Sentencia Social 1845/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 776/2025 de 28 de octubre del 2025

PRIMERO.-La demandante permaneció de alta en el sistema de Seguridad Social como empleada de hogar desde el 1/7/2012 hasta el 22/2/2024 que vio extinguida la relación laboral, por lo que solicitó prestaciones de desempleo, que el SEPE le reconoció por un total de 120 días de prestación, resultado de tomar solo 510 días cotizados a partir del 1/10/2022. Considera que por un total de 4.253 días ininterrumpidos de cotización, 2.192 en los últimos seis años, le corresponden 720 días de prestación, y reclama por ello. Desestimada la reclamación administrativa, acude a la vía judicial y la sentencia de instancia, confirmando la resolución del SEPE, desestima la demanda.

En desacuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Social, la representación letrada de la trabajadora recurre en suplicación al amparo del motivo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Considera infringidos los artículos 269.1 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, puesto en relación con el 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y con los artículos 5.b, 9.1.e) y k) de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento y el Consejo, de 5 de julio de 20026, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación; infringida, también, la jurisprudencia que interpreta esas normas, en concreto la recogida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 24/2/2022, asunto C-389/2020. Tiene por indebidamente aplicada la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto Ley 16/2022, de 4 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar.

Argumenta que si la duración de la prestación está en función de los periodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar con arreglo a la escala del artículo 269.1 de la LGSS, y si con anterioridad al 1/10/2022 no se protegió el desempleo de las personas trabajadoras al servicio del hogar, declarado que ello constituye un caso de discriminación indirecta, pues así lo apreció el TJUE en la sentencia citada, la recurrente tiene derecho a la lucrar la prestación por el total de días reclamados. En apoyo de esta afirmación cita la doctrina recogida e las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña de 16/3/2022 (rec.5506/2021) y 11/5/2022 (rec. 6675/2021), y la de esta Sala de TSJ de Asturias de 29/10/2024 (rec 1150/2024, que reconocieron a las demandantes el derecho al subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

Solicita de la Sala sentencia que revoque la de instancia, reconozca a la demandante 4.254 días de ocupación cotizada, 2.192 días en los últimos seis años, y declara el derecho a que se le reconozcan 720 días de prestación por desempleo contributivo, por el periodo 23/2/2024 a 23/2/2026, y que condene a la Entidad demandada a estar y pasar por esta declaración.

El Abogado del Estado, en representación del SEPE, impugna el recurso y opone que la aplicación estricta del Derecho Interno, esto es, del Real Decreto Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, en concreto de la Disposición Transitoria Segunda, que introduce la obligación de cotizar al desempleo respecto de los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar a partir del 1/10/2022, se erige en obstáculo legal para la estimación del recurso, pues en la trasposición del Derecho de la UE las autoridades nacionales de los Estados miembros eligen la forma y los medios para la consecución del resultado a que aquél obligue, tal y como establecen los artículos 288 del Tratado Fundacional de la UE en general y el 153 en particular en lo que sea definición de los principios fundamentales del sistema de seguridad social y salvaguarda del equilibrio financiero de éste.

SEGUNDO.-El recurso tiene por objeto decidir si una vez incorporada la cotización obligatoria al desempleo en la prestación de servicios del hogar, a efectos de la duración del devengo de la prestación (aquí no se plantea, pero pudiera plantearse también a efectos del devengo mismo), procede tener en cuenta periodos de ocupación cotizada, pero no al desempleo, anteriores a la fecha de tal obligatoriedad, esto es, anteriores al 1/10/2022. La Magistrada de instancia ha entendido que no, pues entiende que "la cotización por desempleo es únicamente aplicable a partir del 1 de octubre de 2022, y computando los días desde esa fecha hasta el 22 de febrero de 2024, en que se extinguió la relación laboral de la actora, la prestación que le corresponde es de 120 días conforme a la escala prevista en el artículo 269 del TRLGSS (....)".

La sentencia nº 1766/2024, de 29 de octubre, de esta Sala de lo Social del TSJ de Asturias, dictada en el recurso de suplicación 1150/2024, ha resuelto la cuestión sometida ahora nuevamente a decisión de la Sala, y ha ganado firmeza. Aunque resolvía un supuesto de subsidio por desempleo para mayores de 52 años, cuanto allí analizamos, razonamos y concluimos resulta aplicable para resolver el que ahora nos ocupa, por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, pues no hay razones ni cambios sobrevenidos que nos lleven a modificar el criterio adoptado.

Decíamos en esa sentencia y lo reproducimos en esta, porque lo expresado en los Fundamentos de Derecho Segundo a Cuarto es razón de estimación del presente recurso, lo siguiente:

"PRIMERO.- En la demanda origen del procedimiento, la trabajadora impugnó la resolución del SEPE fechada en marzo de 2023, denegatoria del subsidio por desempleo para mayores de 52 años porque no había cotizado al menos 6 años a un régimen que proteja la contingencia por desempleo. La demandante alegaba que la ausencia de protección de la contingencia de desempleo en el Sistema Especial de Seguridad Social para Empleados de Hogar constituye una discriminación indirecta, en la medida en que más del 95% de afiliados a ese Sistema son mujeres y no existe razón objetiva que justifique la diferencia de trato, conforme entendió el TJUE en la sentencia de 24/2/2022 dictada en el asunto C-389/2020, cuya doctrina ya había aplicado la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en sendas sentencias dictadas en los recursos de suplicación 5506/2021 y 6675/2022 para reconocer a las demandantes el subsidio por desempleo para mayores de 52 años denegado por el SEPE. Apoyaba su pretensión en el artículo 41 de la Constitución Española (CE), interpretado por el Tribunal Constitucional ( TC) en las sentencias 32/1981, 26/1987 y 76/1988, y decía vulnerado el artículo 14 de esa norma en lo que es reconocimiento del derecho de igualdad y no discriminación.

La sentencia del Juzgado de lo Social declara probado que la demandante ha estado dada de alta como empleada de hogar en distintos periodos a partir del 1 de octubre de 1976 y de manera continuada de 1 de julio de 2012 a 15 de septiembre de 2021. Lleva inscrita como demandante de empleo desde el 13 de octubre de 2021 y no rechazó ofertas de empleo. El 24 de octubre de 2023 solicitó subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que el SEPE le deniega.

El Magistrado de instancia describe la oposición del SEPE a la demanda, la cotización al desempleo en el colectivo de trabajadores del servicio del hogar es aplicable desde el 1 de octubre de 2022 ( Disposición Transitoria 2ª deL RD-Ley 16/2022, de 6 de octubre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar) , al haber cesado la demandante en el servicio con anterioridad a aquella fecha no cotizó al desempleo.

En la sentencia el Magistrado identifica la situación de la demandante con la descrita en el artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), que permite el acceso al subsidio por desempleo a los trabajadores que se encuentren en algunos de los supuestos previstos en los apartados anteriores del precepto, hayan cotizado al desempleo al menos 6 años a lo largo de su vida laboral, y acrediten que en el momento de la solicitud reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de Seguridad Social, en la medida en que la falta de protección por desempleo en el colectivo de empleados de hogar se ha declarado indirectamente discriminatoria por razón de sexo por el TJUE (sentencia 24/2/22 C-389/2020), así lo han apreciado las Salas de lo Social del TSJ de Cataluña ( sentencias dictadas en los recursos de suplicación citadas por la demandante), del TSJ de Madrid (rc. 501/2023), del TSJ de Aragón (rc. 300/2023 y, del TSJ del País Vasco (rc. 1883/2023).

En desacuerdo con la estimación de la demanda el SEPE recurre la sentencia, solicita otra que la revoque y declare ajustada a derecho su resolución denegatoria del subsidio por desempleo. Para ello utiliza el motivo de recurso previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para examen de la norma aplicada, artículo 274.4 de la LGSS, y la jurisprudencia, STSJUE de 24/2/2022 C-389/20, aquélla infringida y ésta aplicada de manera errónea en la resolución dictada.

Del artículo 274.4 de la LGSS subraya el texto relativo al requisito de "haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral"y destaca que la remisión del precepto a lo establecido en los apartados 1 a 3 del mismo como supuestos en los que necesariamente ha de encontrarse la persona solicitante del subsidio supone que la demandante solo tiene encaje en el consistente en "acreditar situación legal de desempleo",pues el hecho causante en este caso es el cese en el trabajo por cuenta ajena como empleada de hogar, lo que tal y como señala la norma exige además haber cotizado por desempleo entre 90 y 359 días. De ello extrae el argumento de que la demandante no puede acceder al subsidio porque no tiene seis años cotizados al desempleo ni 90 días en los últimos 6 años, pues no procede tener por tal las cotizaciones simplemente efectuadas como empleada de hogar.

