Sentencia Social 1611/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1226/2023 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La demandante era empleada de una notaría a quien su titular comunicó el 11 de octubre de 2019 la extinción de la relación laboral por motivo de traslado a otro destino, haciéndole saber que en caso de no ser contratada antes del día 30 de marzo de 2020 por el nuevo notario se le abonaría una indemnización de 11.125 € pagaderos en dos talones de vencimiento 30/4/2020 y 31/5/2020. Se acciona reclamando su importe.

La pretensión ha sido estimada en la instancia y la empleadora demandada se alza en suplicación formalizando escrito de recurso a fin de que se revoque la sentencia del Juzgado y se desestime la demanda, recurso que se impugna de contrario.

SEGUNDO.- En un primer motivo se solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban para que se resuelva sobre la excepción de caducidad en base a lo dispuesto en el art. 193 a) de la Ley de la Jurisdicción Social, habiéndose infringido el art.24 de la Constitución Española en relación 85.1 la LRJS y 218.1 de la LEC por incongruencia omisiva extra petita.

Nada argumenta respecto de la referida excepción de caducidad, a la que simplemente se alude por error en el escrito.

Lo que alega la parte es que el fallo estimatorio se articuló a raíz de que la nueva notaria contrató a todo el personal "ex novo" sin antigüedad, lo cual nunca fue planteado con anterioridad, concurriendo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva extra petita al entrarse a valorar cuestiones nuevas no planteadas en el momento procesal oportuno.

Para resolver el motivo ha de recordarse que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia, que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía.

Por esta Sala de lo Social se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC, según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y "petitum", si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996), bastando que el fallo se adecúe sustancialmente a lo solicitado. (.....) y que existe incongruencia si se alteran "de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes" ( STS/IV 1-II-1993).

Como es sabido, la congruencia tiene su fundamento en los principios dispositivo o de aportación de parte y de contradicción y, también tiene raíz en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión constitucionalmente consagrados, de manera que para comprobar si ha existiendo incongruencia deben tenerse en cuenta no sólo las pretensiones del demandante sino también, las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, entre las que se encuentran las excepciones y motivos de oposición que pudiera haber esgrimido la demandada al contestar la demanda o al formular oportunamente otras alegaciones en el acto del juicio.

Proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, entiende la Sala que la sentencia de instancia no incurre en la denominada incongruencia "extra petitum" pues en realidad no ha existido pronunciamiento sobre la antigüedad que corresponda a la demandante, sin que a ello obste que se haya valorado dicho extremo para decidir sobre la reclamación de cantidad formulada.

TERCERO.- En un segundo motivo, al amparo del apartado c del artículo 193 de la LRJS, se denuncia infracción del artículo 7.1 del Código Civil y de la jurisprudencia, alegando en esencia la parte recurrente que la parte actora y la demandada suscribieron un acuerdo por el cual de conformidad con el artículo 50 del Convenio Colectivo estatal de Notarios, en caso de no ser la misma contratada antes del 30 de marzo de 2020 por el nuevo Notario, se comprometía al abono de 11.125 € en concepto de indemnización, suscribiendo la parte actora contrato de trabajo indefinido con la nueva Notaria entrante antes de dicha fecha y que, por tanto, considera que se ha infringido el artículo 7.1 del Código Civil yendo la parte actora en contra de sus propios actos por haberse suscrito un acuerdo condicionado a que se cumpliese con dicha contratación antes de la fecha marcada, habiéndose cumplido el mismo, no pudiendo por ello reclamarse el importe reclamado al ir en contra de la buena fe contractual y en contra del acuerdo suscrito sin que se alegue por la parte actora ningún tipo de vicio del consentimiento.

Esta Sala ha tenido ocasión de resolver varios recursos sobre la cuestión que ahora nos ocupa respecto de otras personas trabajadoras en la misma situación que la aquí demandante, aunque no en el mismo sentido, por las razones que ahora se vera.

En nuestra sentencia de fecha 18/01/2024, rec., 2143/2022, se desestimaba un recurso formulado por persona trabajadora cuyas pretensiones se desestimaron en la instancia en base a las siguientes argumentaciones:

«La cuestión ya la resolvimos en nuestra sentencia de fecha 24 de octubre de 2022, rec. 1484/21 en los siguientes términos:

(.)

