Sentencia Social 942/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 533/2025 de 28 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 10º, pasa a decir: "Doña Agueda percibe un salario día de 41,82 euros".

SEGUNDO.- La demandante alegaba en la demanda rectora de los autos haber prestado servicios de forma ininterrumpida desde enero de 2022 para una serie de empresas integradas en un mismo grupo, e impugnaba una baja en la Tesorería General de la Seguridad Social llevada a cabo el 1 de diciembre de 2023, que la demandante consideraba un despido porque negaba haber solicitado una baja voluntaria. Aparte de impugnar el despido, reclamaba el pago de horas extraordinarias, afirmando haber realizado unas doce horas extras semanales, que además incluía en el salario regulador del despido, y el pago de la liquidación. La demandada se opuso alegando que la actora sí que solicitó la baja voluntaria, aunque luego se reconociera la improcedencia del despido presumiblemente para que pudiera cobrar desempleo; y en cuanto a las horas extras, reconoció su realización, pero en número muy inferior al reclamado en la demanda, afirmando la empresa que habían sido pagadas. La sentencia de instancia declara improcedente el despido y condena al pago de una cantidad que resulta objetivamente imposible saber, con la sola lectura de la sentencia, cómo se ha calculado y si se refiere a salarios pendientes o a horas extras. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y cuatro motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Las empresas recurrentes solicitan en primer lugar ampliar el hecho probado 2º para dejar constancia que se remitió a la demandante, por medio de "Whatsapp", una carta de despido, y que se le ofreció una indemnización. Para ello invoca la carta de despido que, según la recurrente, está en su ramo de prueba, sin más concreción, y afirma además que la existencia de la carta de despido y el ofrecimiento de la indemnización está corroborado por una testifical. El texto que propone adicionar es el siguiente: "Consta que la empresa demandada COTIGO ISLA CANARIA, S.L. envió a la trabajadora vía Whatsapp, que aparece leído, la carta de despido donde reconocía su improcedencia y le ofrecía una indemnización de 33 días por año trabajado, que le fue abonada mediante transferencia bancaria por importe de 206,94 €, con fecha 18 de marzo de 2024. (Vid. Ramo de prueba parte demandada, reconocimiento de ambas partes y declaración testifical de Doña Pura)".

SEXTO.- El documento en el que se supone se basa la modificación se designa en términos tan genéricos que impide su correcta localización, ya que ni siquiera se señala el número de documento o folio del ramo de prueba en el que podría ser encontrado, incumpliendo la carga que tiene el recurrente de designar con precisión el documento en el que se ampara la modificación fáctica pretendida. Por otro lado, la prueba testifical es inhábil a efectos de un motivo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y por otro lado, en la demanda nada se decía sobre que la actora hubiera percibido una indemnización por despido, ni en juicio se hizo una concreción de hechos conformes en general o de ese en particular. Todo ello impide estimar el motivo.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, solicita la empresa la supresión de la segunda frase del hecho probado 10º, alegando que la misma es incongruente porque en la sentencia no se declara probada la realización por la demandante de horas extraordinarias.

OCTAVO.- Procede ciertamente tener por no puesta la segunda frase del hecho probado 10º, pero no tanto por lo que se alega en el motivo (aunque tiene razón la recurrente cuando se queja de que en hechos probados no consta cuando hizo la demandante las horas extraordinarias por cuya realización la demanda postulaba que el salario regulador debía ascender a 67,32 euros), sino porque mientras la primera frase del hecho probado se puede considerar un "hecho", al referirse a lo que realmente cobraba la demandante, la segunda frase es una valoración jurídica predeterminante del Fallo, inadmisible en el relato fáctico, pues el juez está resolviendo (sin base en los hechos probados) cual es el salario que la actora debería cobrar.

NOVENO.- En el primero de los motivos de censura jurídica, la recurrente denuncia infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusando a la sentencia de instancia de incongruencia interna, porque pese a que del hecho probado 8º resulta el abono de 414,62 euros en concepto de 20 horas extraordinarias de los meses de octubre y noviembre, luego en fundamentación jurídica y en el Fallo se condena al pago de más cantidad por ese concepto, sin estar acreditado en cambio que la actora hubiera realizado más horas extraordinarias que las ya pagadas.