De la sentencia del TJUE de 24/2/2022 señala que está al artículo 4 de la la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que impone el principio de igualdad de trato para evitar toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, particularmente en lo relativo al ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos, a la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones, al cálculo de las prestaciones y las condiciones de duración y mantenimiento del derecho a las prestaciones; de ahí que esa sentencia el TJUE tuviera por contraria a esa norma la disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las de prestaciones de Seguridad Social concedidas a los empleados de hogar, pues la medida sitúa en desventaja a las trabajadoras con respecto a los trabajadores y no está justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo; si bien, el artículo 288 del Tratado Fundacional de la Unión Europea señala que la directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, pero deja a elección de las autoridades nacionales la forma y los medios, al tiempo que el artículo 153 deja a salvo la facultad de los Estados miembros de definir los principios fundamentales de su sistema de seguridad social y su equilibrio financiero. Y construye así el argumento de que con el RD-Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, se dio cumplida respuesta y se corrigió la discriminación advertida en la STJUE al interpretar la trasposición de la Directiva, en la medida en que en su Disposición transitoria segunda establece la obligatoriedad de cotizar por la contingencia de desempleo en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, según se establece en el Régimen General de la Seguridad Social, pero ello a partir del 1 de octubre de 2022, sin que quepa entender que la STJUE establece cómo debe quedar regulada la prestación por desempleo en nuestro derecho interno ni que el cese del empleado de hogar, por cualquier causa que sea, deba dar lugar en todo caso a la percepción de esa prestación.

Descarta la aplicación de los efectos directos de la Directiva con carácter retroactivo, pues aunque la misma no fue correctamente traspuesta, falta el requisito de que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente claras y precisas, como prueba el hecho mismo de que fue preciso plantear una cuestión prejudicial y esperar a la interpretación dada en la sentencia del TJUE. Un argumento este que el SEPE apoya en las sentencias del TJUE, la de 14 de julio de 1994 (C-91/92), y las dictadas en los asuntos C-6/90 y C-9/90.

En el escrito de impugnación la demandante defiende el acierto de la sentencia de instancia en la aplicación del derecho a los hechos que declara probados.

SEGUNDO.- La Ley de la Seguridad de 21 de abril de 1966 consideró como parte integrante del Sistema de Seguridad Social el llamado Régimen Especial de los Servidores Domésticos e impuso la mayor acomodación posible a sus principios, en busca de la máxima homogeneidad. Pero desde el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico regulado por Decreto 2346/1969 en adelante ese Régimen Especial, después llamado de los Empleados de Hogar, siempre ha reconocido a los trabajadores incorporados a su ámbito de protección menor número de contingencias protegidas que las contempladas para el Régimen General. También buscaba esa homogeneidad la Ley General de la Seguridad Social de 1994 e insistía en ello el Pacto de Toledo de 1995, que en su recomendación cuarta y en las actualizaciones de 2003 y 201 establecía un principio de homogenización gradual de la regulación de los distintos regímenes especiales y una ampliación de las contingencias protegidas encaminada a lograr la equiparación con la acción protectora del Régimen General.

Entre otras normas el RD-ley 1596/2011, de 4 de abril, por el que se desarrollaba la Disposición adicional 53ª de la LGSS de 1994, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, o el RD -ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial de Empleados de Hogar, contribuían a ello, pero la extensión de la acción protectora que el legislador paulatinamente procuró para ese colectivo de trabajadores no alcanzó a la contingencia de desempleo.

En la LGSS de 2015 el Régimen General de la Seguridad Social (art. 250) incluye un Sistema Especial para Empleados de Hogar, que comprende a los trabajadores sujetos a la relación laboral especial a que se refiere el artículo 2-1-b) del ET, cuya acción protectora da derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, con algunas peculiaridades. Una de esas peculiaridades la recogía el apartado d) del artículo 251 de la LGSS, que dejaba fuera de protección la contingencia de desempleo.

El RD-ley 11/2020, de 31 de marzo, se acercó a la protección por desempleo al reconocer a las personas integradas en el Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social el subsidio por falta de actividad, pero solo en el contexto de medidas extraordinarias derivadas de la situación sanitaria originada a causa del COVID-19.

El RD-Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y seguridad social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, vigente desde el 9 de septiembre de 2022, suprimió el apartado d) del artículo 251 de la LGSS y añadió un nuevo apartado al artículo 267.1.a) de ese texto legal, de modo que considera situación legal de desempleo la extinción de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar por alguna de las causas contempladas en el artículo 11.2 del RD 1620/2011. De ese modo contribuyó a aquella equiparación de la que trataba el Pacto de Toledo, a través -en lo que aquí interesa- de la equiparación de la condiciones de Seguridad Social de las personas trabajadoras del hogar familiar a las del resto de trabajadores por cuenta ajena "descartando aquellas diferencias que no solo no responden a razones justificadas, sino que además sitúan a este colectivo de personas trabajadoras en una situación de desventaja particular y que, por tanto, pueden resultar discriminatorias",según dice en su preámbulo, donde añade que "existe, además, un elemento histórico de desvaloración del trabajo doméstico, que se ha mantenido en las conciencias y también en las normas y que es necesario corregir porque infravalora un trabajo desempeñado histórica y mayoritariamente por mujeres, contribuyendo a la perpetuación de estereotipos y al agravamiento de la brecha de género".Expresamente se hace eco de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre, y de la STJUE de 24/2/2022 asunto C- 389/20 ,y en su Disposición transitoria segunda "cotización por desempleo y al Fondo de Garantía Salarial en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, establecido en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 31 de diciembre de 2022"en su apartado 1 dice "la cotización por la contingencia de desempleo y al Fondo de Garantía Salarial respecto de los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, establecido en el Régimen General de la Seguridad Social, será obligatoria a partir del 1 de octubre de 2022".En los restantes apartados establece reglas sobre bases de cotización, tipos de cotización, cuotas, y termina señalando que si en la fecha de la situación legal de desempleo, las cotizaciones aún estuvieran pendientes de liquidación por la TGSS, se considerarán efectivamente realizadas a los efectos previstos en el artículo 165.2 de la LGSS, sin perjuicio de la posterior comprobación de ingreso.

En respuesta a la cuestión prejudicial planteada en un litigio suscitado por la negativa de la TGSS a que la trabajadora cotizara al desempleo y en relación a la adecuación de aquella norma de la LGSS al Derecho de la Unión, en concreto al artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y a los artículos 5.b, 9.1.e) y k) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, teniendo en cuenta que está en juego el derecho a prestaciones por desempleo y que la exclusión legal se cierne sobre un colectivo integrado casi exclusivamente por mujeres, el TJUE dictó la sentencia de 24/2/2022 C-389/2020 en su cometido de interpretar el Derecho de la Unión, de la que interesa resaltar lo siguiente:

-El TJUE destaca que la Directiva 79/7 señala que es conveniente aplicar el principio de igualdad de trato en materia de seguridad social, en primer lugar en los regímenes que garanticen una protección contra el riesgo (entre otros) de paro, y en las disposiciones relativas a la ayuda social en la medida en que estén destinadas a completar esos regímenes o a suplirlos, y que la misma se aplica a los regímenes legales que aseguren una protección contra (entre otros) el riesgo de desempleo, para añadir que aquel principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo al ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos; Y que el concepto de discriminación indirecta se ha de interpretar en el ámbito de esta Directiva en los mimos términos de la Directiva 2006/54, que dice constituye discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.

-Como primera declaración el TJUE señala que las prestaciones por desempleo en ese caso están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7, aplicable, por ello, al litigio principal. Partiendo de los datos estadísticos proporcionados, en la medida en que las mujeres representan el 48,46% del colectivo de trabajadores sujetos al Régimen General de Seguridad y un 95,33% del colectivo integrante del Sistema Especial de Empleados de Hogar, frente a al 51,04% y 0,21%, respectivamente, de hombres, concluye que el artículo 251.d) de la LGSS dejaba en clara desventaja a las trabajadoras por cuenta ajena del Régimen General y que entrañaba una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4.1 de la Directiva 79/7.

-Al tiempo que recuerda que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de elegir las medidas que permitan alcanzar los objetivos de su política social y de empleo, el TJUE advierte que ante la evidencia de una discriminación como la apuntada, deben acreditar que las medidas elegidas son adecuadas y están justificadas en base a factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, lo que en el caso sometido a decisión el Estado no ha acreditado.

-Concluye que la exclusión de la protección frente al desempleo implica la imposibilidad de que los empleados de hogar accedan a otras prestaciones de Seguridad Social a las que podrían tener derecho y cuya concesión está supeditada a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, como las prestaciones por incapacidad permanente o las ayudas sociales para desempleados; que, aparentemente, esa exclusión entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, y que corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar qué consecuencias tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales.

TERCERO.- Esa sentencia del TJUE y cuanto en la misma se resalta acerca de la Directiva 79/7 nos vincula, porque aclara y precisa el significado de una norma del Derecho de la Unión, su alcance, esto es, cómo debió ser entendida y aplicada desde su entrada en vigor, lo que conlleva que los órganos judiciales la apliquemos incluso a las relaciones jurídicas que nacieron con anterioridad al dictado de la propia sentencia del TJUE y que los interesados puedan invocar la norma interpretada para cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe, sin límites, salvo que el mismo TJUE los impongan expresamente por razones de seguridad jurídica, en este caso ni mencionadas ni impuestas en la sentencia de 24/2/2022, porque la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo. Así lo ha reiterado el TJUE desde la sentencia de 5/3/1996 C-46/96 y C-48/93, entre muchas otras en la de 12/2/2008 C-289/03, de 22/12/2010 C-449/09 y C-456/09, la de 12/2/2008 C-289/03, de 3/10/2019 C-274/18, de 17/3/2021 C-585/19, de 6/7/2023 C-142/22; y así lo ha entendido y aplicado la Sala IV del TS en sentencias de 7/2/2018 - rc 486/201, de 17/2/2022 -rcud 2872/2021 y 3379/2021, estas últimas en relación con la sentencia del TJUE de 12/12/2019 C-450/18 que interpreta la misma Directiva 79/7 en relación con el complemento de pensiones ex artículo 60 de la LGSS por razón de aportación demográfica y apunta "la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas o constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permite someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma u consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento.".