...denuncia "infracción por aplicación indebida o interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 40.1, en relación con el 52.c) del ET, en relación con el artículo 50 del Convenio Colectivo estatal de Notarías y personal empleado, así como error en la valoración de la prueba, todo ello en relación con el artículo 24 del texto constitucional y jurisprudencia de aplicación".

Pese a que no incluye cita expresa del artículo 3.5 del ET, su escueto discurso se sustenta en la irrenunciabilidad de su derechos, que inclusive pretendió incorporar - sin éxito - al relato fáctico interesando la revisión del ordinal cuarto (nos remitimos a lo ya expuesto).

Argumenta:

"... la sentencia que se recurre, vulnera, ..., lo dispuesto en el artículo 50 del Convenio colectivo de aplicación al presente supuesto, ya que al considerarse el traslado voluntario de un notario, con cambio de destino, como si de un despido objetivo se tratase, procede el pago de la indemnización establecida que, para el actor, ascendió a 26.445,00 € y no le fue abonada, ... y no procede la pretendida renuncia de sus derechos por parte del actor ante la nueva contratación practicada, ya que, como se indicó, no fue debida al "convenio entre notarios" para producir la sucesión empresarial".

Y reproduce, dice que "en justificación de cuanto queda expuesto", la fundamentación de la STJ de Castilla y León, Valladolid, de 6 de junio de 2012, rec. 611/2012, y de la STS de 23 de julio de 2010, rec. 2979/2009.

Es un litigio que, reiteramos, se sigue en reclamación de indemnización por extinción de la relación habida entre partes -notaria y empleado-.

El importe reclamado es el que figura en la comunicación extintiva -es pacífico-. En la comunicación se cita el artículo 50 del Convenio Colectivo Estatal de Notarios de España, y a través de ella la notaria hace saber a su empleado "la extinción de la relación laboral, por motivos de traslado a otro destino como notaria".

A efectos de resolución del recurso es fundamental determinar la causa real de la indemnización.

El artículo 50 del II Convenio (BOE de 6 de octubre de 2017) lleva por título "Traslado del Notario" y establece:

"La extinción de la relación laboral por traslado (que exija cambio de residencia) o excedencia voluntaria del Notario, dará derecho al empleado a percibir la indemnización que en cada momento esté prevista en la legislación vigente para el caso de traslado o extinción 12por causa objetiva (fijada en la actualidad en veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades, de acuerdo con el artículo 40.1 o 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, todo ello en función del efectivo tiempo de prestación de servicios con ese Notario que cesa. No habrá lugar a dicha indemnización si se produce alguna de las siguientes situaciones:

1. En caso de convenio entre Notarios, si el empleado continúa con los otros titulares.

2. Si antes o coetáneamente al traslado, y a iniciativa del empleado, este alcanza un acuerdo con otro Notario para continuar trabajando, siempre y cuando se mantenga por el Notario que contrata el reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios.

3. Si el empleado le acompaña al titular a su nuevo centro de trabajo.

...".

A raíz de la demanda de impugnación del I Convenio estatal de Notarios y sus Empleados, interpuesta por CIG, y a la que se adhirió FEAPEN, la Audiencia Nacional examinó e interpretó el artículo 55, idéntico en su redactado al actual artículo 50 salvo en el segundo supuesto excluyente de la indemnización que presentaba el siguiente tenor: "Si antes o coetáneamente al traslado, el empleado alcanza un acuerdo con otro Notario para continuar trabajando".

La SAN de 12 de noviembre de 2012, autos nº 187/2012, estima en parte la demanda anulando la segunda excepción contenida en el artículo 55 del Convenio.

Una vez firme, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166.2 de la LRJS, esta sentencia produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso.

La sentencia distingue en el artículo 55 dos causas de extinción del contrato de los empleados del notario: extinción debida a traslado del notario, y extinción por razón de excedencia voluntaria del mismo.

