Sentencia Social 1644/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 846/2025 de 28 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Según consta en Autos se presentó demanda por D. Desiderio en reclamación de Derechos Fundamentales, siendo los demandados: las mercantiles MOMPEX PUBLICIDAD EXTERIOR, S.L., MONPEX INOXYLUM, S.L. y MC COMUNICACIÓN VIAL, S.L.; y el particular D. Benito. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Fue celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria el día 15 de noviembre de 2024 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

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SEGUNDO.- En fecha 21 de diciembre de 2012 se levanta con el número de protocolización 4.009 acta de requerimiento y constancia de hecho por el notario don Pedro Antonio González Culebras. En virtud de tal acta, don Benito, en su calidad de apoderado de Monpex Publicidad Exterior, S. L., requiere al Notario. para que, personándose en las oficinas de la citada mercantil sitas en la calle Rafaela de Las Casas González n.º 26 de Las Palmas de Gran Canaria, accediera al ordenador asignado al director financiero de la compañía, don Desiderio y, más concretamente, a su correo profesional ( DIRECCION000) y comprobara por su apreciación directa y personal el envío de una serie de correos electrónicos a la entidad "Paralelo Aplicaciones y Soporte Informático".

En fecha 27 de diciembre de 2012, el Sr. González Culebras se personó en las oficinas de Monpex Publicidad Exterior, S. L. y, desde el equipo Lenovo con código NUM000 accedió al usuario Grupo Monpex/ Desiderio mediante la introducción de una clave de siete caracteres alfanuméricos.

TERCERO.- Ante las sospechas de que el Sr. Desiderio estuviera revelando datos reservados del grupo Monpex, haciendo un uso indebido de la información a que tenía acceso e incumpliendo sus obligaciones laborales, la dirección del Grupo Monpex encargó en el primer semestre de 2013 un informe pericial al perito informático don Carlos Jesús.

El Sr. Carlos Jesús realizó una primera visita a las instalaciones del Grupo Monpex sobre las 18:30 horas del día 14 de mayo de 2013 en el curso de la cual realizó una copia de seguridad parcial del disco duro principal del ordenador asignado al Sr. Desiderio, y concretamente de los datos del usuario " Desiderio", y analizó el software instalado para detectar la existencia de programas que sirvieran de control remoto seguro a la conexión de otros servidores externos a la empresa.

Asimismo, efectuó una segunda visita el día 16 de mayo de 2013, sobre las 19:30 horas, en el curso de la cual, entre otras tareas, instaló el software "Controlup" en un segundo ordenador de la empresa Monpex con el fin de analizar la actividad del ordenador y usuario del Sr. Desiderio.

CUARTO.- Con fecha 08.07.2013, la mercantil demandada denunció ante la Brigada Provincial de Policía Judicial, Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta, Grupo de Delitos Tecnológicos, en la Jefatura Superior de Policía de Canarias, por un delito de descubrimiento y revelación de secretos contra D. Desiderio, Director Administrativo de MONPEX y contra el responsable de la empresa APLICACIONES Y SOPORTE INFORMÁTICO PARALELO (ASIPARALELO SLU), D. Juan Miguel.

QUINTO.- Con fecha 13.09.2013, la mercantil demandada comunicó al actor, que quedaba suspendido temporalmente de empleo, hasta tanto se recabase toda la información que se deduzca de la investigación policial, y en todo caso, hasta el próximo 27.09.2013.

SEXTO.- Con fecha 27.09.2013, la mercantil demandada comunicó al actor a través de e-mail, atendiendo a las fechas establecidas en el planning de vacaciones de la empresa, elaborado por él, que el día 30.09.2013 comienza su disfrute de las vacaciones que le restan del presente año.

SÉPTIMO.- Tras la presentación de la denuncia y hasta la finalización del mes de septiembre de 2013, la dirección del Grupo Monpex siguió monitorizando la actividad del equipo y del usuario asignado al Sr. Desiderio a través del software "Controlup que creaba una vista continua de todos los usuarios, sesiones y procesos en su entorno, lo que permitía la recopilación de información y un control instantáneo y preciso sobre las sesiones de usuario y los procesos en los servidores de terminal y escritorios virtuales en la empresa y un diagnóstico de eventos de sistema y monitoreo de los mismos.

OCTAVO.- Con fecha 17.10.2013, la mercantil demandada comunicó al actor, por e-mail y Burofax, que a partir del 21.10.2013 y hasta nuevo aviso, quedaba suspendido de empleo, en virtud de las investigaciones policiales iniciadas por la Unidad de Delitos Tecnológicos del Cuerpo Nacional de la Policía tras su intervención en nuestras oficinas el pasado día 12.09.2013.

NOVENO.- Con fecha 13.11.2013, se hace entrega de copia de pliego de cargos al Delegado de Personal y con fecha 18.11.2013, se entrega al actor copia de pliego de cargos, remitido previamente con fecha 13.11.2013 mediante email y por burofax; formulando alegaciones con fecha 19.11.2013 mediante escrito a través de burofax a la Dirección de la Empresa negando la comisión de ningún hecho constitutivo de infracción laboral de clase alguna, y reservándose acciones legales por la imputación en el pliego de la comisión de delitos o faltas.

DÉCIMO.- Con fecha 21.11.2013 notificada con fecha 22.11.2013, la mercantil demandada entrega al actor carta de despido disciplinario en los términos señalados en la carta, que se da por reproducida dada su extensión.