CUARTO.- La LGSS protege la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida la jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 267 de ese Ley. La protección, que la Ley brinda a quienes tengan previsto cotizar por esta contingencia se estructura en un nivel contributivo, para proporcionar rentas sustitutivas de las salariales, y en un nivel asistencial que, completando el anterior, garantiza la protección a los trabajadores desempleados incluidos en el artículo 274, del que forma parte el subsidio por desempleo (artículos 262, 263 y 264).El subsidio por desempleo tiene además de la modalidad general una específica para los trabajadores mayores de 55 años que cumplan los requisitos que apunta el SEPE en su escrito de recurso, estar en situación legal de desempleo y contar con un mínimo de tiempo cotizado al desempleo.

Sobre el requisito de "estar en situación legal de desempleo", que el SEPE trae a colación en el recurso, hemos de advertir que la sentencia dictada no analiza ese requisito y la entidad gestora no le atribuye incongruencia omisiva en el escrito de recurso. Según consta en la sentencia de instancia todo el debate se circunscribió al requisito de previa "cotización al desempleo". En cualquier caso, pretender que la parte actora acredite ahora la situación legal de desempleo en el contexto del subsidio de que tratamos contraria la equidad exigible en un supuesto tan particular, un cese que data del año 2021, cuando la trabajadora no podía pretender la protección que ahora solicita, la norma no reconocía a la relación laboral especial de empleados de hogar la situación legal de desempleo y tampoco le permitía si quiera cotizar para cubrir esa eventual contingencia.

La demandante reúne más de 15.000 días cotizados, la mayor parte por su condición de empleada de hogar por cuenta ajena. El último periodo ininterrumpido de cotización al Sistema Especial comprende de 1 de julio de 2012 a 15 de septiembre de 2021. Desde el 13 de octubre de 2021 permanece inscrita como demandante de empleo. Los seis últimos años de alta y cotizados, pero no al desempleo, dentro de ese periodo lo fueron bajo la vigencia del artículo 251. d) del texto articulado de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que (insistimos) en la regulación de la acción protectora del sistema especial para empleados de hogar, decía "la acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo".Su situación es la de clara desventaja apreciada por el TJUE, la consecuencia de una discriminación indirecta por razón de sexo que se materializó al amparo de una norma en ese sentido transgresora y contraria al postulado de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, en concreto en materia de protección frente al desempleo.

La derogación del apartado d) del artículo 251 y la obligación impuesta de cotizar al desempleo en la relación laboral del personal integrado en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social que supuso la entrada en vigor del RD Ley 16/2022, de 6 de septiembre, no corrige la desventaja y el efecto pernicioso de la discriminación materializada respecto de trabajadores, como la demandante, que antes de la entrada en vigor de esta norma cesaron en la prestación de servicios sin que constante la misma pudieran haber cotizado al desempleo por una sola causa determinante, lo impedía la norma gestante de la discriminación. El SEPE en su escrito de recurso no cuestiona la realidad de la discriminación.

La respuesta a la solicitud de la demandante exige, de un lado, buscar la plena eficacia de la norma comunitaria y la protección efectiva del derecho que ésta reconoce (principios propios del ordenamiento jurídico comunitario, STJUE de 5/3/1996 C-46/93), de otro, interpretar y aplicar el derecho en clave de igualdad y no discriminación por razón de sexo con la mayor efectividad posible, siendo como son igualdad entre mujeres y hombres y prohibición de todo trato discriminatorio por razón de sexo principios informadores del ordenamiento jurídico interno, con proyección transversal según señalan la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ( art. 4), y la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación (art. 4). La Sala IV del TS lo viene haciendo, también para reconocer prestaciones de Seguridad Social que no están expresamente contempladas en la norma [ SSTS de 29/1/2020 ( rc 3097/17), de 13/4/2023 ( rc 793/20), de 13/6/2023 ( rc. 1549/20)]. Mantener [pese a la sentencia del TJUE y a la Directiva 79/7/, que nos vincula ( artículo 4 bis de la LOPJ) con el alcance que ya hemos señalado] la exclusión de la demandante del acceso al subsidio por desempleo para mayores de 52 años bajo el argumento de que no cumple el requisito de previa cotización por esa contingencia, supone perpetuar la desprotección que es consecuencia de aquella discriminación, a su vez consecuencia del desconocimiento por parte del legislador nacional del Derecho de la Unión. No resulta oponible al derecho solicitado la falta de un requisito que la propia norma impidió satisfacer, la trabajadora no incurrió en incumplimiento, la ausencia de la condición de previa cotización es fruto de la ilegalidad de una norma impuesta al colectivo de trabajadores del Sistema Especial de Empleados de Hogar; una misma norma (LGSS) no puede impedir cumplir y al mismo tiempo exigir el cumplimiento.

La sentencia que estima la demanda, porque hace suyos los argumentos estimatorios de las dictadas en otras Salas de lo Social, cuyos criterios compartimos en esta, no incurre en las infracciones denunciadas en el recurso.

TERCERO.-Los hechos probados de la sentencia de instancia se refieren a un periodo de alta continuada de la demandante como empleada de hogar que comprende de 1/7/2012 a 22/2/2024. El SEPE solo le reconoce 510 días cotizados en los últimos seis años; por consiguiente, fija en 120 días el periodo de duración de la prestación por desempleo.

La aplicación de cuanto hemos expuesto en el Fundamento anterior, reproduciendo lo decidido en el rsu 1150/2024, nos lleva a estimar el recurso en la pretensión de que se tengan los días de alta continuada en el sistema durante los últimos seis años como días de cotización por desempleo, con lo que se alcanza el tope legal de, 2.160 días, que en la escala del artículo 269.1 de la LGSS representan 720 días de prestación.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

PRIMERO.-La demandante permaneció de alta en el sistema de Seguridad Social como empleada de hogar desde el 1/7/2012 hasta el 22/2/2024 que vio extinguida la relación laboral, por lo que solicitó prestaciones de desempleo, que el SEPE le reconoció por un total de 120 días de prestación, resultado de tomar solo 510 días cotizados a partir del 1/10/2022. Considera que por un total de 4.253 días ininterrumpidos de cotización, 2.192 en los últimos seis años, le corresponden 720 días de prestación, y reclama por ello. Desestimada la reclamación administrativa, acude a la vía judicial y la sentencia de instancia, confirmando la resolución del SEPE, desestima la demanda.

En desacuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Social, la representación letrada de la trabajadora recurre en suplicación al amparo del motivo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Considera infringidos los artículos 269.1 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, puesto en relación con el 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y con los artículos 5.b, 9.1.e) y k) de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento y el Consejo, de 5 de julio de 20026, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación; infringida, también, la jurisprudencia que interpreta esas normas, en concreto la recogida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 24/2/2022, asunto C-389/2020. Tiene por indebidamente aplicada la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto Ley 16/2022, de 4 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar.

Argumenta que si la duración de la prestación está en función de los periodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar con arreglo a la escala del artículo 269.1 de la LGSS, y si con anterioridad al 1/10/2022 no se protegió el desempleo de las personas trabajadoras al servicio del hogar, declarado que ello constituye un caso de discriminación indirecta, pues así lo apreció el TJUE en la sentencia citada, la recurrente tiene derecho a la lucrar la prestación por el total de días reclamados. En apoyo de esta afirmación cita la doctrina recogida e las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña de 16/3/2022 (rec.5506/2021) y 11/5/2022 (rec. 6675/2021), y la de esta Sala de TSJ de Asturias de 29/10/2024 (rec 1150/2024, que reconocieron a las demandantes el derecho al subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

Solicita de la Sala sentencia que revoque la de instancia, reconozca a la demandante 4.254 días de ocupación cotizada, 2.192 días en los últimos seis años, y declara el derecho a que se le reconozcan 720 días de prestación por desempleo contributivo, por el periodo 23/2/2024 a 23/2/2026, y que condene a la Entidad demandada a estar y pasar por esta declaración.

El Abogado del Estado, en representación del SEPE, impugna el recurso y opone que la aplicación estricta del Derecho Interno, esto es, del Real Decreto Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, en concreto de la Disposición Transitoria Segunda, que introduce la obligación de cotizar al desempleo respecto de los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar a partir del 1/10/2022, se erige en obstáculo legal para la estimación del recurso, pues en la trasposición del Derecho de la UE las autoridades nacionales de los Estados miembros eligen la forma y los medios para la consecución del resultado a que aquél obligue, tal y como establecen los artículos 288 del Tratado Fundacional de la UE en general y el 153 en particular en lo que sea definición de los principios fundamentales del sistema de seguridad social y salvaguarda del equilibrio financiero de éste.