DÉCIMO.- Procede estimar el motivo, dado que la fundamentación de la sentencia de instancia, a la hora de fijar la condena al pago de cantidades, es inexistente. En los hechos probados lo más parecido a una acreditación de la realización de horas extraordinarias por parte de la demandante, dejando aparte el inútil contenido de los hechos 3º y 4º (contradictorios entre sí y que tampoco indican qué días trabajó la demandante), es la reproducción del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se hace en el hecho probado 8º, que solo habla de un total de 40 horas extraordinarias realizadas en los meses de octubre y noviembre de 2023, y por las cuales se abonó por la empresa 414,62 euros. No consta en hechos probados la realización de horas extraordinarias en otros meses, ni tampoco que la demandante, en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2023 (objeto de reclamación en la demanda) realizara un total de 104,5 horas extraordinarias en lugar de las 40 que se desprenden del hecho probado 8º, pues la sentencia de instancia no recoge como hecho probado los días y horas de trabajo que se afirmaban y detallaban en la demanda. Del fundamento jurídico 6º resulta de todo punto imposible saber cómo ha calculado el juzgador que la empresa adeuda a la demandante 950,96 euros, y la oscuridad de la sentencia recurrida es tal que ni siquiera se puede saber qué conceptos se incluyen por el juzgador en ese importe, que ni siquiera coincide con la diferencia entre el total que se reclamaba en la demanda (1.822,44 euros) y las cantidades (852,06 euros en total) que el hecho probado 7º afirma que fueron pagadas por horas extras, nómina del último mes, liquidación de vacaciones y atrasos de convenio (y que, en realidad, por lo que luego se dice en fundamentación jurídica y en un auto de rectificación, incluía una cantidad en concepto de indemnización por despido). La fijación del importe objeto de condena, en consecuencia, se muestra completamente arbitraria, ajena a los hechos que el propio juzgador ha declarado probados, y carente de cualquier cosa calificable como razonamiento lógico o coherencia interna.

UNDÉCIMO.- En el segundo motivo de censura jurídica, la empresa recurrente denuncia infracción, por inaplicación, de los artículos 469.1.2º y 217, apartados 2, 3 y 7, de la Ley de Enjuiciamiento Civil; artículos 34.9 y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, y la jurisprudencia, por haber la sentencia condenado al pago de unas horas extraordinarias, e incluir las mismas en el salario regulador del despido, sin estar acreditada la realización de esas horas extraordinarias, cuya carga de la prueba correspondía a la trabajadora demandante habiendo la empresa aportado los registros de jornada firmados por ambas partes y prueba testifical, correspondiendo por tanto a la demandante probar que los registros de jornada, que no impugnó, no se correspondían con la realidad; y añade que ni en los hechos probados de la sentencia recurrida no se declara probada la realización de las horas extras, ni en la fundamentación se justifica por qué se considerarían realizadas las que se reclamaban en la demanda.

DUODÉCIMO.- También concurre en este caso la infracción denunciada. Si se ha declarado probado que la demandante firmaba un registro de jornada que indicaba un total de 8 horas diarias de trabajo (hecho probado 4º), siendo ese el registro llevado por la empresa, correspondía a la trabajadora actora, que afirmaba realizar más horas de trabajo, demostrar que el contenido de ese registro de jornada no se correspondía con la realidad. Pero incluso si se llevara a cabo la inversión de la carga de la prueba por no llevar la empresa de forma correcta el registro de jornada, entonces es inexcusable que en hechos probados se refleje, de forma positiva, concreta e inequívoca, cual era la jornada habitual y días de trabajo de la demandante (si se trataba de una superación habitual y regular de la jornada máxima), o los días y horas en los que se llevó a cabo una jornada por encima de la máxima diaria, sea dando por acreditadas las afirmaciones que a este respecto se contengan en la demanda, sea por considerar el juzgador que la jornada real o las horas acreditadas son distintas de las afirmadas por una y otra parte. Esto no lo hace la sentencia recurrida, que no declara probado que en los meses de octubre a diciembre de 2023 la demandante trabajara los días y en el horario que se afirmaba en la demanda, y tampoco explica en absoluto por qué considera probada la realización de las horas extraordinarias reclamadas en la demanda. Solo se declara probado, de forma bastante indirecta, que en octubre de 2023 se realizaron 20 horas por encima de la jornada mensual máxima, y en noviembre de 2023 otras 20 horas por encima de esa jornada (hecho probado 8º), estando probado que por esas horas extraordinarias se abonaron a la demandante 414,62 euros (hecho probado 7º).