UNDÉCIMO.- Con fecha 26.11.2012, a las 12:23 horas, el actor utilizando el ordenador de la empresa, envía desde su correo de empresa, DIRECCION000 al correo de Juan Miguel DIRECCION001 , administrador de la empresa ASI Paralelo, toda la base de datos de clientes pertenecientes al Grupo Monpex.

DUODÉCIMO.- Con fecha 19.06.2013, el actor graba en un dispositivo externo "Toshiba (E:)" información del servidor "/datos/Administración/" que contiene toda la información sensible de la empresa, donde solo tienen acceso el actor como director administrativo, el empleado encargado de la contabilidad y la dirección del Grupo. Vuelca carpetas y archivos correspondientes a los ERES practicados en el 2.010 y 2.012 en Monpex Inoxylum, el caso de la ex empleada Nicolasa, así como todas las nóminas del Grupo Monpex.

Con fecha 19.06.2013, el actor reenvía e-mail a Juan Miguel (ASI Paralelo), correos cruzados con la asesora laboral del Grupo Monpex, burlándose de la misma por un despiste cometido. Le indica que lo borre cuando lo lea.

Con fecha 25.06.2013, el actor graba en un dispositivo externo "Toshiba (E:)" información del servidor "/datos/Administración/", el cual contiene toda la información sensible de la empresa. En este caso, copia las carpetas y/o archivos correspondientes a los giros bancarios, informes a la dirección, accionistas, objetivos, nóminas, fichas de los trabajadores, asuntos fiscales, sistema de calidad, Eres de Monpex Inoxylum, Acoso laboral, Publicidad Ayto. Sur abril 2.003.

Con fecha 26.06.2013, el actor envía un e-mail de su cuenta de Monpex a su cuenta de correo particular DIRECCION002 , en el que se transmite todas las direcciones de correo electrónico de clientes y proveedores de las distintas sociedades del grupo, correo en el cual escribe específicamente "Libreta de direcciones completa Desiderio en Monpex.

Con fecha 08.07.2013, el actor copia al pendrive "Toshiba (E:)" todos los archivos de su Outlook, referente a su cuenta de empresa DIRECCION000. Pesa 2,98 GB.

Con fecha 08.07.2013, el actor reorganizar en el pendrive "Toshiba (E:)" todos los archivos referidos a información relevante y confidencial de Monpex, copiados en días anteriores.

Con fecha 16.07.2013 el actor se envía en un mail a la dirección de correo particular con asunto "MAILING ASIP", datos de un proveedor del Grupo Monpex (Canarias Acebiño, S.L.).

Con fecha 31.07.2013 el actor copia a un pendrive "Toshiba (E:)" la carpeta del Servidor de Monpex (H:)/Datos/ "10 OBJETIVOS", "1 ACCIONISTAS" y los archivos del Outlook de su equipo.

Con fecha 06.08.2013 el actor copia a un pendrive "TOSHIBA (E:)" de la carpeta de la empleada Ariadna del Servidor de Monpex (H:), fotos particulares y backups de su Outlook.

DÉCIMO TERCERO.- El actor dispone de una línea de teléfono n.º NUM001 de la empresa, asignada para el desempeño de sus funciones y en el último año ha venido realizando llamadas de forma continuada dentro de su jornada laboral al n.º NUM002, perteneciente a Juan Miguel, administrador de la empresa ASI Paralelo.

El Grupo Monpex dispone de suscripciones en páginas profesionales especializadas, concretamente con la entidad "e-informa", especializada en informes comerciales y de solvencia, siendo responsable de la misma el actor para el seguimiento y utilización de consulta de clientes y potenciales clientes del Grupo Monpex, realizando de forma continuada un "seguimiento de vigilancia de administrador" a D. Juan Miguel, un seguimiento continuado de "vigilancia de empresas" a Aplicaciones y Soportes Informáticos Paralelo.

Con fechas 23.01.2013 y 31.07.2013 respectivamente, el actor utiliza la anterior suscripción, con cargo a los bonos disponibles que Monpex mantenía, para obtener informes comerciales de la empresa "ASI Paralelo" y con fecha 21.11.2012 de la empresa "Degesa Canarias 2008".

Las empresas Aplicaciones y Soportes Informáticos Paralelo y "Degesa Canarias 2008", nunca han sido clientes ni potenciales cliente del Grupo Monpex.

DÉCIMO CUARTO.- El actor reenvío a su correo particular o al de Juan Miguel en ASI Paralelo, circulares informativas enviadas por entidades profesionales diversas a alguna de las empresas del Grupo Monpex, tales como:

. En fecha 01/02/13 reenvía e-mail referido a "Cuotas de asociados 2013" recibido de Femepa, asociación profesional a la cual pertenece una empresa del Grupo, al correo de Juan Miguel en Paralelo y a su cuenta DIRECCION003.

. En fecha 04/02/13 reenvía un e-mail recibido en Monpex de la Cámara Oficial de Comercio de Las Palmas de GC al correo de Juan Miguel en Paralelo, relativo a un "Curso de Confección del DUA".

. En fecha 04/02/13 reenvía un e-mail recibido en Monpex de la entidad Cecapyme, a la cual pertenece una empresa del grupo Monpex, al correo de Juan Miguel en Paralelo y al de su mujer, relativo al "Reglamento sobre la regulación de obligaciones en la facturación".

. En fecha 04/02/13 reenvía un e-mail recibido en Monpex de la entidad Cecapyme al correo de Juan Miguel en Paralelo, relativo a la "Retribución de los Administradores de Sociedades Mercantiles".