SEGUNDO.-El recurso tiene por objeto decidir si una vez incorporada la cotización obligatoria al desempleo en la prestación de servicios del hogar, a efectos de la duración del devengo de la prestación (aquí no se plantea, pero pudiera plantearse también a efectos del devengo mismo), procede tener en cuenta periodos de ocupación cotizada, pero no al desempleo, anteriores a la fecha de tal obligatoriedad, esto es, anteriores al 1/10/2022. La Magistrada de instancia ha entendido que no, pues entiende que "la cotización por desempleo es únicamente aplicable a partir del 1 de octubre de 2022, y computando los días desde esa fecha hasta el 22 de febrero de 2024, en que se extinguió la relación laboral de la actora, la prestación que le corresponde es de 120 días conforme a la escala prevista en el artículo 269 del TRLGSS (....)".

La sentencia nº 1766/2024, de 29 de octubre, de esta Sala de lo Social del TSJ de Asturias, dictada en el recurso de suplicación 1150/2024, ha resuelto la cuestión sometida ahora nuevamente a decisión de la Sala, y ha ganado firmeza. Aunque resolvía un supuesto de subsidio por desempleo para mayores de 52 años, cuanto allí analizamos, razonamos y concluimos resulta aplicable para resolver el que ahora nos ocupa, por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, pues no hay razones ni cambios sobrevenidos que nos lleven a modificar el criterio adoptado.

Decíamos en esa sentencia y lo reproducimos en esta, porque lo expresado en los Fundamentos de Derecho Segundo a Cuarto es razón de estimación del presente recurso, lo siguiente:

"PRIMERO.- En la demanda origen del procedimiento, la trabajadora impugnó la resolución del SEPE fechada en marzo de 2023, denegatoria del subsidio por desempleo para mayores de 52 años porque no había cotizado al menos 6 años a un régimen que proteja la contingencia por desempleo. La demandante alegaba que la ausencia de protección de la contingencia de desempleo en el Sistema Especial de Seguridad Social para Empleados de Hogar constituye una discriminación indirecta, en la medida en que más del 95% de afiliados a ese Sistema son mujeres y no existe razón objetiva que justifique la diferencia de trato, conforme entendió el TJUE en la sentencia de 24/2/2022 dictada en el asunto C-389/2020, cuya doctrina ya había aplicado la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en sendas sentencias dictadas en los recursos de suplicación 5506/2021 y 6675/2022 para reconocer a las demandantes el subsidio por desempleo para mayores de 52 años denegado por el SEPE. Apoyaba su pretensión en el artículo 41 de la Constitución Española (CE), interpretado por el Tribunal Constitucional ( TC) en las sentencias 32/1981, 26/1987 y 76/1988, y decía vulnerado el artículo 14 de esa norma en lo que es reconocimiento del derecho de igualdad y no discriminación.

La sentencia del Juzgado de lo Social declara probado que la demandante ha estado dada de alta como empleada de hogar en distintos periodos a partir del 1 de octubre de 1976 y de manera continuada de 1 de julio de 2012 a 15 de septiembre de 2021. Lleva inscrita como demandante de empleo desde el 13 de octubre de 2021 y no rechazó ofertas de empleo. El 24 de octubre de 2023 solicitó subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que el SEPE le deniega.

El Magistrado de instancia describe la oposición del SEPE a la demanda, la cotización al desempleo en el colectivo de trabajadores del servicio del hogar es aplicable desde el 1 de octubre de 2022 ( Disposición Transitoria 2ª deL RD-Ley 16/2022, de 6 de octubre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar) , al haber cesado la demandante en el servicio con anterioridad a aquella fecha no cotizó al desempleo.

En la sentencia el Magistrado identifica la situación de la demandante con la descrita en el artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), que permite el acceso al subsidio por desempleo a los trabajadores que se encuentren en algunos de los supuestos previstos en los apartados anteriores del precepto, hayan cotizado al desempleo al menos 6 años a lo largo de su vida laboral, y acrediten que en el momento de la solicitud reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de Seguridad Social, en la medida en que la falta de protección por desempleo en el colectivo de empleados de hogar se ha declarado indirectamente discriminatoria por razón de sexo por el TJUE (sentencia 24/2/22 C-389/2020), así lo han apreciado las Salas de lo Social del TSJ de Cataluña ( sentencias dictadas en los recursos de suplicación citadas por la demandante), del TSJ de Madrid (rc. 501/2023), del TSJ de Aragón (rc. 300/2023 y, del TSJ del País Vasco (rc. 1883/2023).

En desacuerdo con la estimación de la demanda el SEPE recurre la sentencia, solicita otra que la revoque y declare ajustada a derecho su resolución denegatoria del subsidio por desempleo. Para ello utiliza el motivo de recurso previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para examen de la norma aplicada, artículo 274.4 de la LGSS, y la jurisprudencia, STSJUE de 24/2/2022 C-389/20, aquélla infringida y ésta aplicada de manera errónea en la resolución dictada.

Del artículo 274.4 de la LGSS subraya el texto relativo al requisito de "haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral"y destaca que la remisión del precepto a lo establecido en los apartados 1 a 3 del mismo como supuestos en los que necesariamente ha de encontrarse la persona solicitante del subsidio supone que la demandante solo tiene encaje en el consistente en "acreditar situación legal de desempleo",pues el hecho causante en este caso es el cese en el trabajo por cuenta ajena como empleada de hogar, lo que tal y como señala la norma exige además haber cotizado por desempleo entre 90 y 359 días. De ello extrae el argumento de que la demandante no puede acceder al subsidio porque no tiene seis años cotizados al desempleo ni 90 días en los últimos 6 años, pues no procede tener por tal las cotizaciones simplemente efectuadas como empleada de hogar.

De la sentencia del TJUE de 24/2/2022 señala que está al artículo 4 de la la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que impone el principio de igualdad de trato para evitar toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, particularmente en lo relativo al ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos, a la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones, al cálculo de las prestaciones y las condiciones de duración y mantenimiento del derecho a las prestaciones; de ahí que esa sentencia el TJUE tuviera por contraria a esa norma la disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las de prestaciones de Seguridad Social concedidas a los empleados de hogar, pues la medida sitúa en desventaja a las trabajadoras con respecto a los trabajadores y no está justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo; si bien, el artículo 288 del Tratado Fundacional de la Unión Europea señala que la directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, pero deja a elección de las autoridades nacionales la forma y los medios, al tiempo que el artículo 153 deja a salvo la facultad de los Estados miembros de definir los principios fundamentales de su sistema de seguridad social y su equilibrio financiero. Y construye así el argumento de que con el RD-Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, se dio cumplida respuesta y se corrigió la discriminación advertida en la STJUE al interpretar la trasposición de la Directiva, en la medida en que en su Disposición transitoria segunda establece la obligatoriedad de cotizar por la contingencia de desempleo en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, según se establece en el Régimen General de la Seguridad Social, pero ello a partir del 1 de octubre de 2022, sin que quepa entender que la STJUE establece cómo debe quedar regulada la prestación por desempleo en nuestro derecho interno ni que el cese del empleado de hogar, por cualquier causa que sea, deba dar lugar en todo caso a la percepción de esa prestación.

Descarta la aplicación de los efectos directos de la Directiva con carácter retroactivo, pues aunque la misma no fue correctamente traspuesta, falta el requisito de que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente claras y precisas, como prueba el hecho mismo de que fue preciso plantear una cuestión prejudicial y esperar a la interpretación dada en la sentencia del TJUE. Un argumento este que el SEPE apoya en las sentencias del TJUE, la de 14 de julio de 1994 (C-91/92), y las dictadas en los asuntos C-6/90 y C-9/90.

En el escrito de impugnación la demandante defiende el acierto de la sentencia de instancia en la aplicación del derecho a los hechos que declara probados.

SEGUNDO.- La Ley de la Seguridad de 21 de abril de 1966 consideró como parte integrante del Sistema de Seguridad Social el llamado Régimen Especial de los Servidores Domésticos e impuso la mayor acomodación posible a sus principios, en busca de la máxima homogeneidad. Pero desde el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico regulado por Decreto 2346/1969 en adelante ese Régimen Especial, después llamado de los Empleados de Hogar, siempre ha reconocido a los trabajadores incorporados a su ámbito de protección menor número de contingencias protegidas que las contempladas para el Régimen General. También buscaba esa homogeneidad la Ley General de la Seguridad Social de 1994 e insistía en ello el Pacto de Toledo de 1995, que en su recomendación cuarta y en las actualizaciones de 2003 y 201 establecía un principio de homogenización gradual de la regulación de los distintos regímenes especiales y una ampliación de las contingencias protegidas encaminada a lograr la equiparación con la acción protectora del Régimen General.

Entre otras normas el RD-ley 1596/2011, de 4 de abril, por el que se desarrollaba la Disposición adicional 53ª de la LGSS de 1994, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, o el RD -ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial de Empleados de Hogar, contribuían a ello, pero la extensión de la acción protectora que el legislador paulatinamente procuró para ese colectivo de trabajadores no alcanzó a la contingencia de desempleo.

En la LGSS de 2015 el Régimen General de la Seguridad Social (art. 250) incluye un Sistema Especial para Empleados de Hogar, que comprende a los trabajadores sujetos a la relación laboral especial a que se refiere el artículo 2-1-b) del ET, cuya acción protectora da derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, con algunas peculiaridades. Una de esas peculiaridades la recogía el apartado d) del artículo 251 de la LGSS, que dejaba fuera de protección la contingencia de desempleo.

