Sentencia Social 3187/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1987/2025 de 28 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Se formula el recurso por la representación de la empresa demandada Digi Spain Telecom S.L.U. (Digi en adelante) frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 15 de Valencia de fecha 5-3-25 en autos 1273/23, sentencia que estima la demanda de despido interpuesta por el trabajador Pedro Antonio frente a la recurrente declarando la improcedencia del despido enjuiciado de fecha de efectos 20 de noviembre de 2020, y habiendo optado la empresa demandada expresamente en el acto del juicio por la extinción contractual, declara extinguida la relación laboral entre las partes condenando a la empresa demandada a abonar al trabajador la cantidad de 2.825,21 euros en concepto de indemnización por despido improcedente. El trabajador formula oposición al recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Se interpone recurso de suplicación la parte demandada y empleadora articulando cinco motivos (si bien existen dos ordinales cuarto) motivos que colmando todas las posibles causas y finalidades de articulación previstas en el artículo 193 de la LRJS, esto es,

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

TERCERO.-El primero de los motivos, al amparo de la letra a) de la LRJS, denunciando la indebida admisión y valoración de la testifical del Sr. Jose Luis, cuya idoneidad como testigo fue impugnada en el acto del juicio por la recurrente, y ello por el hecho de que el referido testigo al formar parte de la misma brigada de trabajo se ha podido ver beneficiado de la actuación imputada al trabajador despedido de computar una mayor numero de metros de cable instalado.

En la que respecta a la admisión de la testifical del referido trabajador no se puede considerar concurrencia infracción alguna habida cuenta la previsión del articulo 92 de la LRJS cuando refiere que "2. Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones." Por ello la tacha del testigo en modo alguna alguno determina la inadmision del testigo como tal (al igual que ocurre en la previsión de la norma procesal común como es la LEC) sino que la existencia de motivos de tacha determina en su caso alegaciones en cuanto a valoración de los mismos; lo que nos traslada el motivo de infracción procesal no a la indebida admisión de una prueba sino a la valoración de la misma, valoración de la prueba de testigos, considerando que existe una falta de fundamentación de la sentencia en cuanto a la valoración de la prueba testifical, y en concreto del referido testigo.

Y al respecto cabe reseñar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Por ello se requeire que la infracción denunciada deba ser de las que cualificadamente implican la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. Asi la nulidad, como especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal, solo deba decretarse cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre.

Y respecto a la valoración de la prueba testifical la misma esta sometida al criterio de la LEC que en su articulo 376 señala "Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado."

El juzgador de instancia ha procedido a valorar la prueba testifical conforme a tales criterios tal y como refiere en el fundamento primero, sin que elimine la credibilidad de los testigos las relaciones con las partes, y ello cuando la razón de ciencia de la declaraciones testifical que se pone en duda, sobre la forma de prestar los servicios, es de evidente relevancia respecto a las personas que prestan tales servicios, declaraciones a valorar como personal interesado en el proceso, lo que manifestado por la recurrente, ya ha sido valorado, al igual que respecto a los testigos que pueden deponer a instancia de la contraparte con especiales vinculaciones como dependientes de la empresa.

Parafraseando el Auto TS de 15-2-17 donde se analiza una nulidad, es comprensible -como no podía ser de otra manera- que la decisión del tribunal no sea compartida por la parte, en tanto que las verdades absolutas no son propias del Derecho pero no es en modo alguno justificativo de la existencia de la falta de motivación. Y ello por el hecho que la doctrina constitucional antes expuesta sobre motivación de las resoluciones judiciales, motivación factica y jurídica como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera, y que la simple discrepancia con la interpretación razonada que de la legalidad ordinaria realizan los Jueces y Tribunales no implica por sí sola, la vulneración de ningún derecho fundamental (entre otras muchas, SSTC 122/1994, de 25 de abril ; 68/1998, de 30/Marzo ; 117/2006, de 24/Abril ; 163/2008, de 15 de diciembre y 11/2012, de 30/Enero, También STS 21/10/13).