. En fecha 08/07/13 reenvía un correo recibido en " DIRECCION004" a Juan Miguel y a " DIRECCION005", para "tomar como referencia los términos legales del mismo". En la misma fecha constan en la "Bandeja de elementos eliminados" de su correo de empresa, cuatro correos electrónicos referidos a Paralelo.

. En fecha 19/08/13 se descarga dos informes de Riesgo Comercial de la sociedad "Acosta Matos" usando la plataforma "E-Informa" de la que somos asociados y se los envía a Juan Miguel (Paralelo) indicándole que es una empresa interesante para visitar y ofertar la gama de productos de ASI Paralelo.

. En fecha 18/05/13 recibe en su cuenta de correo de Monpex e-mail con el asunto "TRITOCAN", que no se corresponde con ningún tema relacionado con Monpex, y todo hace indicar que hace referencia a un cliente de ASI Paralelo.

DÉCIMO QUINTO.- El actor dentro de la jornada laboral realiza las siguientes gestiones:

- En fecha 09/08/12, envía e-mail a Juan Miguel y Jacobo en ASI Paralelo relativo a artículo de informática del periódico "El Confidencial".

- En fecha 30/11/12, envía e-mail a Juan Miguel en ASI Paralelo relativo a "Operaciones desde 2013".

- En fechas 11/12/12 y 12/12/12, envía distintos e-mails a Juan Miguel en ASI Paralelo y a Tomasa relativos a "Felicitación" y "Navidad 2012".

- En fechas 19/12/12 y 20/12/12, envía distintos e-mails a Juan Miguel en ASI Paralelo y a Tomasa relativos a "Ficha Twist revisada". El día 20/12/12 se reenvía a su cuenta en ASI Paralelo e-mail relativo a lo mismo.

- Gestiones diversas como administrador en la cuenta de ASI Paralelo en Facebook, en los días 05/06/13, 01/07/13, 02/07/13, 12/08/13, 13/08/13 respectivamente.

- En fecha 17/06/13 trabaja con los balances de sumas y saldo de ASI PARALELO y los imprime.

- En fecha 18/06/13 ordena a través de e-mail modificar una cuenta de ASI Paralelo mal escrita.

- En fecha 25/06/13 trabaja con el archivo "Tesorería ASIP" el cual recoge el día a día económico de dicha sociedad (saldos en cuentas, próximos cobros, gastos fijos, próximos pagos,..).

- En fecha 27/06/13 estudia y descarga los 10 principios del Pacto Mundial, que sube al Facebook de ASI Paralelo el 30 de Junio de 2013.

- En fecha 19/07/13 redacta un e-mail a Juan Miguel, adjuntando una transferencia realizada de su cuenta particular a la sociedad ASI PARALELO, dando instrucciones de cómo tratarla a la hora de su contabilización ".sin nombres", para que no pase nada.

- En fecha 24/07/13 redacta un e-mail a Juan Miguel, dándole instrucciones de cómo proceder con clientes y tareas.

- En fecha 05/08/13 desde su correo de empresa envía a Juan Miguel (Paralelo), con el asunto: "ofertas a lanzar en Agosto".

- En fecha 05/08/13 trabaja en fichas de equipos informáticos de "Paralelo".

- En fecha 05/08/13 envía correo a Juan Miguel (Paralelo), asunto: "Enviando por correo electrónico: LOPD" con fichero adjunto: "LOPD.docx".

- En fecha 09/08/13 redacta un e-mail y se lo envía a su correo de "casa", asunto: "IDEA PARA DISCUTIR ANTES DE LA CITA PROXIMA SEMANA", donde planea ofertar la venta de equipos informáticos al proveedor de ofimática del Grupo Monpex "Biblos".

- En fecha 13/08/13 envía correo a Juan Miguel (Paralelo), asunto: "Enviando por correo electrónico: BOE-B-2013-31665" con fichero adjunto: "BOE-B-2013-31665.pdf", indicando que se trata de un concurso público al que puede acceder la central de Lenovo con su apoyo local.

- En fechas 17/07/13, 22/07/13, 26/07/13 y 05/08/13, gestiona una agenda de actividades de la empresa ASI Paralelo a través de la agenda de Outlook de su correo en la empresa, notificando las distintas tareas a Juan Miguel en Paralelo.

- En fecha 28/06/12 envía e-mails a Jacobo referidos a temas informáticos de la empresa de su mujer.

- En fecha 09/08/12 envía e-mail a Juan Miguel en Paralelo con artículo del periódico "el confidencial" con el tema "conocer la competencia de Apple".

- En fecha 12/12/12 envía e-mail a Juan Miguel en Paralelo con artículo del periódico "el confidencial" con el tema "amigos de memorias USB".

- En fecha 18/06/13 envía e-mail desde su cuenta en ASI Paralelo a su cuenta en Monpex con el asunto "Declaración para aduanas".

- En fecha 03/07/13 realiza los cálculos de a cuánto ascendería su despido "improcedente", lo descarga en PDF y lo envía a su mail particular y lo borra todo.

- En fecha 03/07/13 recopila información de cómo hacer mailings comerciales efectivos, atractivos, etc. Se envía los links por mail a su correo particular y a " DIRECCION005".

- En fecha 04/07/13 recibe catálogos de ordenadores Lenovo en su correo de empresa desde la cuenta de DIRECCION006.