El RD-ley 11/2020, de 31 de marzo, se acercó a la protección por desempleo al reconocer a las personas integradas en el Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social el subsidio por falta de actividad, pero solo en el contexto de medidas extraordinarias derivadas de la situación sanitaria originada a causa del COVID-19.

El RD-Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y seguridad social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, vigente desde el 9 de septiembre de 2022, suprimió el apartado d) del artículo 251 de la LGSS y añadió un nuevo apartado al artículo 267.1.a) de ese texto legal, de modo que considera situación legal de desempleo la extinción de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar por alguna de las causas contempladas en el artículo 11.2 del RD 1620/2011. De ese modo contribuyó a aquella equiparación de la que trataba el Pacto de Toledo, a través -en lo que aquí interesa- de la equiparación de la condiciones de Seguridad Social de las personas trabajadoras del hogar familiar a las del resto de trabajadores por cuenta ajena "descartando aquellas diferencias que no solo no responden a razones justificadas, sino que además sitúan a este colectivo de personas trabajadoras en una situación de desventaja particular y que, por tanto, pueden resultar discriminatorias",según dice en su preámbulo, donde añade que "existe, además, un elemento histórico de desvaloración del trabajo doméstico, que se ha mantenido en las conciencias y también en las normas y que es necesario corregir porque infravalora un trabajo desempeñado histórica y mayoritariamente por mujeres, contribuyendo a la perpetuación de estereotipos y al agravamiento de la brecha de género".Expresamente se hace eco de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre, y de la STJUE de 24/2/2022 asunto C- 389/20 ,y en su Disposición transitoria segunda "cotización por desempleo y al Fondo de Garantía Salarial en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, establecido en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 31 de diciembre de 2022"en su apartado 1 dice "la cotización por la contingencia de desempleo y al Fondo de Garantía Salarial respecto de los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, establecido en el Régimen General de la Seguridad Social, será obligatoria a partir del 1 de octubre de 2022".En los restantes apartados establece reglas sobre bases de cotización, tipos de cotización, cuotas, y termina señalando que si en la fecha de la situación legal de desempleo, las cotizaciones aún estuvieran pendientes de liquidación por la TGSS, se considerarán efectivamente realizadas a los efectos previstos en el artículo 165.2 de la LGSS, sin perjuicio de la posterior comprobación de ingreso.

En respuesta a la cuestión prejudicial planteada en un litigio suscitado por la negativa de la TGSS a que la trabajadora cotizara al desempleo y en relación a la adecuación de aquella norma de la LGSS al Derecho de la Unión, en concreto al artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y a los artículos 5.b, 9.1.e) y k) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, teniendo en cuenta que está en juego el derecho a prestaciones por desempleo y que la exclusión legal se cierne sobre un colectivo integrado casi exclusivamente por mujeres, el TJUE dictó la sentencia de 24/2/2022 C-389/2020 en su cometido de interpretar el Derecho de la Unión, de la que interesa resaltar lo siguiente:

-El TJUE destaca que la Directiva 79/7 señala que es conveniente aplicar el principio de igualdad de trato en materia de seguridad social, en primer lugar en los regímenes que garanticen una protección contra el riesgo (entre otros) de paro, y en las disposiciones relativas a la ayuda social en la medida en que estén destinadas a completar esos regímenes o a suplirlos, y que la misma se aplica a los regímenes legales que aseguren una protección contra (entre otros) el riesgo de desempleo, para añadir que aquel principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo al ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos; Y que el concepto de discriminación indirecta se ha de interpretar en el ámbito de esta Directiva en los mimos términos de la Directiva 2006/54, que dice constituye discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.

-Como primera declaración el TJUE señala que las prestaciones por desempleo en ese caso están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7, aplicable, por ello, al litigio principal. Partiendo de los datos estadísticos proporcionados, en la medida en que las mujeres representan el 48,46% del colectivo de trabajadores sujetos al Régimen General de Seguridad y un 95,33% del colectivo integrante del Sistema Especial de Empleados de Hogar, frente a al 51,04% y 0,21%, respectivamente, de hombres, concluye que el artículo 251.d) de la LGSS dejaba en clara desventaja a las trabajadoras por cuenta ajena del Régimen General y que entrañaba una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4.1 de la Directiva 79/7.

-Al tiempo que recuerda que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de elegir las medidas que permitan alcanzar los objetivos de su política social y de empleo, el TJUE advierte que ante la evidencia de una discriminación como la apuntada, deben acreditar que las medidas elegidas son adecuadas y están justificadas en base a factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, lo que en el caso sometido a decisión el Estado no ha acreditado.

-Concluye que la exclusión de la protección frente al desempleo implica la imposibilidad de que los empleados de hogar accedan a otras prestaciones de Seguridad Social a las que podrían tener derecho y cuya concesión está supeditada a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, como las prestaciones por incapacidad permanente o las ayudas sociales para desempleados; que, aparentemente, esa exclusión entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, y que corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar qué consecuencias tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales.

TERCERO.- Esa sentencia del TJUE y cuanto en la misma se resalta acerca de la Directiva 79/7 nos vincula, porque aclara y precisa el significado de una norma del Derecho de la Unión, su alcance, esto es, cómo debió ser entendida y aplicada desde su entrada en vigor, lo que conlleva que los órganos judiciales la apliquemos incluso a las relaciones jurídicas que nacieron con anterioridad al dictado de la propia sentencia del TJUE y que los interesados puedan invocar la norma interpretada para cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe, sin límites, salvo que el mismo TJUE los impongan expresamente por razones de seguridad jurídica, en este caso ni mencionadas ni impuestas en la sentencia de 24/2/2022, porque la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo. Así lo ha reiterado el TJUE desde la sentencia de 5/3/1996 C-46/96 y C-48/93, entre muchas otras en la de 12/2/2008 C-289/03, de 22/12/2010 C-449/09 y C-456/09, la de 12/2/2008 C-289/03, de 3/10/2019 C-274/18, de 17/3/2021 C-585/19, de 6/7/2023 C-142/22; y así lo ha entendido y aplicado la Sala IV del TS en sentencias de 7/2/2018 - rc 486/201, de 17/2/2022 -rcud 2872/2021 y 3379/2021, estas últimas en relación con la sentencia del TJUE de 12/12/2019 C-450/18 que interpreta la misma Directiva 79/7 en relación con el complemento de pensiones ex artículo 60 de la LGSS por razón de aportación demográfica y apunta "la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas o constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permite someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma u consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento.".

CUARTO.- La LGSS protege la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida la jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 267 de ese Ley. La protección, que la Ley brinda a quienes tengan previsto cotizar por esta contingencia se estructura en un nivel contributivo, para proporcionar rentas sustitutivas de las salariales, y en un nivel asistencial que, completando el anterior, garantiza la protección a los trabajadores desempleados incluidos en el artículo 274, del que forma parte el subsidio por desempleo (artículos 262, 263 y 264).El subsidio por desempleo tiene además de la modalidad general una específica para los trabajadores mayores de 55 años que cumplan los requisitos que apunta el SEPE en su escrito de recurso, estar en situación legal de desempleo y contar con un mínimo de tiempo cotizado al desempleo.

Sobre el requisito de "estar en situación legal de desempleo", que el SEPE trae a colación en el recurso, hemos de advertir que la sentencia dictada no analiza ese requisito y la entidad gestora no le atribuye incongruencia omisiva en el escrito de recurso. Según consta en la sentencia de instancia todo el debate se circunscribió al requisito de previa "cotización al desempleo". En cualquier caso, pretender que la parte actora acredite ahora la situación legal de desempleo en el contexto del subsidio de que tratamos contraria la equidad exigible en un supuesto tan particular, un cese que data del año 2021, cuando la trabajadora no podía pretender la protección que ahora solicita, la norma no reconocía a la relación laboral especial de empleados de hogar la situación legal de desempleo y tampoco le permitía si quiera cotizar para cubrir esa eventual contingencia.

La demandante reúne más de 15.000 días cotizados, la mayor parte por su condición de empleada de hogar por cuenta ajena. El último periodo ininterrumpido de cotización al Sistema Especial comprende de 1 de julio de 2012 a 15 de septiembre de 2021. Desde el 13 de octubre de 2021 permanece inscrita como demandante de empleo. Los seis últimos años de alta y cotizados, pero no al desempleo, dentro de ese periodo lo fueron bajo la vigencia del artículo 251. d) del texto articulado de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que (insistimos) en la regulación de la acción protectora del sistema especial para empleados de hogar, decía "la acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo".Su situación es la de clara desventaja apreciada por el TJUE, la consecuencia de una discriminación indirecta por razón de sexo que se materializó al amparo de una norma en ese sentido transgresora y contraria al postulado de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, en concreto en materia de protección frente al desempleo.