Es mas, respecto a la valoración de la prueba se viene a reconocer la necesidad que el juez debe hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a declarar o estimar unos hechos como probados., necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE ) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero), debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación". Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.» ( TS 4ª 10-7-00). Y esta obligación del Órgano Judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 ).Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)". La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.".» ( TS 4ª 10-7-00).

Ello ha dado lugar a doctrina de los TSJ que viene a recordar que la doctrina constitucional sobre motivación de la sentencia no exige que esta sea exhaustiva, ni impone una determinada extensión, intensidad o alcance a la misma siendo suficiente que conste de modo claro cual ha sido el fundamento de la decisión adoptada ( STC 12/6/87 [ RTC 1987, 100] entre otras) lo que en el presente caso ocurre. De otro lado porque la infracción procesal que da lugar a la nulidad es solamente aquella que causa una efectiva indefensión a la parte entendida como una efectiva restricción de sus derechos de alegación y prueba y esta indefensión se produciría en relación al defecto denunciado cuando a la parte le fuera de todo punto imposible identificar la prueba de la que se ha servido el juzgador, no existiera prueba que apoyara la declaración de hechos probados o siendo estas compleja y extensa fuera especialmente difícil reproducir por lo razonado en la sentencia la secuencia lógica seguida en la construcción de los hechos probados, en definitiva cuando por estas y otras circunstancias el hecho probado apareciera como un acto voluntarista, desligado de la prueba practicada o fuera de lo razonable atendiendo a la misma

Y esto no ocurre en el caso de autos en que la parte recurrente lo único que pretende es quitar validez a una declaración testifical que no le es de su interés cuando la razón de ciencia viene claramente determinada debiendo respectar la valoración que lleva a efecto el juzgador de instancia puesto que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 de la LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, no pudiendo el Tribunal realizar un nueva valoración de la prueba.

Ello no impide que sea susceptible de revisión la conclusión fáctica a la que pueda llegar la sentencia de instancia, según doctrina del Tconst ( sentencia 309/2005 de 12 diciembre (RTC 2005, 309) , y las que en ella se citan) como infracción causante de indefensión a salvo de arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta, lo que no es el caso puesto que el Tribunal Constitucional (sentencia 223/2001 de 5 noviembre (RTC 2001, 223) ) se ha encargado de definir tales conceptos de resolución arbitraria debe reservarse para las resoluciones carentes de razón o dictadas por puro capricho, ni de irrazonable, entendido este vicio -en los términos de las como quiebra de la lógica interna del discurso que resulta de la ausencia de sustento argumental adecuado.

No incurriendo tampoco en error patente con relevancia constitucional, que para la doctrina constitucional ( Sentencia TS 55/2001 de 26 febrero y auto 8/2004 de 12 enero) requiere que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia; determinante de la decisión adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución - ratio decidendi -, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución, de no haberse incurrido en el mismo.

Ello no ocurre en autos pues la mera lectura de la resolución judicial impugnada muestra un relato fáctico coherente con las pruebas aportadas por las distintas partes del proceso, y que son específicamente valoradas en la fundamentación jurídica con remisión a la prueba valorada en cada uno de los hechos, no apareciendo siquiera que el hecho al que se refiere la testifical puesta en duda sea soporte único y básico de la resolución. Lo que pretende la parte recurrente no viene a ser mas que frente a la valoración según las reglas de la sana crítica del juzgador de instancia, y atendiendo a aquellos elementos probatorios que le merezcan mayor grado de credibilidad y fiabilidad, imponer el juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada; de modo que cualquier resolución estaría afecta a causa de nulidad en caso de no estimar sus pretensiones fácticas o jurídicas, por valorar declaraciones de un testigo con las que no se muestra de acuerdo, lo que obviamente no es admisible.

La atribución de la competencia valorativa al Magistrado «a quo», incluso respecto a la existencia de vinculación con las partes o intereses de los que actúan como testigos, sin infracción de norma procedimental de relevancia, impide la estimación del motivo.