DECIMOTERCERO.- Pues bien, si lo único que se puede considerar probado es la realización de 40 horas extraordinarias (ni siquiera consta que en festivos) en los meses de octubre y noviembre de 2023, entonces la cantidad a la que tendría derecho la demandante por tal concepto no es ni remotamente parecida a la que se fija en la sentencia de instancia. De acuerdo con la tabla salarial para el año 2023 del convenio colectivo provincia de bazares de Santa Cruz de Tenerife, a la categoría de dependienta le correspondía un salario base mensual de 954,12 euros, que en las 16 mensualidades que prevé el mismo convenio colectivo daría un salario anual de 15.265,92 euros, que viene a coincidir aproximadamente con el salario diario de 41,82 euros que se recoge en el hecho probado 10º cobraba la actora. Si la jornada anual prevista en el convenio era, desde 2020 en adelante, de 1.767 horas, el valor de la hora ordinaria sería de (15.265,62/ 1.767) 8,64 euros, y conforme al artículo 11 del convenio colectivo de bazares, la hora extraordinaria se abona al 150% del valor de la hora ordinaria (esto es, 12,96 euros), y al 200% de ese valor si se realiza en día festivo (17,28 euros). Como no consta en hechos probados que la demandante realizara horas extras en días festivos, las 40 horas extraordinarias que resultan probadas se tendrían que pagar a razón de 12,96 euros la hora, dando un total de (40* 12,96) 518,40 euros. Como según el hecho probado 7º a la demandante se le pagaron un total de 414,62 euros por las horas extraordinarias de los meses de octubre y noviembre de 2023, por el concepto de horas extraordinarias solo se le adeudarían 103,78 euros, no la cantidad fijada en la sentencia recurrida.

DECIMOCUARTO.- Por lo que se refiere al resto de conceptos reclamados en la demanda, del hecho probado 7º resultaría que se habrían pagado en la liquidación los atrasos del convenio, que parecen corresponderse con la diferencia en la nómina de octubre de 2023 reclamada en la demanda, y además el salario del mes de diciembre de 2023 (correspondiendo un solo día) y la liquidación de vacaciones, sumando estos dos conceptos 211,35 euros, pues resulta, por lo que dice el auto de rectificación, que los 418,29 euros abonados en la liquidación incluían también 206,94 euros en concepto de indemnización por despido improcedente. La cantidad pagada en concepto de nómina de diciembre y liquidación de vacaciones resulta conforme con lo que correspondería a la demandante teniendo en cuenta que el despido se produjo el 1 de diciembre de 2023, no el día 3 de diciembre como se afirmaba en la demanda. Y el último concepto reclamado en la demanda eran 155 euros por "Cobro indebido en metálico del líquido de la nómina por la empresaria", concepto que resulta imposible saber a qué se refiere y que, consecuentemente, como no se puede saber si es debido, ni de los hechos probados puede decirse que sea debido, no debe incluirse en el importe de la condena pecuniaria.

DECIMOQUINTO.- En consecuencia a lo expuesto, procede revocar parcialmente la condena al pago de cantidades, desde el momento en que, de lo que se puede calcular a partir de los hechos probados, la empresa solo debería a la actora 103,78 euros en concepto de diferencias en horas extraordinarias, y en absoluto los 950,56 euros incomprensiblemente fijados en la sentencia recurrida.