- La extinción por traslado corresponde exclusivamente al trabajador y no al notario, quien no puede extinguir contratos por su propio traslado, según resulta de la aclaración de la Comisión Paritaria de 20 de diciembre de 2010:

"En caso de traslado del Notario, este deberá seguir el procedimiento establecido en el artículo 40 del ET, a saber: notificación al trabajador, con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, explicando las causas motivadoras del traslado.

Si hubiese representantes de los trabajadores, también deben ser notificados.

Si el traslado afecta a la totalidad del despacho notarial y este ocupa a más de cinco trabajadores, se prevé un procedimiento específico de traslado colectivo.

No debe confundirse el traslado con un supuesto de despido objetivo por amortización del puesto de trabajo, regulado en el artículo 52 del ET, y cuyos requisitos formales se regulan en el artículo 53 del13 ET".

- Cesada la actividad del notario por el ejercicio de su legítimo derecho a la excedencia voluntaria, la sentencia considera razonable que el convenio asimile dicho cese al despido por causas objetivas, puesto que eso es lo que sucede efectivamente.

A partir de esta interpretación del precepto - vinculante -, la comunicación extintiva integra despido, lo que es relevante porque para examinar la procedencia de la indemnización no hemos de atenernos al artículo 50, al no ser de aplicación.

El trabajador no impugna el despido; se limita a reclamar la indemnización que figura en la comunicación extintiva y no ha percibido.

Entendemos que ningún obstáculo existe para ejercitar acción ordinaria con ese propósito, de modo autónomo e independiente de la acción de despido al no cuestionarse el importe de la indemnización ni los parámetros de su cálculo, que pudieron haberlo sido -consideramos extrapolable al caso la doctrina contenida en STS de 30 de noviembre de 2010, rec. 3360/2009-.

En consecuencia, la controversia queda limitada a discernir si el trabajador puede disponer de su derecho a ser indemnizado y, más en concreto, si puede condicionar el percibo de la indemnización al hecho de ser contratado por un nuevo notario en el plazo perentorio que en la comunicación se fija.

Es válida la transacción sobre la cuantía de la indemnización por despido, por tratarse de un derecho disponible ( STS de 2 de diciembre de 2013, rec. 34/2013), pero siempre que la misma reúna los requisitos de todo contrato y que no concurra vicio que la invalide.

En el concreto caso que nos ocupa, no existe elemento o dato alguno en el relato fáctico de la sentencia que permita concluir que la voluntad de los empleados, del demandante, fuera la de renunciar a la indemnización que les correspondía. Exclusivamente condicionaron el abono de la indemnización, que no el derecho, a la continuidad de sus relaciones laborales con un notario entrante que ocupara la plaza dejada vacante por la desplazada. Esa continuidad pasa por la asunción de sus respectivas antigüedades, único modo de no quedar despojados de su derecho a ser resarcidos por los servicios prestados en un futuro.

Y lo que en el supuesto considerado acontece es que si bien una nueva notaria contrató a todo el personal, lo hizo "ex novo", sin antigüedad.

Consecuentemente, la notaria saliente, que extinguió la relación, no queda exonerada de indemnizar. Concernidos los derechos de los trabajadores no cabe efectuar una interpretación extensiva del pacto y del alcance de voluntades sustrayéndolos de su contexto.".

A mayor abundamiento, si por hipótesis se entendiera que la comunicación extintiva materializaba la opción de los trabajadores en favor de la resolución de su relación ante el traslado de la notaria, las situaciones que justificarían la exclusión de la indemnización se encuentran tasadas en el artículo 50 del Convenio; son tres y participan de una misma razón de ser, son situaciones en las que realmente la extinción de la relación no existe.

Advierte la SAN de 12 de noviembre de 2012 referenciada:

"... si el empleado continúa con otros titulares, caso de convenio entre notarios, no tiene derecho a la indemnización por cuanto el presupuesto constitutivo, para tener derecho a la indemnización regulada en el artículo 40.1 del ET, es que el trabajador opte por la extinción de su contrato, de manera que, si continúa trabajando para los otros notarios de la Notaría, debido al convenio entre ellos, parece evidente que no tiene derecho a indemnización alguna".