La derogación del apartado d) del artículo 251 y la obligación impuesta de cotizar al desempleo en la relación laboral del personal integrado en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social que supuso la entrada en vigor del RD Ley 16/2022, de 6 de septiembre, no corrige la desventaja y el efecto pernicioso de la discriminación materializada respecto de trabajadores, como la demandante, que antes de la entrada en vigor de esta norma cesaron en la prestación de servicios sin que constante la misma pudieran haber cotizado al desempleo por una sola causa determinante, lo impedía la norma gestante de la discriminación. El SEPE en su escrito de recurso no cuestiona la realidad de la discriminación.

La respuesta a la solicitud de la demandante exige, de un lado, buscar la plena eficacia de la norma comunitaria y la protección efectiva del derecho que ésta reconoce (principios propios del ordenamiento jurídico comunitario, STJUE de 5/3/1996 C-46/93), de otro, interpretar y aplicar el derecho en clave de igualdad y no discriminación por razón de sexo con la mayor efectividad posible, siendo como son igualdad entre mujeres y hombres y prohibición de todo trato discriminatorio por razón de sexo principios informadores del ordenamiento jurídico interno, con proyección transversal según señalan la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ( art. 4), y la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación (art. 4). La Sala IV del TS lo viene haciendo, también para reconocer prestaciones de Seguridad Social que no están expresamente contempladas en la norma [ SSTS de 29/1/2020 ( rc 3097/17), de 13/4/2023 ( rc 793/20), de 13/6/2023 ( rc. 1549/20)]. Mantener [pese a la sentencia del TJUE y a la Directiva 79/7/, que nos vincula ( artículo 4 bis de la LOPJ) con el alcance que ya hemos señalado] la exclusión de la demandante del acceso al subsidio por desempleo para mayores de 52 años bajo el argumento de que no cumple el requisito de previa cotización por esa contingencia, supone perpetuar la desprotección que es consecuencia de aquella discriminación, a su vez consecuencia del desconocimiento por parte del legislador nacional del Derecho de la Unión. No resulta oponible al derecho solicitado la falta de un requisito que la propia norma impidió satisfacer, la trabajadora no incurrió en incumplimiento, la ausencia de la condición de previa cotización es fruto de la ilegalidad de una norma impuesta al colectivo de trabajadores del Sistema Especial de Empleados de Hogar; una misma norma (LGSS) no puede impedir cumplir y al mismo tiempo exigir el cumplimiento.

La sentencia que estima la demanda, porque hace suyos los argumentos estimatorios de las dictadas en otras Salas de lo Social, cuyos criterios compartimos en esta, no incurre en las infracciones denunciadas en el recurso.

TERCERO.-Los hechos probados de la sentencia de instancia se refieren a un periodo de alta continuada de la demandante como empleada de hogar que comprende de 1/7/2012 a 22/2/2024. El SEPE solo le reconoce 510 días cotizados en los últimos seis años; por consiguiente, fija en 120 días el periodo de duración de la prestación por desempleo.

La aplicación de cuanto hemos expuesto en el Fundamento anterior, reproduciendo lo decidido en el rsu 1150/2024, nos lleva a estimar el recurso en la pretensión de que se tengan los días de alta continuada en el sistema durante los últimos seis años como días de cotización por desempleo, con lo que se alcanza el tope legal de, 2.160 días, que en la escala del artículo 269.1 de la LGSS representan 720 días de prestación.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

PRIMERO.-La demandante permaneció de alta en el sistema de Seguridad Social como empleada de hogar desde el 1/7/2012 hasta el 22/2/2024 que vio extinguida la relación laboral, por lo que solicitó prestaciones de desempleo, que el SEPE le reconoció por un total de 120 días de prestación, resultado de tomar solo 510 días cotizados a partir del 1/10/2022. Considera que por un total de 4.253 días ininterrumpidos de cotización, 2.192 en los últimos seis años, le corresponden 720 días de prestación, y reclama por ello. Desestimada la reclamación administrativa, acude a la vía judicial y la sentencia de instancia, confirmando la resolución del SEPE, desestima la demanda.

En desacuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Social, la representación letrada de la trabajadora recurre en suplicación al amparo del motivo previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Considera infringidos los artículos 269.1 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, puesto en relación con el 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y con los artículos 5.b, 9.1.e) y k) de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento y el Consejo, de 5 de julio de 20026, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación; infringida, también, la jurisprudencia que interpreta esas normas, en concreto la recogida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), de 24/2/2022, asunto C-389/2020. Tiene por indebidamente aplicada la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto Ley 16/2022, de 4 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar.

Argumenta que si la duración de la prestación está en función de los periodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar con arreglo a la escala del artículo 269.1 de la LGSS, y si con anterioridad al 1/10/2022 no se protegió el desempleo de las personas trabajadoras al servicio del hogar, declarado que ello constituye un caso de discriminación indirecta, pues así lo apreció el TJUE en la sentencia citada, la recurrente tiene derecho a la lucrar la prestación por el total de días reclamados. En apoyo de esta afirmación cita la doctrina recogida e las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña de 16/3/2022 (rec.5506/2021) y 11/5/2022 (rec. 6675/2021), y la de esta Sala de TSJ de Asturias de 29/10/2024 (rec 1150/2024, que reconocieron a las demandantes el derecho al subsidio por desempleo para mayores de 52 años.

Solicita de la Sala sentencia que revoque la de instancia, reconozca a la demandante 4.254 días de ocupación cotizada, 2.192 días en los últimos seis años, y declara el derecho a que se le reconozcan 720 días de prestación por desempleo contributivo, por el periodo 23/2/2024 a 23/2/2026, y que condene a la Entidad demandada a estar y pasar por esta declaración.

El Abogado del Estado, en representación del SEPE, impugna el recurso y opone que la aplicación estricta del Derecho Interno, esto es, del Real Decreto Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, en concreto de la Disposición Transitoria Segunda, que introduce la obligación de cotizar al desempleo respecto de los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar a partir del 1/10/2022, se erige en obstáculo legal para la estimación del recurso, pues en la trasposición del Derecho de la UE las autoridades nacionales de los Estados miembros eligen la forma y los medios para la consecución del resultado a que aquél obligue, tal y como establecen los artículos 288 del Tratado Fundacional de la UE en general y el 153 en particular en lo que sea definición de los principios fundamentales del sistema de seguridad social y salvaguarda del equilibrio financiero de éste.

SEGUNDO.-El recurso tiene por objeto decidir si una vez incorporada la cotización obligatoria al desempleo en la prestación de servicios del hogar, a efectos de la duración del devengo de la prestación (aquí no se plantea, pero pudiera plantearse también a efectos del devengo mismo), procede tener en cuenta periodos de ocupación cotizada, pero no al desempleo, anteriores a la fecha de tal obligatoriedad, esto es, anteriores al 1/10/2022. La Magistrada de instancia ha entendido que no, pues entiende que "la cotización por desempleo es únicamente aplicable a partir del 1 de octubre de 2022, y computando los días desde esa fecha hasta el 22 de febrero de 2024, en que se extinguió la relación laboral de la actora, la prestación que le corresponde es de 120 días conforme a la escala prevista en el artículo 269 del TRLGSS (....)".

La sentencia nº 1766/2024, de 29 de octubre, de esta Sala de lo Social del TSJ de Asturias, dictada en el recurso de suplicación 1150/2024, ha resuelto la cuestión sometida ahora nuevamente a decisión de la Sala, y ha ganado firmeza. Aunque resolvía un supuesto de subsidio por desempleo para mayores de 52 años, cuanto allí analizamos, razonamos y concluimos resulta aplicable para resolver el que ahora nos ocupa, por evidentes razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, pues no hay razones ni cambios sobrevenidos que nos lleven a modificar el criterio adoptado.

Decíamos en esa sentencia y lo reproducimos en esta, porque lo expresado en los Fundamentos de Derecho Segundo a Cuarto es razón de estimación del presente recurso, lo siguiente:

"PRIMERO.- En la demanda origen del procedimiento, la trabajadora impugnó la resolución del SEPE fechada en marzo de 2023, denegatoria del subsidio por desempleo para mayores de 52 años porque no había cotizado al menos 6 años a un régimen que proteja la contingencia por desempleo. La demandante alegaba que la ausencia de protección de la contingencia de desempleo en el Sistema Especial de Seguridad Social para Empleados de Hogar constituye una discriminación indirecta, en la medida en que más del 95% de afiliados a ese Sistema son mujeres y no existe razón objetiva que justifique la diferencia de trato, conforme entendió el TJUE en la sentencia de 24/2/2022 dictada en el asunto C-389/2020, cuya doctrina ya había aplicado la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en sendas sentencias dictadas en los recursos de suplicación 5506/2021 y 6675/2022 para reconocer a las demandantes el subsidio por desempleo para mayores de 52 años denegado por el SEPE. Apoyaba su pretensión en el artículo 41 de la Constitución Española (CE), interpretado por el Tribunal Constitucional ( TC) en las sentencias 32/1981, 26/1987 y 76/1988, y decía vulnerado el artículo 14 de esa norma en lo que es reconocimiento del derecho de igualdad y no discriminación.

La sentencia del Juzgado de lo Social declara probado que la demandante ha estado dada de alta como empleada de hogar en distintos periodos a partir del 1 de octubre de 1976 y de manera continuada de 1 de julio de 2012 a 15 de septiembre de 2021. Lleva inscrita como demandante de empleo desde el 13 de octubre de 2021 y no rechazó ofertas de empleo. El 24 de octubre de 2023 solicitó subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que el SEPE le deniega.