- En fecha 09/07/13 reenvía una noticia de prensa relativa a la cláusula suelo de préstamos hipotecarios por mail a DIRECCION001 y redacta una carta en nombre de Juan Miguel, para que lo presente en su entidad bancaria y eliminar la cláusula suelo que grava su préstamo hipotecario y se lo envía por correo electrónico.

- En fecha 09/07/13 reenvía una noticia de prensa relativa a una multa a Apple por publicidad engañosa por mail a DIRECCION001.

- En fecha 24/07/13 se descarga el "Pliego de Cláusulas administrativas particulares para contratos de suministro, procedimiento abierto" y el "Pliego, de prescripciones técnicas para la adquisición de diverso equipamiento informático para el Cabildo de Gran Canaria" Expediente: NUM003.

- Con fecha 1 de agosto de 2013, entre las 08,30 y las 14,05 horas, realiza actos preparatorios de un viaje particular con un grupo de amigos/as. Remite email al grupo con el que va a viajar a Santa Cruz de Tenerife; en concreto, reserva de hotel, gestión de billetes de avión y reserva de tarjetas para jugar en dos campos de golf entre los días 23 de agosto y 4 de septiembre.

DÉCIMO SEXTO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Las Palmas, de 13 de Enero de 2015, declara la procedencia del despido sin apreciar vulneración del derecho al honor y a la intimidad personal y familiar. La Sentencia en su FJ 2.º dispone:

«[.] acciona la actora por vulneración de derechos fundamentales, entendiendo que se conculca el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar precisamente en la investigación y tras la propia pericial del técnico en informática, si bien se puntualiza esa ilicitud precisamente por obtener la información la empresa a tiempo real.

En este sentido, hay que partir de la idea que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes -el trabajador- de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano ( T.C. 38/1981 de 23.11). Así, pues, aunque la relación laboral tiene como efecto típico la supeditación de ciertas actividades a los poderes empresariales, no basta con la sola alegación del interés empresarial para restringir los derechos fundamentales del trabajador desde la posición previamente que estos alcanzan en nuestro ordenamiento.

Ahora bien, ello no supone que tales derechos fundamentales no estén sujetos a límites, sino que estos han de ejercitarse respetando otros derechos igualmente protegidos por el texto constitucional.

El conflicto entre derechos fundamentales debe resolverse descartando jerarquías formales, buscando, necesariamente, un equilibrio material entre los derechos en juego.

En el derecho laboral la controversia opone, típicamente, los derechos fundamentales del trabajador y el derecho a la libertad de empresa.

Como doctrina general, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observación del principio de proporcionalidad.

Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si cumple los 3 requisitos o condiciones siguientes:

a) Juicio de adecuación de la medida: es un criterio empírico que hace referencia a la causalidad de las medidas, en relación con sus fines y exige que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa y cuantitativa y del ámbito subjetivo de aplicación. Así las Sentencias del Tribunal Constitucional 66/1995 y 186/2000 establecen, que el objetivo del análisis de idoneidad consiste en indagar si la medida es "susceptible de conseguir el objetivo propuesto".

b) Juicio de indispensabilidad o estricta necesidad: llamado también principio de "intervención mínima" o de "la alternativa menos gravosa" o de "subsidiaria", exige que no exista otra medida más moderada para consecución de tal propósito con igual eficacia; y

c) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: exige que la medida adoptada sea ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios u ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes y valores en conflicto.

El Tribunal Supremo ha abordado la vulneración de derechos fundamentales en el marco de los despidos, siendo ilustrativos en tal sentido la de 26.9.2007, (Ponente Desdentado Bonete), así como la de fecha 06.10.2011; que analizan una cuestión cada vez más frecuente en la sociedad actual que es la obtención de pruebas de la conducta del trabajador que se lleva a cabo por medios electrónicos.

En el caso de autos se trata igual que aquella del registro de un ordenador, que puede afectar el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones.

Lo primero que hay que afirmar en relación con dicha cuestión de la búsqueda de las pruebas siendo el ordenador el instrumento para llevar a cabo el trabajo, y, por tanto, es propiedad de la empresa.

Por ello las medidas de control de los medios informativos puestos a disposición del trabajador para ejecutar su trabajo se encuentran en principio, dentro del ámbito normal de los poderes empresariales y el empresario tiene facultades de control de la utilización que incluyen lógicamente su examen.

El control empresarial de un modo de trabajo no necesita una justificación especial caso por caso y derivando la legitimidad de su control directamente del art. 20 del Estatuto de los Trabajadores.

La Sentencia citada del Tribunal Supremo analiza la posible colisión entre el derecho del empleador a controlar el trabajo de sus trabajadores, cuando este se ejecuta a través de la informática, y los derechos a la intimidad y el secreto de las comunicaciones estableciendo las siguientes reglas:

a) La tolerancia empresarial con el uso de esos medios informativos, telemáticos y de teléfono para fines privados crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos que no puede ser desconocida, aunque tampoco puede convertirse en un impedimento permanente de control empresarial.

b) Por ello lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de la buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la aplicación de otras medidas de carácter preventivo.

De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones, y con conocimiento de los controles y medidas legales, no puede entenderse que con el control se ha vulnerado la intimidad.