CUARTO.-El segundo y tercer motivo se articulan al amparo de la letra B del art 193 de la LRJS para revisar los hechos declarados probados, instando dos modificaciones:

.- modificación del hecho probado 14 postulando la siguiente redacción alternativa, con la modificación obrante en negrita

"En auditorías internas realizadas por la empresa a lo largo del mes de octubre de 2023 referidas al mes de septiembre de 2023 se detectó fraude en la medición efectuadapor el equipo de celadores CV3, apreciándose diferencias de medición de 1.331 metros de cable 12FO (22,05%) y diferencias de medición de 257 metros de Riser (24,30%), obteniéndose resultados a fecha 25 de octubre de 2023, lo que suponía un beneficio económico indebido."

Fundamenta tal solicitud en la prueba documental, auditoria interna, y testimonios en juicio, pruebas de las cuales cabe derivar que el desfase entre medición efectuada por la empresa y la reportada por los celadores no se debe a error (como refiere la sentencia) sino a un fraude.

.- supresión del hecho probado 18 que es del siguiente tenor literal

""18.- La empresa entrega planos al equipo de trabajo con órdenes de trabajo que se han de cumplir. Los trabajos consisten en echar cable y es habitual dejar cable de más por si hay que cambiar la caja de sitio. Si se ponen varias cajas sale un exceso de metros. El encargado del equipo es el que interpreta el plano de trabajo. (Testifical Sr. Jose Luis)."

Fundamenta tal solicitud en que no procedía admitir la testifical del referido testigo y carecer de respaldo documental.

Para resolver la cuestión debemos referir que:

a.- Lo primero que hay que señalar es que el proceso laboral es de instancia única aunque de doble grado, lo que significa que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al magistrado de instancia. Como señalan las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09).

b.- Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; y 26/01/10 -rco 96/09)",

c.- Que "la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10-; 18/01/11 -rco 98/09-; y 20/01/11 -rco 93/10-). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".

d.- que en todo caso la prueba testifical no es hábil para la revisión de hechos, ( SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12-) al igual que ocurre con las fotografías como medios mecánicos de reproducción, pese a que vulgarmente documento puede ser cualquier cosa que puede testimoniar un hecho o informar de el, en el ámbito del derecho procesal la consideración de documento viene referido a su carácter de prueba documental y la fotografía (pese a su plasmación en un soporte, normalmente de papel) no tiene la característica de ser un "escrito" que ilustre de algún hecho, no teniendo las fotografías el carácter de prueba documental a efectos de suplicación, tal medio probatorio tiene apoyo en el art. 382 de la L.E.C . como medio de prueba la reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros medios semejantes; de forma que no pueden tener la consideración de documentos a los fines revisorios del recurso de suplicación. Criterio este que es el mantenido por STS 26-11-12 rcud 786/12 y 16-6-11 rcud 3983/10.

e.- no es posible que el tribunal de suplicación realice una nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (suplicación en este caso) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09-; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10-; 25/01/12 -rco 30/11-; y 06/03/12 -rco 11/11-).

Partiendo de tales premisas no procede acceder a las modificaciones instadas puesto que el calificar lo sucedido como un mero error o fraude la diferencia en las mediciones declaradas supone introducir en el relato de hechos un juicio de valor que prejuzga la consideración de los hechos en si. Ello implica la introducción de una argumentación que como veremos se repite en el motivo de infracción normativa donde del análisis del resto de hechos acreditados procederá analizar la conclusión jurídica que cabe extraer del relato de hechos.

E igual suerte desestimatoria debe correr la solicitud de supresión del relato de hechos del ordinal 18 reiterando las razones que ya se expusieron para desestimar la nulidad de la declaración testifical en la que se sustenta el hecho que se pretende suprimir; reiterando que la valoración de la testifical no permite la modificación fáctica como ya se ha expuesto y que en todo caso la alegación de la falta de prueba de un hecho supone incurrir en el defecto procesal de uso de la técnica de la obstrucción negativa, esto es, la inexistencia de prueba, y valorando a tales efectos la no consideración del resto de pruebas consideradas por el juzgador de instancia, lo que no es admisible como modificación de hechos, pues como ha expuesto doctrina reiterada de la que es ejemplo la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, puesto que el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 -... 20/09/05 -rec. 163/04-; 11/11/09

QUINTO.-Partiendo de los hechos probados debemos analizar las alegaciones de infracción normativa que obran en el recurso de la empresa al amparo de lo dispuesto en el Artículo 193.c de la LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Y como primer motivo de infracción normativa (motivo cuarto) imputa a la sentencia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como en la doctrina y jurisprudencia sobre fijación de salario o retribuciones a efectos del calculo de la indemnización de despido.