El Magistrado de instancia describe la oposición del SEPE a la demanda, la cotización al desempleo en el colectivo de trabajadores del servicio del hogar es aplicable desde el 1 de octubre de 2022 ( Disposición Transitoria 2ª deL RD-Ley 16/2022, de 6 de octubre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar) , al haber cesado la demandante en el servicio con anterioridad a aquella fecha no cotizó al desempleo.

En la sentencia el Magistrado identifica la situación de la demandante con la descrita en el artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), que permite el acceso al subsidio por desempleo a los trabajadores que se encuentren en algunos de los supuestos previstos en los apartados anteriores del precepto, hayan cotizado al desempleo al menos 6 años a lo largo de su vida laboral, y acrediten que en el momento de la solicitud reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de Seguridad Social, en la medida en que la falta de protección por desempleo en el colectivo de empleados de hogar se ha declarado indirectamente discriminatoria por razón de sexo por el TJUE (sentencia 24/2/22 C-389/2020), así lo han apreciado las Salas de lo Social del TSJ de Cataluña ( sentencias dictadas en los recursos de suplicación citadas por la demandante), del TSJ de Madrid (rc. 501/2023), del TSJ de Aragón (rc. 300/2023 y, del TSJ del País Vasco (rc. 1883/2023).

En desacuerdo con la estimación de la demanda el SEPE recurre la sentencia, solicita otra que la revoque y declare ajustada a derecho su resolución denegatoria del subsidio por desempleo. Para ello utiliza el motivo de recurso previsto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para examen de la norma aplicada, artículo 274.4 de la LGSS, y la jurisprudencia, STSJUE de 24/2/2022 C-389/20, aquélla infringida y ésta aplicada de manera errónea en la resolución dictada.

Del artículo 274.4 de la LGSS subraya el texto relativo al requisito de "haber cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral"y destaca que la remisión del precepto a lo establecido en los apartados 1 a 3 del mismo como supuestos en los que necesariamente ha de encontrarse la persona solicitante del subsidio supone que la demandante solo tiene encaje en el consistente en "acreditar situación legal de desempleo",pues el hecho causante en este caso es el cese en el trabajo por cuenta ajena como empleada de hogar, lo que tal y como señala la norma exige además haber cotizado por desempleo entre 90 y 359 días. De ello extrae el argumento de que la demandante no puede acceder al subsidio porque no tiene seis años cotizados al desempleo ni 90 días en los últimos 6 años, pues no procede tener por tal las cotizaciones simplemente efectuadas como empleada de hogar.

De la sentencia del TJUE de 24/2/2022 señala que está al artículo 4 de la la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que impone el principio de igualdad de trato para evitar toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, particularmente en lo relativo al ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos, a la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones, al cálculo de las prestaciones y las condiciones de duración y mantenimiento del derecho a las prestaciones; de ahí que esa sentencia el TJUE tuviera por contraria a esa norma la disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las de prestaciones de Seguridad Social concedidas a los empleados de hogar, pues la medida sitúa en desventaja a las trabajadoras con respecto a los trabajadores y no está justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo; si bien, el artículo 288 del Tratado Fundacional de la Unión Europea señala que la directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, pero deja a elección de las autoridades nacionales la forma y los medios, al tiempo que el artículo 153 deja a salvo la facultad de los Estados miembros de definir los principios fundamentales de su sistema de seguridad social y su equilibrio financiero. Y construye así el argumento de que con el RD-Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, se dio cumplida respuesta y se corrigió la discriminación advertida en la STJUE al interpretar la trasposición de la Directiva, en la medida en que en su Disposición transitoria segunda establece la obligatoriedad de cotizar por la contingencia de desempleo en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, según se establece en el Régimen General de la Seguridad Social, pero ello a partir del 1 de octubre de 2022, sin que quepa entender que la STJUE establece cómo debe quedar regulada la prestación por desempleo en nuestro derecho interno ni que el cese del empleado de hogar, por cualquier causa que sea, deba dar lugar en todo caso a la percepción de esa prestación.

Descarta la aplicación de los efectos directos de la Directiva con carácter retroactivo, pues aunque la misma no fue correctamente traspuesta, falta el requisito de que sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente claras y precisas, como prueba el hecho mismo de que fue preciso plantear una cuestión prejudicial y esperar a la interpretación dada en la sentencia del TJUE. Un argumento este que el SEPE apoya en las sentencias del TJUE, la de 14 de julio de 1994 (C-91/92), y las dictadas en los asuntos C-6/90 y C-9/90.

En el escrito de impugnación la demandante defiende el acierto de la sentencia de instancia en la aplicación del derecho a los hechos que declara probados.

SEGUNDO.- La Ley de la Seguridad de 21 de abril de 1966 consideró como parte integrante del Sistema de Seguridad Social el llamado Régimen Especial de los Servidores Domésticos e impuso la mayor acomodación posible a sus principios, en busca de la máxima homogeneidad. Pero desde el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico regulado por Decreto 2346/1969 en adelante ese Régimen Especial, después llamado de los Empleados de Hogar, siempre ha reconocido a los trabajadores incorporados a su ámbito de protección menor número de contingencias protegidas que las contempladas para el Régimen General. También buscaba esa homogeneidad la Ley General de la Seguridad Social de 1994 e insistía en ello el Pacto de Toledo de 1995, que en su recomendación cuarta y en las actualizaciones de 2003 y 201 establecía un principio de homogenización gradual de la regulación de los distintos regímenes especiales y una ampliación de las contingencias protegidas encaminada a lograr la equiparación con la acción protectora del Régimen General.

Entre otras normas el RD-ley 1596/2011, de 4 de abril, por el que se desarrollaba la Disposición adicional 53ª de la LGSS de 1994, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, o el RD -ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial de Empleados de Hogar, contribuían a ello, pero la extensión de la acción protectora que el legislador paulatinamente procuró para ese colectivo de trabajadores no alcanzó a la contingencia de desempleo.

En la LGSS de 2015 el Régimen General de la Seguridad Social (art. 250) incluye un Sistema Especial para Empleados de Hogar, que comprende a los trabajadores sujetos a la relación laboral especial a que se refiere el artículo 2-1-b) del ET, cuya acción protectora da derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, con algunas peculiaridades. Una de esas peculiaridades la recogía el apartado d) del artículo 251 de la LGSS, que dejaba fuera de protección la contingencia de desempleo.

El RD-ley 11/2020, de 31 de marzo, se acercó a la protección por desempleo al reconocer a las personas integradas en el Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social el subsidio por falta de actividad, pero solo en el contexto de medidas extraordinarias derivadas de la situación sanitaria originada a causa del COVID-19.

El RD-Ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y seguridad social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, vigente desde el 9 de septiembre de 2022, suprimió el apartado d) del artículo 251 de la LGSS y añadió un nuevo apartado al artículo 267.1.a) de ese texto legal, de modo que considera situación legal de desempleo la extinción de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar por alguna de las causas contempladas en el artículo 11.2 del RD 1620/2011. De ese modo contribuyó a aquella equiparación de la que trataba el Pacto de Toledo, a través -en lo que aquí interesa- de la equiparación de la condiciones de Seguridad Social de las personas trabajadoras del hogar familiar a las del resto de trabajadores por cuenta ajena "descartando aquellas diferencias que no solo no responden a razones justificadas, sino que además sitúan a este colectivo de personas trabajadoras en una situación de desventaja particular y que, por tanto, pueden resultar discriminatorias",según dice en su preámbulo, donde añade que "existe, además, un elemento histórico de desvaloración del trabajo doméstico, que se ha mantenido en las conciencias y también en las normas y que es necesario corregir porque infravalora un trabajo desempeñado histórica y mayoritariamente por mujeres, contribuyendo a la perpetuación de estereotipos y al agravamiento de la brecha de género".Expresamente se hace eco de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre, y de la STJUE de 24/2/2022 asunto C- 389/20 ,y en su Disposición transitoria segunda "cotización por desempleo y al Fondo de Garantía Salarial en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, establecido en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 31 de diciembre de 2022"en su apartado 1 dice "la cotización por la contingencia de desempleo y al Fondo de Garantía Salarial respecto de los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, establecido en el Régimen General de la Seguridad Social, será obligatoria a partir del 1 de octubre de 2022".En los restantes apartados establece reglas sobre bases de cotización, tipos de cotización, cuotas, y termina señalando que si en la fecha de la situación legal de desempleo, las cotizaciones aún estuvieran pendientes de liquidación por la TGSS, se considerarán efectivamente realizadas a los efectos previstos en el artículo 165.2 de la LGSS, sin perjuicio de la posterior comprobación de ingreso.