Ello es precisamente lo que ha ocurrido en el caso que nos ocupa, en el que el actor tenía pleno conocimiento de las reglas sobre la utilización de los medios informáticos de la empresa, del uso de archivos, de la protección de datos, de la confidencialidad, etc., siendo además la persona que los diseñó y el responsable de su cumplimiento; con el añadido, del ocultamiento, protegiendo el ordenador de tal forma que eliminaba correos o no dejaba rastro de la utilidad que le daba ante la prohibición expresa de la empresa; lo que obligó a la empleadora, a llevar a cabo otros medios indagatorios y de investigación a través de programas informáticos que permitieran obtener esa información a tiempo real antes de su eliminación; continuando en el tiempo y de forma exhaustiva, hasta llegar a las conclusiones que alcanza al detalle, la segunda pericial.

Ante la gravedad de los hechos que se le imputan al actor, la empresa en su investigación cumple con los requisitos constitucionales; siendo adecuada pues la medida es idónea para conseguir el objetivo perseguido; es necesaria, pues no hay otra forma de probar los hechos que investigando a tiempo real el ordenador ante los medios de protección y eliminación de datos por parte del actor y es proporcional en sentido estricto, pues los medios elegidos están en una relación razonable con el resultado perseguido. Así la empresa aplicó el principio de intervención mínima, utilizando el único medio del que disponía para averiguar los gravísimos hechos que se denunciaban. Desestimando por tanto, la ilicitud de la obtención de la prueba.»

DÉCIMO SÉPTIMO.- La Sentencia de 08 de Enero de 2026 del Tribuna Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, confirma la procedencia del despido, y desestima las alegaciones sobre vulneración de derechos fundamentales. En su FJ 4.º dispone lo siguiente:

«CUARTO.- En el segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia se rechaza que la práctica de la prueba pericial hubiera violentado los derechos fundamentales del trabajador a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, razonando al efecto, tras sintetizar la doctrina sentada por el TC en sentencias 38/81, 66/95 y 186/00, y por la Sala de lo Social del TS en las suyas de 26/09/07 y 6/10/11, que "el actor tenía pleno conocimiento de las reglas sobre la utilización de medios informáticos de la empresa, del uso de archivos, de la protección de datos, de la confidencialidad, etc. siendo además la persona que los diseñó y el responsable de su cumplimiento, con el añadido de su ocultamiento, protegiendo el ordenador de tal forma que eliminaba correos o no dejaba rastro de la utilidad que le daba ante la prohibición expresa de la empresa lo que obligó a la empleadora, a llevar a cabo con otros medios indagatorios y de investigación a través de programas informáticos que permitieran obtener esa información a tiempo real antes de su eliminación continuando en el tiempo y de forma exhaustiva hasta llegar a las conclusiones que alcanza al detalle la segunda pericial.

Ante la gravedad de los hechos que se le imputan al actor la empresa en su investigación cumple con los requisitos constitucionales siendo adecuada, pues no hay otra forma de probar los hechos que investigando a tiempo real el ordenador ante los medios de protección y eliminación de datos por parte del actor, y es proporcional en sentido estricto pues los medios elegidos están en una relación razonable con el resultado perseguido. Así la empresa aplicó el principio de intervención mínima utilizando el único medio del que disponía para averiguar los gravísimos hechos que se denunciaban".

En el primer motivo de censura, con cita de las SSTSJ Andalucía sede en Granada de 4/09/14 ((AS 3148), Canarias sede Santa Cruz de Tenerife 10/10/07 ( Rec. 714/07) y País Vasco de 21/12/04 (AS 3242), del TS de 26/09/07, del TC 98/00, 123/02, 70/02, 56/03 y 170/13, la recurrente defiende que el método empleado para la confección la prueba pericial lesionó los indicados derechos constitucionales y por tanto debe reputarse como nula de pleno derecho, con el efecto de expulsar de la crónica judicial los hechos probados undécimo a décimo quinto y el 16.º con excepción del último hecho que en él se recoge respecto al envío de una carta a su hija por correo electrónico el 30/07/13, formulando a la decisión del Juzgado y el razonamiento que la sustenta las siguientes objeciones:

a) No existiendo en la empresa demandada reglas prohibitivas sobre la utilización para usos extraprofesionales de los equipos informáticos puestos a disposición de los trabajadores para el cumplimiento del débito laboral, y de haberlas, al no haberse establecido en ellas la posibilidad patronal de utilizar medidas de intervención de dichos ordenadores, comoquiera que es uso socialmente aceptado la tolerancia del empleo moderado de tales herramientas de trabajo para fines particulares, el trabajador tiene una expectativa de privacidad de los datos de carácter estrictamente personal en ellos almacenados y de secreto de las comunicaciones que a través de los mismos ha mantenido con terceros, que ha sido quebrantada vulnerando los derechos fundamentales a la intimidad personal, al haber accedido a los mismos, y al secreto de las comunicaciones, que solo es susceptible de ser sacrificado previa autorización judicial en procedimiento penal o concursal, por haberse interceptado unilateralmente y prescindiendo de esa autorización judicial, que ni siquiera puede obtenerse en el marco del proceso laboral, en el momento mismo en que eran remitidos o recibidos los correos electrónicos de contenido puramente personal o familiar.

b) La medida de control establecida para acceder a dichos datos e interceptar esas comunicaciones privadas no supera el juicio de necesidad por existir otras medidas menos gravosas para la consecución del mismo resultado, como una simple auditoría informática en un momento en que el ordenador no estuviese siendo utilizado por el actor, y tampoco pasa el filtro de la proporcionalidad en sentido estricto, pues si la finalidad de las indagaciones empresariales era encontrar determinados archivos y programas, excede ampliamente de dicho objeto la captura de una carta remitida a su hija.

c) Esa misma lesión del derecho a la intimidad se produjo con la intervención realizada a presencia notarial en el año 2012, y, como consecuencia de ello, la nulidad por tal motivo de dicho medio de prueba contamina a la pericial que trae causa de ella.