Entiende la recurrente que la sentencia fija de forma errónea el salario a efectos de despido de 20-11-23 al tomar como tal el determinado en documento de realizacion de funciones de superior categoría a partir de 1-10-23, determinando un salario fijo de 22.000 euros asi como una retribución variable de 3.000 euros. La sentencia fija un salario anual de 25.000 euros mientras que por el contrario considera la recurrente que a efecto de fijación del modulo salarial procedería valorar los conceptos fijos y los variables del ultimo año (que asciende a 1.200 euros), al venir la retribución variable pactada de 3.000 euros anuales al cumplimiento de unos objetivos que no constan se hayan alcanzado.

Para resolver la cuestión debemos partir de la doctrina jurisprudencial que viene a exponer en primer lugar que a efectos de despido se deben valorar como salario el importe de las cuantias fijas de las retribuciones del último mes mas el promedio de las retribuciones variables del ultimo año, para con esa finalidad determinar el salario anual. Y ello debe ser asi pues es doctrina asentada que la regla general que opera en cualquier supuesto de extinción contractual es computar el salario correspondiente al momento de la extinción de la relación laboral. (Entre otras muchas SSTS 14 diciembre 1984, 28 septiembre 1985, 14junio 1986, 26 enero 1987 , 7diciembre 1990, 12 abril 1993, etc. TSJ Castilla León/Burgos 10 febrero 2004, Castilla-La Mancha 27 mayo 2004, Murcia 31 mayo 2004, Madrid 8 junio 2004, Canarias/Las Palmas 30 junio 2004, etc) De este modo salvo la concurrencia de circunstancias excepcionales habrá de entenderse que el salario regulador para el cálculo de la indemnización es el que viene percibiendo el trabajador en la fecha de extinción del contrato, que habitualmente estará documentado por medio de la última nómina recibida

Tal computo de conceptos fijos del último mes con una aplicación taxativa de la regla general puede generar situaciones injustas o arbitrarias cuando el salario no se percibe de forma regular, o cuando por circunstancias especiales se ha producido una reducción temporal de la jornada de trabajo con la lógica repercusión salarial, o en los casos en que se ha llevado a cabo una reducción ilícita del salario, etc. En tales situaciones resulta evidente que si se atendiera exclusivamente al último salario percibido, la indemnización se apartaría de los criterios tasados legalmente establecidos, razón por la cual los Tribunales han venido excepcionando la regla general, con la finalidad de que la indemnización por extinción del contrato se acomode, en la medida de lo posible, a los criterios de reparación de los daños y perjuicios que por la pérdida del empleo se contienen en la normativa reguladora. Entre tales situaciones podemos exponer los siguientes casos en que la retribución del salario no es uniforme mensualmente, sino que se percibe un salario irregular resultado de la inclusión en el mismo de partidas variables vinculadas a una mayor productividad (comisiones, incentivos, primas, pluses de productividad), a la consecución de determinados objetivos STS 19 noviembre 2001 a título individual o colectivo (participación en beneficios, bonus, etc.) o a la mayor dedicación del trabajador (horas extraordinarias). Tal criterio de inclusión en el salario computable a efectos de despido de las retribuciones variables ha sido sancionada de forma expresa por la STS 22-11-05. Cuando concurren circunstancias de esta naturaleza los Tribunales han acudido a fórmulas de promedio retributivo durante un periodo determinado (promedio del último año, de los seis últimos meses, de los tres meses anteriores a la extinción, y el de los meses del año natural en curso etc) dependiendo de las circunstancias del caso y particularmente de la forma de abono o de cómputo del salario de que se trate, si bien cuando la relación laboral ha tenido una duración inferior al año se ha optado por computar la totalidad de ingresos percibidos durante la vigencia de la misma, admitiéndose excepcionalmente la retroacción para el cómputo salarial más de un año cuando concurren circunstancias excepcionales.

Ello determina que lo adecuado estando en presencia de devengos no fijos sino variables es el prorrateo de los devengos no regulares no quedando al azar (favorable o perjudicial al trabajador) que la ultima nomina comprenda tales devengos no regulares o que su cuantía varíe sustancialmente. Sobre tal cuestión también es doctrina del TS en Sentencia de 25-9-08 recurso 4387/07 y 24-10-06 recurso 1524/05 que en lo que en lo que concierne al bonus, o retribución anual variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijados al trabajador o al grupo de trabajadores es requisito para su consideración el que se haya devengado, es decir, que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligación vencida, puede hablarse del mismo como un "salario" o "complemento salarial" propiamente dicho. Por ello es lógico en estos casos de o comisión de devengo mensual pero con un importe anual utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido el incentivo o comisiones devengadas en año anterior, y no los en su caso pendientes de perfeccionar en su caso en el año en curso o en el futuro, puesto que el cumplimiento de los concretos objetivos o producción desde octubre de 2023 tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en las mensualidades siguientes.

Y sin que frente a ello sea aplicable la la doctrina del TS referida en la sentencia de 27-6-18 recurso 2655/16 no resuelve la cuestión objeto de controversia, puesto que resuelta la cuestión relativa a la modificación de la parcialidad en la prestación de servicios y no la relativa al cómputo de los conceptos variables en trámite de devengo u obtención. Ello supone que el modulo salarial debe ser el anual de 22.000 euros con carácter de fijo y 1.200 euros de variable devengado el ultimo año lo que da lugar a un salario anual de 23.200 euros estimando en tal sentido el motivo articulado por la recurrente.

SEXTO.-El quinto motivo del recurso (si bien se reitera el ordinal cuarto por mero error) al amparo del art. 193 c) de la LRJS, imputa a la sentencia la infracción de normas sustantivas como son el Art. 54.1 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia, pretendiendo la modificación de los del fundamento segundo de la sentencia manifestados que "se apoya y justifica en los Documentos 5, 9, 10 y 11, así como en la testifical del Sr. Eliseo aportados por la mercantil, en el Art. 54.1 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, así como en la doctrina y jurisprudencia que se mencionará a continuación"

Tal forma de articular el recurso, con referencia a valoraciones fácticas que no obran en sentencia, no pude ser admitida. La valoración alternativa de la prueba contraria a las consideraciones fácticas obrantes en la sentencia no pude tener incardinación en modo alguno en un motivo de infracción normativa puesto que supone desconocer los principios en los que se fundamenta el recurso de suplicación como son:

.- La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. Como refiere la STC. 205/2007, de 24 de septiembre: los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, tenemos dicho, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5). En particular, centrándonos en las cuestiones de orden fáctico, y por tanto en las posibilidades probatorias en sede de recurso -cuya restricción subraya con singular insistencia el comité de empresa recurrente en amparo- bastará recordar que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso ( art. 191 b) LPL), pero que para apreciarlo -tiene dicho la jurisprudencia, según hemos recordado en la STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 4- es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, todo ello sin perjuicio de ciertos supuestos excepcionales -señaladamente, art. 231.1 LPL- sobre cuya virtualidad no se ha debatido en los presentes autos.

.- Hay que partir de los hechos que la sentencia declara probados. Caso contrario supone incurrir en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Por ello el análisis de las consideraciones del motivo debe llevarse a efecto desde el respeto al relato de hechos probados expuesto por el juzgador de instancia tanto en su relato de hechos como en la fundamentación jurídica con el carácter fáctico y ello ante las competencias que en la fijación de hechos tiene atribuidas el referido juzgador según expone el articulo 97,2 de la LRJS.