En respuesta a la cuestión prejudicial planteada en un litigio suscitado por la negativa de la TGSS a que la trabajadora cotizara al desempleo y en relación a la adecuación de aquella norma de la LGSS al Derecho de la Unión, en concreto al artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y a los artículos 5.b, 9.1.e) y k) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, teniendo en cuenta que está en juego el derecho a prestaciones por desempleo y que la exclusión legal se cierne sobre un colectivo integrado casi exclusivamente por mujeres, el TJUE dictó la sentencia de 24/2/2022 C-389/2020 en su cometido de interpretar el Derecho de la Unión, de la que interesa resaltar lo siguiente:

-El TJUE destaca que la Directiva 79/7 señala que es conveniente aplicar el principio de igualdad de trato en materia de seguridad social, en primer lugar en los regímenes que garanticen una protección contra el riesgo (entre otros) de paro, y en las disposiciones relativas a la ayuda social en la medida en que estén destinadas a completar esos regímenes o a suplirlos, y que la misma se aplica a los regímenes legales que aseguren una protección contra (entre otros) el riesgo de desempleo, para añadir que aquel principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo al ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos; Y que el concepto de discriminación indirecta se ha de interpretar en el ámbito de esta Directiva en los mimos términos de la Directiva 2006/54, que dice constituye discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.

-Como primera declaración el TJUE señala que las prestaciones por desempleo en ese caso están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7, aplicable, por ello, al litigio principal. Partiendo de los datos estadísticos proporcionados, en la medida en que las mujeres representan el 48,46% del colectivo de trabajadores sujetos al Régimen General de Seguridad y un 95,33% del colectivo integrante del Sistema Especial de Empleados de Hogar, frente a al 51,04% y 0,21%, respectivamente, de hombres, concluye que el artículo 251.d) de la LGSS dejaba en clara desventaja a las trabajadoras por cuenta ajena del Régimen General y que entrañaba una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4.1 de la Directiva 79/7.

-Al tiempo que recuerda que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación a la hora de elegir las medidas que permitan alcanzar los objetivos de su política social y de empleo, el TJUE advierte que ante la evidencia de una discriminación como la apuntada, deben acreditar que las medidas elegidas son adecuadas y están justificadas en base a factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, lo que en el caso sometido a decisión el Estado no ha acreditado.

-Concluye que la exclusión de la protección frente al desempleo implica la imposibilidad de que los empleados de hogar accedan a otras prestaciones de Seguridad Social a las que podrían tener derecho y cuya concesión está supeditada a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, como las prestaciones por incapacidad permanente o las ayudas sociales para desempleados; que, aparentemente, esa exclusión entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, y que corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar qué consecuencias tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales.

TERCERO.- Esa sentencia del TJUE y cuanto en la misma se resalta acerca de la Directiva 79/7 nos vincula, porque aclara y precisa el significado de una norma del Derecho de la Unión, su alcance, esto es, cómo debió ser entendida y aplicada desde su entrada en vigor, lo que conlleva que los órganos judiciales la apliquemos incluso a las relaciones jurídicas que nacieron con anterioridad al dictado de la propia sentencia del TJUE y que los interesados puedan invocar la norma interpretada para cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe, sin límites, salvo que el mismo TJUE los impongan expresamente por razones de seguridad jurídica, en este caso ni mencionadas ni impuestas en la sentencia de 24/2/2022, porque la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo. Así lo ha reiterado el TJUE desde la sentencia de 5/3/1996 C-46/96 y C-48/93, entre muchas otras en la de 12/2/2008 C-289/03, de 22/12/2010 C-449/09 y C-456/09, la de 12/2/2008 C-289/03, de 3/10/2019 C-274/18, de 17/3/2021 C-585/19, de 6/7/2023 C-142/22; y así lo ha entendido y aplicado la Sala IV del TS en sentencias de 7/2/2018 - rc 486/201, de 17/2/2022 -rcud 2872/2021 y 3379/2021, estas últimas en relación con la sentencia del TJUE de 12/12/2019 C-450/18 que interpreta la misma Directiva 79/7 en relación con el complemento de pensiones ex artículo 60 de la LGSS por razón de aportación demográfica y apunta "la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas o constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permite someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma u consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento.".

CUARTO.- La LGSS protege la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida la jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 267 de ese Ley. La protección, que la Ley brinda a quienes tengan previsto cotizar por esta contingencia se estructura en un nivel contributivo, para proporcionar rentas sustitutivas de las salariales, y en un nivel asistencial que, completando el anterior, garantiza la protección a los trabajadores desempleados incluidos en el artículo 274, del que forma parte el subsidio por desempleo (artículos 262, 263 y 264).El subsidio por desempleo tiene además de la modalidad general una específica para los trabajadores mayores de 55 años que cumplan los requisitos que apunta el SEPE en su escrito de recurso, estar en situación legal de desempleo y contar con un mínimo de tiempo cotizado al desempleo.

Sobre el requisito de "estar en situación legal de desempleo", que el SEPE trae a colación en el recurso, hemos de advertir que la sentencia dictada no analiza ese requisito y la entidad gestora no le atribuye incongruencia omisiva en el escrito de recurso. Según consta en la sentencia de instancia todo el debate se circunscribió al requisito de previa "cotización al desempleo". En cualquier caso, pretender que la parte actora acredite ahora la situación legal de desempleo en el contexto del subsidio de que tratamos contraria la equidad exigible en un supuesto tan particular, un cese que data del año 2021, cuando la trabajadora no podía pretender la protección que ahora solicita, la norma no reconocía a la relación laboral especial de empleados de hogar la situación legal de desempleo y tampoco le permitía si quiera cotizar para cubrir esa eventual contingencia.

La demandante reúne más de 15.000 días cotizados, la mayor parte por su condición de empleada de hogar por cuenta ajena. El último periodo ininterrumpido de cotización al Sistema Especial comprende de 1 de julio de 2012 a 15 de septiembre de 2021. Desde el 13 de octubre de 2021 permanece inscrita como demandante de empleo. Los seis últimos años de alta y cotizados, pero no al desempleo, dentro de ese periodo lo fueron bajo la vigencia del artículo 251. d) del texto articulado de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que (insistimos) en la regulación de la acción protectora del sistema especial para empleados de hogar, decía "la acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo".Su situación es la de clara desventaja apreciada por el TJUE, la consecuencia de una discriminación indirecta por razón de sexo que se materializó al amparo de una norma en ese sentido transgresora y contraria al postulado de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, en concreto en materia de protección frente al desempleo.

La derogación del apartado d) del artículo 251 y la obligación impuesta de cotizar al desempleo en la relación laboral del personal integrado en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social que supuso la entrada en vigor del RD Ley 16/2022, de 6 de septiembre, no corrige la desventaja y el efecto pernicioso de la discriminación materializada respecto de trabajadores, como la demandante, que antes de la entrada en vigor de esta norma cesaron en la prestación de servicios sin que constante la misma pudieran haber cotizado al desempleo por una sola causa determinante, lo impedía la norma gestante de la discriminación. El SEPE en su escrito de recurso no cuestiona la realidad de la discriminación.

La respuesta a la solicitud de la demandante exige, de un lado, buscar la plena eficacia de la norma comunitaria y la protección efectiva del derecho que ésta reconoce (principios propios del ordenamiento jurídico comunitario, STJUE de 5/3/1996 C-46/93), de otro, interpretar y aplicar el derecho en clave de igualdad y no discriminación por razón de sexo con la mayor efectividad posible, siendo como son igualdad entre mujeres y hombres y prohibición de todo trato discriminatorio por razón de sexo principios informadores del ordenamiento jurídico interno, con proyección transversal según señalan la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ( art. 4), y la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación (art. 4). La Sala IV del TS lo viene haciendo, también para reconocer prestaciones de Seguridad Social que no están expresamente contempladas en la norma [ SSTS de 29/1/2020 ( rc 3097/17), de 13/4/2023 ( rc 793/20), de 13/6/2023 ( rc. 1549/20)]. Mantener [pese a la sentencia del TJUE y a la Directiva 79/7/, que nos vincula ( artículo 4 bis de la LOPJ) con el alcance que ya hemos señalado] la exclusión de la demandante del acceso al subsidio por desempleo para mayores de 52 años bajo el argumento de que no cumple el requisito de previa cotización por esa contingencia, supone perpetuar la desprotección que es consecuencia de aquella discriminación, a su vez consecuencia del desconocimiento por parte del legislador nacional del Derecho de la Unión. No resulta oponible al derecho solicitado la falta de un requisito que la propia norma impidió satisfacer, la trabajadora no incurrió en incumplimiento, la ausencia de la condición de previa cotización es fruto de la ilegalidad de una norma impuesta al colectivo de trabajadores del Sistema Especial de Empleados de Hogar; una misma norma (LGSS) no puede impedir cumplir y al mismo tiempo exigir el cumplimiento.

La sentencia que estima la demanda, porque hace suyos los argumentos estimatorios de las dictadas en otras Salas de lo Social, cuyos criterios compartimos en esta, no incurre en las infracciones denunciadas en el recurso.

TERCERO.-Los hechos probados de la sentencia de instancia se refieren a un periodo de alta continuada de la demandante como empleada de hogar que comprende de 1/7/2012 a 22/2/2024. El SEPE solo le reconoce 510 días cotizados en los últimos seis años; por consiguiente, fija en 120 días el periodo de duración de la prestación por desempleo.

La aplicación de cuanto hemos expuesto en el Fundamento anterior, reproduciendo lo decidido en el rsu 1150/2024, nos lleva a estimar el recurso en la pretensión de que se tengan los días de alta continuada en el sistema durante los últimos seis años como días de cotización por desempleo, con lo que se alcanza el tope legal de, 2.160 días, que en la escala del artículo 269.1 de la LGSS representan 720 días de prestación.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación