posible.

El número de guardias especiales de 24 horas de presencia será como máximo de 78 al año y las de 12 horas de 156.

No se generará el derecho a percibir dietas ni en las guardias de 24 horas de presencia ni en las de 12 horas si el lugar de trabajo dispone del equipamiento necesario para calentar y realizar las comidas.

En las guardias de 24 horas no se devengarán el plus de nocturnidad ni el de jornada, y sí un plus que se llamará de guardias especiales de 24 horas, que compensará las circunstancias de la prestación del trabajo en esta condición y los excesos de jornada que pudieran producirse respecto de la jornada anual, y cuyo valor mensual incluido el periodo de vacaciones será de 300.00 euros. Este Plus se incrementará desde el año 2015 en el mismo porcentaje que lo hagan las tablas salariales.

En los turnos de 12 horas no se devengará el plus de jornada, y sí un plus que se llamará de guardias especiales de 12 horas, con el mismo carácter del plus mencionado en el párrafo anterior, cuyo valor mensual incluido el periodo de vacaciones será de 230.00 euros. Este Plus se incrementará desde el año 2015 en el mismo porcentaje que lo hagan las tablas salariales.

Cada año se confeccionará un calendario con los turnos rotatorios y condiciones para cubrir las ausencias que se puedan producir para completar las guardias al año, en los que se garantizará que en un periodo de 7 días no se den más de 48 horas de trabajo en un periodo de referencia de 12 meses, conforme a aquello que se ha establecido por la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

La aplicación de las guardias de 24 y 12 horas no podrá dar lugar en ningún momento a que la plantilla de personal de la empresa sea inferior a lo establecido en los concursos públicos".

A su vez el art 16 del citado Convenio Colectivo, dispone:

"No se podrán realizar Horas Extraordinarias con carácter habitual. Todas las horas de trabajo que como consecuencia de finalización de servicios rebasen la jornada convenida en su distribución anual tendrán la naturaleza de horas extraordinarias estructurales.

Se regularizarán anualmente mediante los D.C. pudiendo pactarse la compensación por horas durante el primer trimestre del año siguiente o abonándose al precio de su valor de hora ordinaria, en caso de que el saldo a final de año sea positivo para el trabajador.

- Horas Extras estructurales dentro de Horquillas.

Valor Hora ordinaria.

- Horas Extras estructurales que rebasen las horquillas acordadas en cada empresa incrementaran su valor por un coeficientes de 1,45 durante toda la vigencia del Convenio.

La realización de horas extraordinarias sólo estará justificada por razones exclusivas de tipo estructural: viajes, servicios urgentes, finalización de servicios u otra de estas características.

Todas las horas extraordinarias que ineludiblemente se tengan que realizar como consecuencia de finalizar traslados sanitarios iniciados, tendrán la consideración de estructurales, dada la naturaleza de necesidad, urgencia y prevención de la salud de los ciudadanos, habida cuenta de la actividad de las ambulancias y de servicio público del sector".

3.- Por otro lado, la doctrina autonómica y referido a la misma empresa ha señalado:

"1.- Denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 32 , 34 y 35 del Convenio Colectivo del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias de Cantabria para los años 2016-2020, en relación con el art. 8 del RD 1461/1995, de 21 de septiembre y errónea interpretación de los arts. 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 .

Considera, en síntesis, que a la vista de la legislación invocada, la duración máxima de la jornada ordinaria prevista en el art. 34 ET y los límites del art 35 ET , operan sobre el tiempo efectivo de trabajo y no sobre el tiempo de trabajo; y que no todas las horas de permanencia en el centro de trabajo por razón de servicio de emergencia (24 horas de servicio) tienen la consideración de "tiempo efectivo de trabajo" y han de computarse para fijar el límite de las horas extraordinarias. Sostiene, además, que dichas horas están retribuidas con el plus de emergencia abonado a dicho personal.

2.- La cuestión litigiosa se centra en determinar, en primer lugar, si las horas de prestación de servicios de los trabajadores emergencias/061, en régimen de 24 horas de servicio al día y descanso de 72 horas, son trabajo efectivo.

La primacía del Derecho de la Unión Europea puesta de manifiesto en sentencias entre otras de 23 marzo 2015 (rec. 2057/2014 ), supone que el Derecho de la Unión Europea «forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento... y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por et entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel ..., habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea...por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 » ( STC 145/2012, de 2/julio , FJ 5).

Esta primacía supone, en primer lugar, la prevalencia del Derecho originario sobre el Derecho interno en términos absolutos y globales, de manera que en caso de contradicción entre las normas nacionales infraconstitucionales y el Derecho de la Unión, el Juez nacional tiene la obligación de inaplicar la ley interna por su propia autoridad, sin esperar a su previa depuración por el propio legislador o la jurisdicción constitucional (así, SSTJUE 09/03/1978 asunto «Simmenthal », ap. 17; 22/06/2010, asunto «Melki y Abdeli», ap. 43; y 05/10/2010, asunto «Elchinov», ap. 31).

En segundo lugar, corno pone de manifiesto la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 marzo 2015 (rec. 2057/2014 ), «no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del tratado de la CE -anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el Tribunal Supremo y ha de acatarla».

En el Derecho de la Unión Europea el concepto de tiempo de trabajo aparece reflejado en la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, sobre determinados aspectos de ordenación del tiempo de trabajo, estableciendo en su art. 2 que se entenderá por tiempo de trabajo "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales". En consecuencia, el tiempo de trabajo se define en función de tres requisitos: la permanencia del empleado en el trabajo, la sujeción al poder de disposición del empresario, y el ejercicio, por parte del trabajador de su actividad o de sus funciones.

El TJUE ha venido a clarificar el alcance de dicho precepto comunitario al mantener.

a) Que estamos ante un concepto de Derecho de la Unión Europea y no caben las categorías intermedias, al señalar que los "conceptos de «tiempo de trabajo» y de «periodo de descanso» se excluyen mutuamente (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 47, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C266/14 , EU:C:2015:578 , apartado 26 y jurisprudencia citada). Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de «tiempo de trabajo», bien de «periodo de descanso» (STJU de 21 febrero 2018, Matzak, C518/15 , apartado 55).

b) Que es suficiente con la concurrencia de los requisitos de presencia y disponibilidad o lo que es igual, no es necesaria la concurrencia conjunta de los tres requisitos. En las SSTJUE 3-10/ 2000 (Simpa, C303/98 ), 9-09-2003 (Jaeger, C151/02 ) y 1-12-2005 (Dellas y otros, C14/04 ), ha entendido que basta la concurrencia de dos de las tres exigencias. de modo que los servicios de guardia que realiza el trabajador en régimen de presencia física en el centro de trabajo deben considerarse tiempo de trabajo en su totalidad en el sentido de la Directiva, resultando indiferente la intensidad del trabajo desarrollado por el trabajado, ni el rendimiento de éste, careciendo de relevancia el dato de que los servicios de guardia comporten periodos de inactividad laboral. Lo importante es la presencia del trabajador en su puesto (con las matizaciones que introduce en el asunto Matzak, apartado 59, al afirmar: "que el factor determinante para la calificación de «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva 2003/88 , es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los periodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones").

c) No es suficiente la mera disponibilidad sin presencia física ( STJUE 3-10-2000, Simpa, C303/98 ).

Aplicando estos postulados al supuesto litigioso es claro que el trabajo desarrollado por los empleados/conductores del servicio de emergencia 061, en la base o centro de trabajo, en régimen de 24 horas/día y descanso de 72 horas. durante las 24 horas (situación de guardia) realizan un trabajo efectivo o "tiempo de trabajo", al requerir la presencia física del trabajador en el centro de trabajo y estar a disposición del empresario, como acertadamente entendió la resolución recurrida.

En definitiva, o se descansa o se trabaja, no admitiéndose graduaciones, de modo que los tiempos de espera, de disponibilidad, de localización, o son tiempo de trabajo o son tiempo de descanso, no pudiendo admitirse una categoría intermedia, como pretende la parte recurrente, prevaleciendo la normativa comunitaria sobre la convencional. Y en el supuesto actual son tiempo de trabajo efectivo al tener que permanecer en el centro de trabajo y a disposición de la empresa.

3.- Procede analizar, en segundo lugar, si debe calificarse el exceso de jornada de horas extraordinarias, al constar acreditado que los afectados por el conflicto efectúan una jornada anual de 2.016 horas. La resolución de instancia declara el carácter de horas extraordinarias de las horas de exceso sobre la jornada establecida en el convenio (1.800 horas al año). La empresa se opone en la consideración de que la jornada especial que realizan los trabajadores afectados es remunerada con un plus anual, denominado de "emergencias" de 1.560 euros distribuidos en doce pagas, quedando incluidos en ese plus las horas que sobrepasen la jornada normal convencional.

A la hora de establecer si una hora de trabajo es extraordinaria hay que valorar si supera la jornada ordinaria o no.

El art. 34 del ET determina un techo de horas de trabajo que no se pueden sobrepasar, delimitando la jornada ordinaria. En su primer párrafo establece que la duración de la jornada será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo; y el segundo señala que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Tradicionalmente se asocia esta jornada máxima anual a 1.826 horas con 27 minutos, y así lo admite, en general, la jurisprudencia ( STS/IV 21 febrero 2006, rec. 3338/04 ).

La STS/IV/Pleno de 22 febrero 2006 (rec. 3665/2004 ), al igual que la anteriormente citada, declara que las horas que excedan de las 1.826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas. En ella se afirma que "el tiempo de trabajo en guardias de presencia se corresponde con la definición del artículo 8.2 de la Directiva ha de enlazarse con el número 1 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , con arreglo al que "tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido".