La SAN anuló por ello esta excepción y el II Convenio, en vigor, ofrece un nuevo redactado de la situación, a través de la adición de un inciso final haciendo constar: "siempre y cuando se mantenga por el Notario que contrata el reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios".

La SAN interpreta el alcance de la "continuidad" tanto en el supuesto de convenio entre Notarios como en el de contratación por otro Notario antes o coetáneamente al traslado, y a iniciativa del empleado, como no ruptura del vínculo, que a su vez resulta del reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios.

En ninguna de estas situaciones tendría encaje el supuesto de autos.

Se ha extinguido la relación, el trabajador ha pasado a cobrar prestaciones de desempleo y, seguidamente, ha sido contratado por nueva Notaria, que no le reconoce la antigüedad que arrastra.

No olvidamos en nuestras consideraciones referirnos a las sentencias que el recurrente cita:

La STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 6 de junio de 2012, llega a igual conclusión tras someter el artículo 55 -excepción 2ª- del I Convenio, que meses depués sería anulado por la SAN a la que venimos refiriéndonos, a una interpretación favorable a la indemnización, que el empleado no pierde y por ello "no se le produce perjuicio por seguir sin solución de continuidad".

La sentencia de 23 de julio de 2010, rec. 2979/2009 contempla una situación previa al I Convenio (BOE de 23 de agosto de 2010), a la que resultaba de aplicación el Convenio Colectivo de empleados de notarías de Andalucía Oriental, y se planteaban dos cuestiones: si el artículo 28 del Reglamento Notarial permitía ser interpretado en el sentido del artículo 49.b) del ET, y, por ende, la subsistencia de las normas del Decreto y su encaje en la legislación laboral nacida a partir del ET; y la sucesión empresarial ex articulo 44 ET y la antigüedad computable a efectos indemnizatorios aplicando las previsiones convencionales. Ninguna relación con el caso que se examina.".

El caso que nos ocupa es idéntico; e idéntica debería ser su solución. No obstante, una circunstancia sobrevenida obliga a modificar el criterio mantenido adecuando el pronunciamiento a normativa comunitaria según la interpretación de esta emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Nos referimos a la reciente sentencia dictada por el TJUE de 16 de noviembre de 2023 en los asuntos acumulados C-583/21 a C-586/21, que tiene por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Madrid, mediante autos de 30 de julio de 2021.

La cuestión planteada fue la siguiente: «¿Resulta aplicable el artículo 1.1. a) de la [Directiva 2001/23], y por tanto el contenido de la Directiva, a un supuesto en el que el titular de una Notaría, funcionario público que a su vez es empresario privado del personal laboral a su servicio, regulada esa relación como empleador por la normativa laboral general y por Convenio Colectivo de sector, que sucede en la plaza a otro anterior titular de la Notaría que cesa, asumiendo su Protocolo, que continúa prestando la actividad en el mismo centro de trabajo, con la misma estructura material, y que asume al personal que venía trabajando laboralmente para el anterior Notario que era titular de la plaza?».

La respuesta del Tribunal de Justicia:

El artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/23 dispone que esta se aplica a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.

A tenor del artículo 1, apartado 1, letra b), de esta Directiva, se considera que constituye una transmisión, a efectos de dicha Directiva, la de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Así, el concepto de entidad se refiere a un conjunto de personas y bienes organizados que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio ( sentencia de 27 de febrero de 2020, Grafe y Pohle, C-298/18, EU:C:2020:121, apartado 22).

Entiende el Tribunal que con carácter previo hay que examinar si las actividades que desempeñan los notarios españoles están comprendidas en el concepto de «actividad económica».

El Tribunal de Justicia señala que «de las peticiones de decisión prejudicial se desprende que los notarios españoles ofrecen en el mercado a los clientes, con carácter retribuido, sus servicios, que consisten, en particular, en dar fe de los contratos y demás actos extrajudiciales. Según indicó la Comisión Europea en la vista, estos notarios asumen los riesgos económicos del ejercicio de esa actividad».