DECIMOSEXTO.- El tercer motivo de censura jurídica denuncia infracción de los artículos 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que como la empresa abonó a la demandante una indemnización por despido, tras reconocer la improcedencia del mismo en la carta, y ser, según la recurrente, correcto el importe de 206,94 euros que se pagaron a la demandante como indemnización, no se podía condenar a la empresa a volver a optar entre readmitir o indemnizar. Alegato que mezcla con quejas, deficientemente articuladas, contra el importe de la indemnización fijada en la sentencia de instancia

DECIMOSÉPTIMO.- Procede desestimar el motivo. Dejando aparte que tanto la antigüedad a efectos de despido, como el salario regulador del despido, eran controvertidos, lo que se plantea en el motivo respecto a tener por válidamente ejercitada la opción por el mero hecho de reconocerse la improcedencia en la carta de despido y pagarse la indemnización, no tiene amparo legal. El artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece como contenido necesario de la sentencia resolviendo el pleito de despido que el juzgador, una vez constatada la existencia de extinción de la relación laboral a instancias del empleador, califique el despido como procedente, improcedente, o nulo, y que, si la calificación es como improcedente, de un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia para que se opte por quien corresponda (como regla general, la empleadora) entre la indemnización o la readmisión ( apartados 1 y 3 del artículo 110). El titular de la opción puede, ciertamente, adelantar su opción entre indemnizar o readmitir, pero solamente en el acto del juicio y de forma expresa (110.1.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) , porque, como dispone el artículo 56.3 del Estatuto de los Trabajadores, la ausencia de opción expresa se considera opción a favor de la readmisión, nunca por la indemnización, hasta el punto que la jurisprudencia, como recuerda el escrito de impugnación, ni siquiera considera opción válida a favor de la indemnización el mero hecho de consignarse la cuantía de la misma ante el juzgado tras la notificación de la sentencia (sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020, recurso para unificación de doctrina 1788/2017).

DECIMOCTAVO.- Así, pues, ni el alegado reconocimiento de la improcedencia del despido en la comunicación escrita (que no consta en hechos probados), ni el posterior abono a la demandante de una cantidad en concepto de indemnización por despido improcedente, se podían considerar opción válida por la indemnización, opción que, contra lo que se alega en el recurso, tampoco consta que se adelantara de forma expresa en el juicio, con lo que la sentencia de instancia, al dar a la empresa el plazo legal para optar entre indemnizar o readmitir, no ha vulnerado ninguna de las normas que se invocan en el motivo.

DECIMONOVENO.- En cuanto a las quejas sobre la cuantía de la indemnización, las mismas están deficientemente planteadas. Ciertamente, no parece correcto tomar un salario regulador de 67,32 euros diarios cuando la demandante, aunque realizaba de forma habitual horas extraordinarias, no consta probado que hiciera las 104,5 reclamadas en la demanda, pues solo consta probado que hizo 40 horas en total en los meses de octubre y noviembre de 2023. Y aunque es más que cuestionable que deban incluirse las horas extraordinarias en el salario regulador del despido (porque es una cantidad que no se corresponde, en absoluto, con la jornada ordinaria, ni con las condiciones en las que procedería legalmente la readmisión, ya que es una aberración declarar el derecho a una jornada muy superior a la máxima legal), el Tribunal Supremo admite más o menos implícitamente (aunque hay razones para pensar que todo deriva de un error de cita) que se incluyan si tales horas extraordinarias se realizan de forma habitual, como ocurre en este caso. Y si la demandante realizaba unas 20 horas extraordinarias mensuales, equivalentes a 259,20 euros (véase el Fundamento Jurídico 13º), el salario regulador del despido podría incrementarse en 11 mensualidades (hay que descontar, en todo caso, el mes de vacaciones) de esas horas extraordinarias, lo que supondría un salario anual de (15.265,62+ (259,20*11)) 18.116,82 euros, que dividido entre 365 daría un salario regulador diario de 49,64 euros, muy por debajo del fijado en la sentencia de instancia, y que, por ello, necesariamente debe dar una indemnización por despido inferior a la fijada en la sentencia recurrida, aunque superior a la que la empresa considera correcta. Pero aunque se haya de reducir la cuantía del salario regulador, resta determinar si la antigüedad a efectos del despido ha de ser exclusivamente la del último contrato, o ha de computarse desde el primer contrato con las empresas del grupo, cuestión que el prolijo pero deficientemente construido recurso solo plantea, y no de forma especialmente clara, en el último motivo del recurso.