A) La jurisprudencia ordinaria y la constitucional han establecido los siguientes criterios respecto a la posible colisión del derecho empresarial a controlar la actividad laboral de sus empleados como facultad inherente al poder de dirección reconocido en el Art. 20 ET, que es reflejo de los derechos reconocidos en los Arts. 33 y 38 de la Norma Fundamental, y los derechos fundamentales de los trabajadores cuando utilizan como herramienta de trabajo equipos informáticos a la intimidad personal ( Art. 18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones ( Art. 18.3 CE) ( SSTC 241/12 y 170/13 SSTS 8/03 y 6/10/11, Recs. 1826/10 y 4053/10):

I.- a) La noción de intimidad constitucionalmente protegida es un concepto de carácter objetivo o material, mediante el cual el ordenamiento jurídico designa y otorga protección al área que cada uno se reserva para sí o para sus íntimos, un "ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros" en contra de su voluntad.

Este derecho confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, de manera que lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada.

La esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, correspondiendo pues a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, por lo que, el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad.

La intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado, sino que existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada, siendo por ende aplicable dicho derecho fundamental en el ámbito de las relaciones laborales.

b) Un criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Por el contrario, no pueden abrigarse expectativas razonables al respecto cuando de forma intencional, o al menos de forma consciente, se participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública ( SSTEDH de 25 de septiembre de 2001,P.G. y J.H. c. Reino Unido y de 28 de enero de 2003, Peck c. Reino Unido 58 STC 12/2012, de 30 de enero).

c) Respecto a si la cobertura de este derecho fundamental se extiende al contenido de los mensajes electrónicos, se ha puesto de relieve que la información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, pudiendo quedar afectado cuando los correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado.

II.- El secreto de las comunicaciones, que la Constitución garantiza salvo resolución judicial, es un concepto rigurosamente formal, en el sentido de que "se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido" de modo que no se dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicación, ni se garantiza el secreto porque lo comunicado sea necesariamente íntimo, reservado o personal, sino debido a la vulnerabilidad de las comunicaciones realizadas en canal cerrado a través de la intermediación técnica de un tercero, pretendiéndose que todas las comunicaciones puedan realizarse con libertad.

La protección que el derecho fundamental proporciona no se extiende a todos los fenómenos de comunicación entre personas, ni alcanza a cualesquiera materiales con ella relacionados presentes, pasados o futuros, sino que solo alcanza a las que se realizan a través de medios o canales cerrados, no gozando por ende objetivamente de la tutela constitucional del Art. 18.3 CE las comunicaciones a través de un canal abierto del que no puede predicarse su confidencialidad ( STC 242/12), ni aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo, y tampoco las formas de envío de correspondencia que se configuran legalmente como como comunicación abierta como sucede cuando es obligatoria una declaración externa de su contenido, o el franqueo, o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que no pueden contener correspondencia.

Subjetivamente el derecho al secreto de las comunicaciones no es oponible frente a quien tomó parte en la comunicación.

Cuando opera, la garantía constitucional se proyecta no solo sobre el contenido de la comunicación, aunque éste no pertenezca a la esfera material de lo íntimo sino que también cubre otros aspectos como la identidad subjetiva de los interlocutores, quedando pues afectado el derecho fundamental tanto por la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como también por el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil.

III. Los derechos fundamentales no son absolutos, sino que pueden ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado.

Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad) si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad) y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" ( SSTC 96/2012, 115/13).

IV.- a) En lo que se refiere específicamente a las comunicaciones electrónicas en el ámbito de las relaciones laborales, en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales, y, aun cuando la atribución de espacios individualizados o exclusivos -como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a los trabajadores- puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la empresa, los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin. ( STC 241/12).

En tales casos cuando existe una expresa prohibición patronal de instalar programas en el ordenador o de realizar cualquier utilización de dicha herramienta de trabajo no puede entenderse que exista una situación de tolerancia empresarial al uso personal del ordenador y por tanto, tampoco hay una expectativa razonable de confidencialidad derivada de la utilización de esos usos prohibidos, impidiendo que las medidas de control sobre las actividades realizadas con los equipos informáticos de la empresa vulneren los derechos fundamentales a la intimidad personal o al secreto de las comunicaciones.

En tal sentido el TC en Sentencia 170/13, se señala que cuando en la empresa rige un convenio colectivo que solo autoriza el uso profesional del correo electrónico de titularidad empresarial tipificando su utilización para fines ajenos al contenido de la prestación laboral como infracción sancionable, estamos en presencia de una prohibición expresa de uso extralaboral, y el poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores puede legítimamente ejercerse, ex art. 20.3 LET, tanto a efectos de vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos, como para fiscalizar que su utilización no se destina a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo, sin que con ello se erosionen los derechos fundamentales a la intimidad personal o al secreto de las comunicaciones, puesto que no puede haber una expectativa fundada y razonable de confidencialidad respecto al conocimiento de las comunicaciones mantenidas por el trabajador a través de la cuenta de correo proporcionada por la empresa y que habían quedado registradas en el ordenador de propiedad empresarial, ni de privacidad respecto a los datos personales almacenados en dicho equipo.

B) Para la resolución del motivo, hemos de atenernos al escenario fáctico que nos describe la inalterada versión judicial de los hechos, en la que se reflejan los siguientes datos de interés:

1.- La normativa sobre el uso del correo electrónico y de los ordenadores por los trabajadores de la empresa demandada, que ha sido elaborada por el propio actor, siendo también la persona responsable de velar por su observancia, prohíbe tajantemente instalar o descargar programas y aplicaciones no autorizados por la empresa, la grabación o descarga de ficheros que no tengan relación directa con el desarrollo del trabajo asignado a cada empleado, y limita el uso del correo electrónico al envío y recepción de información de carácter profesional y el acceso a internet a usos exclusivamente profesionales (hechos probados octavo y noveno).

2.- El ordenador asignado al demandante es el único que dispone de medidas especiales de seguridad y protección (el navegador programado por defecto está configurado para no almacenar el rastro de las páginas web que ha visitado, ni cookies el sistema operativo ha sido instalado y está expresamente programado para que los archivos borrados no se muevan a la papelera de reciclaje dificultando la recuperación de los archivos borrados) [hecho probado 11.º].

3.- El 21/12/12, a presencia notarial, el administrador de la empresa, utilizando la clave de usuario del ordenador de trabajo del Sr. Desiderio, accedió a su correo electrónico, y comprobó que en la lista de mensajes enviados había uno dirigido al administrador de Asi Paralelo al que adjuntaba toda la base de datos de clientes pertenecientes al grupo Monpex (hecho probado décimo y documento 4 del ramo de prueba de la demandada).

4.- A instancias de la empresa demandada un perito informático designado por la empresa demandada, realizó una copia parcial del disco duro del ordenador profesional del actor, analizó el software instalado en busca de programas que sirvieran como canal de acceso seguro a la conexión con otros servidores externos a la empresa o para ser usados como software de control de escritorio remoto, instaló el software control up en un segundo equipo informático para ser ejecutado con las credenciales del administrador del sistema que permite visualizar a tiempo real toda la actividad realizada por el Sr. Desiderio en el ordenador de su puesto de trabajo captando imágenes de las mismas, copió los ficheros de conexiones del demandante con el software Team Viewer 7, y se analizaron todos los Pc's de la empresa buscando las condiciones de seguridad configuradas en los mismos así como el software Team Viewer 7.

5.- A través de los anteriores medios de intervención se constataron los hechos que se describen en los ordinales 12.º a 16.º.

En la situación descrita, debemos descartar que las medidas de control implementadas por la empresa hayan vulnerado el derecho del actor a la intimidad personal o al secreto de las comunicaciones, pues al existir en la empresa unas reglas sobre el uso de los ordenadores de la empresa para la ejecución de la actividad profesional en las que se establece una prohibición expresa y rotunda de utilización del equipo informático, el correo electrónico y el acceso a internet para fines ajenos al laboral, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, no puede hablarse de la existencia de tolerancia empresarial de un uso moderado de dicha herramienta de trabajo para actividades personales, sino de una interdicción total y absoluta de cualquier utilización extralaboral, y, como consecuencia de ello, las comunicaciones con terceros o los datos relativos a la esfera privada no están amparados por ninguna expectativa de confidencialidad o privacidad, quedando pues fuera del radio de protección constitucional de los derechos fundamentales que se denuncian como conculcados, y, siendo, por ende, susceptibles de control y fiscalización empresarial en el ejercicio de las facultades inherentes al poder de dirección que consagra el Art. 20.3 ET.

Es cierto que, como se indica en el escrito de formalización, en esas reglas prohibitivas no se hace mención a la posibilidad de utilización de medios de control por parte de la empresa, sin embargo, en cuanto a este punto la inicial doctrina del TS (S. 26/09/07, RJ 932) ha sido matizada por la ulterior Sentencia de 6/10/11 (Rec. 4053/10) con criterio que también mantiene con mayor contundencia si cabe el TC en las suyas de 17/12/12 n.º 241/12 y de 7 de Octubre n.º 170/2013, al señalar que "La expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [ arts. 5 a) y 20.2 y 3 LET]".

Aunque lo expuesto sería suficiente para el fracaso de esta impugnación jurídico sustantiva, y, como corolario de ello, de la de naturaleza fáctica a ella subordinada, la Sala comparte plenamente la valoración judicial en cuanto a la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de vigilancia y control instaurada por la empresa, pues como se cuida de precisar la Juzgadora a quo, a la vista de la sospecha patronal de que uno de sus trabajadores con altas cotas de responsabilidad pudiera estar haciendo un uso irregular y desviado de la información sensible de la empresa, lo cual fue confirmado en diciembre de 2012, a través de la presencia notarial, y de las medidas de protección dirigidas a evitar dejar cualquier rastro detectable de la actividad informática desplegada por el trabajador que solo estaban instaladas en su equipo informático, el recurso a ese programa espía se revela como absolutamente proporcionado y necesario al fin perseguido de averiguar si D. Desiderio estaba cometiendo un grave ilícito laboral, pues solo mediante la fiscalización a tiempo real del uso del equipo informático era posible constatar los hechos que se pretendían averiguar.

La utilización de un sistema de intervención y control de similares características fue considerada ajustada al marco constitucional por la STS de 6/10/11, sin que ni siquiera en el caso que enjuicia concurrieran las especiales circunstancias tendentes a inmunizarse frente al control empresarial que se dan en el ahora examinado.