El motivo del recurso de infracción normativa gira sobre la consideración que debe tener la actuación del trabajador no errónea y en su caso negligente sino como fraudulenta, exponiendo que del relato de hechos cabe determinar que la conducta del trabajador es una conducta fraudulenta, no cabe que sea un error y que la medida disciplinaria es totalmente proporcional. Discrepando de este modo de la aplicación que del convenio hace la sentencia de instancia considerando que la actuación del trabajador no seria incardinable como falta muy grave en el art. 65 c) "el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas (...)" sino en su caso como falta grave en el art. 64 i) "la negligencia o imprudencia en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo, siempre que de ello no se derive perjuicio grave para la empresa o comportase riesgo de accidente para las personas" Convenio Colectivo de la Industria, las Nuevas Tecnologías y los Servicios del Sector del Metal de la provincia de Valencia para los años 2023 a 2026. BOP 201023

SÉPTIMO.-La cuestión controvertida debe ser resuelta tomando en consideración la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 21-2-2023, rec. 3723/2021 sobre la referida doctrina gradualista, que señala:

"Resumiendo inveterada y abundante doctrina, nuestra STS 19 julio 2010 (rcud. 2643/2009 ) subraya que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas. En esta sentencia aparecen resumidos los criterios aplicables cuando se trata de examinar eventuales quiebras del deber de buena fe

- El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

- La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

- La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

- Igualmente, carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

- Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

- Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado."

"La STS 24 octubre 1989 , entre otras muchas, constata que la buena fe que debe inspirar la conducta de toda persona en el ejercicio de sus derechos y obligaciones se contempla no sólo en el ordenamiento jurídico común ( artículo 7.1 del Código Civil ), sino también en el ordenamiento jurídico laboral, por ser consustancial al contrato de trabajo - artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores - y de observancia obligada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales - artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores -, por lo que para enjuiciar si en el cumplimiento de dicha obligación el trabajador ha transgredido la buena fe y si dicha conducta merece la máxima sanción de despido, ha de tenerse en cuenta el cargo que en la empresa ocupa y sus circunstancias personales y profesionales.

La STS 30 abril 1991 (rec. n.º 995/90 ), recogiendo doctrina consolidada, advierte que a efectos del despido no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable. A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada.

Del mismo modo, la STS 30 mayo 1992 (rcud. 1285/1991 ) recuerda que las infracciones constitutivas de causa de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

Por otro lado como expuso el TS en sentencia de 23-11-2021 (rec.2123/21) conviene recordar dos principios fundamentales en materia de derecho sancionador laboral:

"a) El primero de ellos, es que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ). De este modo la potestad sancionadora que tiene el empresario debe ser aplicada atendiendo y valorando las circunstancias concretas que pueden concurrir en el supuesto enjuiciado, como puedan ser: la trayectoria profesional del trabajador en la empresa; la mayor o menor malicia de la acción enjuiciada o el grado de negligencia imputable al trabajador; el perjuicio -no sólo económico- sufrido por la empleadora; o la propia naturaleza de los hechos ejecutados, en cuanto pueda incidir en el nivel de confianza que la empresa deposita en el trabajador, etc. Esta teoría gradualista encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del ET , en cuanto exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1 de la misma norma estatutaria y con un razonable criterio de proporcionalidad.

b) El segundo principio se explica en la STS 11 de octubre de 1993 (rcud.3805/1992 ) en la que se razona lo siguiente: "se debe indagar hasta donde llegan las facultades del Juez en el juicio de despido respecto de la revisión de la decisión extintiva basada en los incumplimientos alegados en el escrito del empresario y es de ver que los artículos 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas (art. 54 E.T.) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si esta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 E.T., corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, mas que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".