En principio, estaría dentro del concepto de «actividad económica», en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23. No obstante, se plantea si deben considerarse comprendidas en el ejercicio de prerrogativas de poder público, haciendo las siguientes consideraciones:

(i) Los notarios españoles son funcionarios públicos nombrados mediante órdenes ministeriales previa superación de una oposición, si bien debe atenderse a las concretas funciones que realizan.

(ii) Existe libertad de elección de notario, por lo que estos ejercen sus actividades en condiciones de competencia, lo cual no es propio del ejercicio de prerrogativas de poder público.

(iii) Por importantes que sean las actividades de interés general que ejercen, no puede considerarse que los notarios españoles sean autoridades públicas administrativas en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23, por cuanto las ejercen en situación de competencia.

(iv) Que los notarios de un Estado miembro estén comprendidos en el concepto de «tribunal» a los efectos del artículo 3, apartado 2, del Reglamento n.º 650/2012 no implica que ejerzan prerrogativas de poder público. Conforme a los requisitos impuestos en este precepto, en el concepto de «tribunal» se incluyen no solo las autoridades o profesionales del Derecho con competencias en materia de sucesiones que ejerzan funciones jurisdiccionales o actúen por delegación de poderes de un órgano judicial, sino también las autoridades o profesionales del Derecho que meramente actúen bajo el control de un órgano judicial.

Por todo ello, el Tribunal manifiesta que:

«Dadas estas circunstancias, que el órgano jurisdiccional remitente habrá de comprobar, parece que los notarios españoles ejercen una actividad económica en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23».

El Tribunal tiene en cuenta que la circunstancia de que el notario pase a ser titular de una notaría por causa de su nombramiento por el Estado, y no de un contrato celebrado con el anterior titular de dicha notaría, no excluye, por sí solo, la existencia de transmisión a los efectos de la Directiva 2001/23; que el hecho de que el ejercicio de la función pública notarial sea una facultad que el notario tiene en exclusiva es irrelevante para la aplicabilidad de esta Directiva; y que el cambio en el titular de una notaría no implica necesariamente que la identidad de esta cambie.

Y resuelve:

«De todas las consideraciones anteriores se sigue que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva es aplicable a una situación en la que un notario, funcionario público y empleador privado de los trabajadores de su notaría, sucede al anterior titular de esa notaría, asume su protocolo y una parte sustancial del personal que venía trabajando para este último y continúa desempeñando la misma actividad en los mismos locales con los mismos medios materiales, siempre y cuando se mantenga la identidad de dicha notaría, extremo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente considerando todas las circunstancias pertinentes».

En el presente supuesto consta acreditado que la "nueva notaria" se hizo cargo de la notaría en su conjunto, local, medios materiales, protocolo y plantilla, habiendo procedido a contratar a la totalidad de las personas trabajadoras inicialmente vinculadas con la "notaria saliente". La identidad es absoluta, se aprecia la existencia de una unidad económica que se transmite debiéndose aplicar las garantías contempladas en la Directiva 2001/23. Existe por tanto una sucesión de empresas, subrogándose el nuevo empleador en los derechos y obligaciones de los trabajadores, incluida la antigüedad ostentada. Esta es la circunstancia que obliga, a nuestro juicio, a modificar nuestro previo criterio, al afectar a su ratio decidendi.

Entendimos vinculada la condición suspensiva que condicionaba el abono de la indemnización, "que no el derecho" a la continuidad de la relación laboral con un notario entrante que ocupara la plaza dejada vacante por la desplazada, continuidad que suponía la asunción de la antigüedad, único modo de no quedar despojados de su derecho a ser resarcidos por los servicios prestados en un futuro. Y con independencia de la contratación ex novo por la "nueva notaria", la irrenunciabilidad de derechos y las garantías derivadas de la constatada sucesión de empresas evidencian la continuidad de la relación laboral, eximiendo a la "notaria saliente" de la obligación indemnizatoria asumida de forma condicional.»

Por tanto, con base en lo razonado en dicha sentencia, que por lo arriba expuesto es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa, el presente recurso ha de ser estimado.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, la estimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas.

Conforme al art. 204 LRJS se decreta la devolución de la consignación y del depósito efectuados para recurrir.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,