Se desestima el motivo.»

DÉCIMO OCTAVO.- La sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Las Palmas, de 11 de octubre de 2021 dispone:

«En nuestro supuesto, la consecuencia directa de la ilegitimidad de la injerencia en los derechos del Sr. Desiderio por parte de su empleador es la ilicitud de la prueba pericial del Sr. Carlos Jesús fundamentada en el acceso inconsentido. Tal efecto debe alcanzar no solamente a las pruebas que emanan directamente de tal acceso sino igualmente de todas aquellas que se deriven indirectamente del mismo. Tal nexo causal se aprecia respecto de la posterior incautación de dispositivos electrónicos del Sr. Desiderio y su posterior análisis pericial. Y ello por cuanto tal actuación policial tiene su origen en la denuncia de fecha 8 de julio de 2013 efectuada por el administrador de Monpex Publicidad Exterior, S. L., Sr Benito, basada en los hallazgos verificados en el acceso al equipo informático asignado al encausado que hemos estimado ilegítimo.

A los efectos enjuiciados, tal declaración de ilicitud de tales pruebas provoca que la acusación relativa a la comisión por el Sr. Desiderio de un delito continuado de descubrimiento revelación de secretos del artículo 197.5 C. P. formulada por la acusación particular quede sir sustento probatorio desembocando en un pronunciamiento absolutorio.»

DÉCIMO NOVENO.- La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 01 de marzo de 2023 viene a confirmar la sentencia anterior.

VIGÉSIMO.- Por el actor se interpone demanda de revisión ante el Tribunal Supremo, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 y frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de mayo de 2024 dispone:

«A) La aplicación de la doctrina expuesta lleva a tener por interpuesta la demanda fuera de plazo. La sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de las Palmas se publicó el 3 de enero de 2015; en cuanto a la de la Sala de lo Social del TSJ, no consta la fecha de publicación, pero sí figura en autos que fue declarada firme el 2 de marzo de 2016 por lo que, en todo caso, a tal fecha ya había sido publicada.

Al haber sido presentada ante este Tribunal Supremo la demanda de revisión el 16 de septiembre de 2023, es claro que ha transcurrido con exceso el plazo al que se refiere el art. 512.1 LEC, que opera como absoluto, impidiendo la revisión de sentencias firmes, aunque concurran las causas del artículo 510 LEC.

B) Alega el demandante que el plazo de cinco años no ha podido cumplirse por causa de las dilaciones sufridas por el proceso penal, y que la vulneración flagrante de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede causarle perjuicio, para lo que hace un detallado relato cronológico de los hitos procesales.

C) No estamos ahora aplicando normas penales o determinando el alcance de la pena, ámbitos en los que la institución de las dilaciones indebidas posee trascendencia concreta y relevante. Ahora se trata de apreciar el transcurso de los cinco años, plazo respecto del cual el demandante, de forma leal, advierte que "ha sido imposible cumplir".

D) La existencia de un plazo absoluto y de caducidad es acorde con la expuesta naturaleza del proceso de revisión (Fundamento Segundo. 2). Los términos empleados en el articulo 512.1 LEC son muy rigurosos. Además de establecer que en ningún caso puede solicitarse la revisión transcurridos los cinco años ese plazo, ordena que se rechace toda solicitud posterior.

Si no se interpretase la norma como venimos sosteniendo, la posibilidad de que una sentencia firme sea rescindida aumentaría de un modo indeterminado, no solo por la posibilidad de que el proceso penal dure más de cinco años, como ha sucedido en este caso, sino también por la posibilidad de que la denuncia o querella que dé inicio al proceso penal pueda ser presentada en tanto el delito no haya prescrito. Las exigencias del artículo 9.3 CE y la literalidad de la norma procesal aplicable lo impiden.

Es cierto que cabe que transcurran los cinco años sin una sentencia penal firme, pero por las mismas razones que los motivos de rescisión de una sentencia social están tasados, que se haya fijado un plazo absoluto es coherente con el diseño de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) .

En todo caso, estamos ante un plazo establecido en aras de la seguridad jurídica. Un límite objetivo y absoluto que opera desde la fecha de la publicación de la sentencia que se pretende impugnar.

[.]

B) A mayor abundamiento, recordemos que solo constituye motivo de revisión la sentencia absolutoria basada en la inexistencia del hecho o la falta de participación del sujeto en el mismo, con lo que quedan excluidas cualesquiera otras razones por las que se declare la inexistencia de responsabilidad penal. Nada de eso hay en la sentencia que el demandante invoca para propiciar la rescisión de las sentencias que calificaron su despido como procedente. Compartimos la valoración del Ministerio Fiscal (Fundamento Primero. 6).»

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En fecha 03 de marzo de 2024 se interpone la presente demanda de tutela de derechos fundamentales>>.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, absolviendo a Benito, MC COMUNICACION VIAL SL y MONPEX INOXYLUM de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la excepción procesal de falta de acción por cosa juzgada, absolviendo a MONPEX PUBLICIDAD EXTERIOR de todos los pedimentos efectuados en su contra".

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora D. Desiderio.

Fue impugnado por las partes demandadas MOMPEX PUBLICIDAD EXTERIOR, S.L., MONPEX INOXYLUM, S.L., MC COMUNICACIÓN VIAL, S.L. y D. Benito; recibidos los Autos por esta Sala se formó el oportuno rollo con pase al Ponente, señalándose para votación y fallo el día indicado.