Partiendo de tales premisas debemos considerar los hechos imputados al trabajador que no son discutidos en su realidad pero si en su voluntariedad e incluso intencionalidad, siendo estos el que realizada una auditoria sobre el trabajo llevado a efecto por el equipo de trabajo del actor se aprecio que existía una desfase entre los metros de cable certificados por el actor y los que debieron ser instalados. Y no puede la sala discrepar de la existencia de voluntariedad y fraudulencia en la actuación del trabajador en la existencia de tales desfases considerando las circunstancias que concurrían en el supuesto como eran que el sistema retributivo de abonar mayor retribución por los metros instalados era de reciente implantación en la empresa, 1 de julio de 2023, y el actor no tenía encomendadas formalmente por la empresa hasta el 1 de octubre siguiente las funciones de encargado y por tanto responsable del reporte de datos, aunque actuó de facto como encargado sin formación alguna desde la implantación de la retribución variable; que en la política retributiva de la empresa contenida en el documento n.º 5 de la demandada no se contiene mención alguna a las consecuencias que pueden derivarse de aportar datos erróneos, sino que prevé de forma expresa únicamente la existencia de errores de calidad en el cableado relacionados con el funcionamiento de la red, con una remisión genérica al régimen sancionador del convenio, que no constan instrucciones concretas sobre forma de hacer la declaración de los metros de cable colocados cuando se pone cable de más por determinadas circunstancias (instalaciones de cajas, zonas de difícil acceso, etc), fijando criterios claros y objetivos para consignar los datos de las mediciones a efectos retributivos, y finalmente que el documento denominado política retributiva no fija margen alguno de error aceptable por la empresa, el 5% que se ha manifestado en la carta de despido y en el juicio, recogiendo expresamente que los datos que rebasen tales errores pueden ser considerados fraudulentos a efectos retributivos y recoger sus consecuencias. Y finalmente debe tomarse en consideración que del examen de la tabla comparativa entre metros certificados y medidos aparecen datos inexactos tanto a favor como en contra de la empresa, con lo que no se puede tomar como valoración arbitraria o irracional el considerar que aunque el monto total de mediciones, es beneficioso a efectos retributivos para el actor y resto de equipo y perjudicial para la empresa, la actuación no cabe valorarla como fraudulenta sino errónea.

Tal valoracion profusamente razonada por la sentencia recurrida no puede ser dejada sin efecto por las consideraciones que expone la empresa recurrente puesto que las circunstancias que refiere no obstan a la conclusión de la sentencia recurrida. El hecho de que los desfases de mediciones en el grupo del actor fuese el mayor del personal y que el mismo ya hubiese llevado a efecto las declaraciones previamente a ser ascendido a encargado de grupo (octubre de 203) no determinan la atribución fraudulenta e intencional frente a los razonamientos de la sentencia recurrida. La inexistencia de normas concretas respecto a la forma de llevar a efecto las mediciones, la novedad del sistema y su implantación, hace admisible la consideración como culposa de la actuación del trabajador y que su actuación sea incardinable como infracción grave y no muy grave, como actuación negligente, y que no permite la imposición de la sanción de despido, confirmando en tal sentido la resolución recurrida.

Debemos considerar que el juzgador de instancia ha llevado a efecto una valoracion adecuada de la "gravedad" de la conducta imputada, con interpretación restrictiva al ser el despido la mas grave de las sanciones a imponer, y no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado y sometidos al principio de tipicidad de las sanciones obrante en el propio convenio; considerando que la infracción imputada no alcanza su inclusión dentro de las faltas muy graves del convenio.

Ahora bien, como ya henos expuesto previamente, el hecho de fijar el salario en una cuestión inferior determina que por aplicación de las previsiones del articulo 56 del ET la cuantía indemnizatoria deba ser recalculada conforme a los parámetros de periodo de prestación de servicios y salario, siendo el periodo de prestación de servicios el de 12-9-22 a 20-11-23 y el salario anual a computar el de 23.200 euros anuales, lo que determina s.e.u.o. una cuantía indemnizatoria de 2621,92 euros estimando en tal sentido el recurso.

OCTAVO.-No procede la imposición de costas ante la estimación parcial del recurso y no tener la recurrida la consideración de parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Ante la estimación parcial del recurso de la empresa procede la devolución del depósito constituido para recurrir (recurrir art 203, de la LRJS) y procede la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena de instancia y la presente, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.