En aplicación de dicha doctrina, las horas que excedan de 40 semanales/1.826 horas con 27 minutos anuales son extraordinarias y no puede establecerse una retribución inferior a la de la hora ordinaria, al ser el artículo 35.1 ET una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes.

Igualmente, son extraordinarias las que rebasan la jornada máxima pactada en convenio colectivo, aunque se encuentren por debajo del tope de la jornada máxima legal de cuarenta horas de promedio ( STS 18 septiembre 2000, [rec. 1696/1999 ] y 12 enero 2005 [rec. 984/2004 ]). Lo importante, insístase, para saber si una hora puede considerarse como extraordinaria no es sino la delimitación de la jornada ordinaria.

4.- En cuanto a la retribución, plantea la empresa recurrente que los excesos de jornada que desarrollan los afectados por el conflicto ya están debidamente retribuidos con el denominado "plus de emergencia".

El art. 30 del Convenio colectivo del sector del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia en la Comunidad de Cantabria (BOC 14-10-16), configura el plus de emergencia diciendo: "los trabajadores que realicen jornadas especiales serán compensados con el Plus mensual establecido en las Tablas Anexas". Por su parte, el art. 35 de la norma convencional señala, respecto a las jornadas especiales, incluida la de 24 horas consecutivas, que "esta jornada de trabajo será remunerada con un plus anual de 1.560 &€ distribuidos en 12 pagas, quedando incluidas en este plus las horas que sobrepasan la jornada normal definida en el párrafo anterior, las dietas y la nocturnidad".

Respecto a la procedencia o no de compensar las horas extraordinarias con un complemento salarial, la doctrina unificada también ha rechazado la posibilidad de descontar de la retribución de las guardias de presencia física que superen las 1.826,27 horas un complemento salarial (el de atención continuada), en STS de 29 junio de 2016 (rec. 3113/2014 ) con cita de otras anteriores.

Recordemos que la STS/IV de 12 de enero 2005 (rec. 984/2004 ) declara la ineficacia del convenio colectivo que establece el valor de la hora extraordinaria en cuantía inferior a la ordinaria, al afirmar que "es patente la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo de dichos criterios interpretativos, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social. Así lo hace notar la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2003 (RJ 2003, 5220), donde se aborda la problemática de la retribución de las horas extraordinarias y de las de presencia (de espera y otras, sin trabajo efectivo), en la actividad de transporte, regulada, como para el trabajo en el mar, por el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , y en cuya sentencia se afirma la indisponibilidad convencional colectiva del mínimo legal imperativo que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores contiene para la retribución de las horas extraordinarias, y que venía a ser respetado por el convenio colectivo sobre cuya validez en este punto se litigaba en aquel proceso, al tratar con igualdad económica dichas horas y las de espera, previo cálculo efectuado por los convinientes para la adecuada valoración conjunta de unas y otras, no siempre susceptibles de fácil diferenciación en la actividad de transporte, de que allí se trataba, homóloga a estos efectos con la del trabajo en el mar, contemplada en el presente proceso, pero al que es ajena la cuestión referente a las horas de presencia".

En aplicación de dicha doctrina, haciendo abstracción del precio que fija para las "horas de presencia" el art. 32 del Convenio Colectivo , las horas por encima de 1.800 no pueden ser compensadas exclusivamente con el plus de emergencia, no siendo objeto del conflicto planteado la posibilidad de detracción de la retribución de las horas extras del aludido plus, cuyo objeto es compensar la realización de una jornada especial.

En definitiva, la interpretación de las disposiciones controvertidas llevadas a cabo por la sentencia recurrida, respeta plenamente las exigencias de la razón y de la lógica, asentándose en unos hechos acreditados y en un análisis riguroso de la normativa convencional aplicable".( STSJ Cantabria 12/11/2018, RS 533/2018).

4.- Sentadas las normas y la doctrina autonómica que recoge la doctrina jurisprudencial, la hacemos nuestra.

En esencia, como quiera que el demandante se excedió en la jornada máxima anual prevista en el art 34 ET, esto es, 1.826,27 horas pues llevo a cabo 1.872 horas, estas horas de exceso lo deben ser naturaleza de horas extraordinarias y como quiera que el art 16 del Convenio Colectivo señalado, específicamente dispone un valor a estas horas de 1,45, debemos estar al mismo y no a lo pretendido por el recurrente. Y, finalmente, respecto a la compensación con el abono del plus guardias, la doctrina judicial es clara en la STS de 29/06/2016 (rec. 3113/2014), en cuanto no cabe la compensación con tal percibo.

En su consecuencia desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos en todos sus términos la sentencia recurrida pues en nada ha infringido las normas alegadas por el recurrente.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de imponer al recurrente el pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en la cuantía de 800,00 euros.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.