VIGÉSIMO.- En el último motivo del recurso se alega infracción por inaplicación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, e infracción de jurisprudencia relativa al grupo de empresas, citando en concreto la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018, recurso 168/2017, pues considera la parte recurrente que de los hechos probados de la sentencia recurrida no resultan la concurrencia de los requisitos o elementos adicionales que la jurisprudencia exige para hablar de grupo de empresas patológico con responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del mismo, al ser insuficiente para ello la coincidencia de administrador y actividad, o que la demandante haya trabajado de forma sucesiva para las empresas demandadas, pretendiendo en base a ello que se absuelva a "Comercial Weiyer, Sociedad Limitada" y la total desestimación de la demanda.

VIGÉSIMO PRIMERO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013, recurso 78/2012 recoge la actual orientación jurisprudencial en materia de grupos de empresas. La citada sentencia señala que el "grupo de sociedades" es una realidad organizativa en principio lícita y los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son; rectifica no obstante el criterio anterior que entendía que grupo laboral y grupo mercantil eran distintos, y declara que el grupo laboral presupone la existencia de grupo mercantil de empresas (con los requisitos previstos en el Código de Comercio), si bien el efecto de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo tendrá lugar cuando en el grupo concurran factores adicionales, que la sentencia citada considera que son:

1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo;

2º) la confusión patrimonial, elemento que no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes;

3º) la unidad de caja, también conocida como "promiscuidad en la gestión económica", y que alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable";

4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa aparente, elemento íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas, y que en definitiva alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo";

5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores (supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante).

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La misma sentencia citada indica que son elementos insuficientes por sí solos para apreciar grupo de empresas con responsabilidad solidaria entre sus integrantes datos como:

a) La dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues salvo los casos de uso abusivo de tal dirección unitaria tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas;

b) La existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una "unidad empresarial" (nuevamente, salvando los casos de utilización abusiva);

c) Que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, lo cual no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales;

d) La coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo.

e) El sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, salvo que eso comportara una dirección unitaria y abusiva.

VIGÉSIMO TERCERO.- En el caso de autos, la sentencia de instancia ha declarado la responsabilidad solidaria entre "Cotigo Isla Canaria, Sociedad Limitada" y "Comercial Weiyer, Sociedad Limitada" basándose, exclusivamente, en que las dos empresas tienen el mismo administrador, se dedican a la misma actividad (de comercio de bazares), según el hecho probado 5º; que la demandante ha prestado servicios, de forma sucesiva, para ambas demandadas (hechos probados 1º y 2º), y que negoció "con la mujer del administrador de ambas empresas su situación laboral" (hecho probado 6º).

VIGÉSIMO CUARTO.- Con semejantes hechos probados, resulta evidentemente contrario a la doctrina jurisprudencial concluir que en este caso se da un grupo de empresas de carácter patológico. Como mucho, la mera coincidencia de administrador social podría indicar la existencia de grupo a efectos puramente mercantiles (aunque el grupo mercantil viene dado no por la identidad de los administradores, sino de los socios), pero nada en hechos probados permite hablar de un uso abusivo o patológico de la dirección unitaria. El mero hecho de prestar la demandante servicios de forma sucesiva para las empresas demandadas no equivale funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo, pues para ello lo que se precisa es que la prestación de servicios sea "indistinta", es decir, que se trabaje para cualquiera de las empresas del grupo con independencia del empleador formal, y esa prestación indistinta no consta en este caso, pues en el hecho probado 1º se recoge que los servicios de la demandante se realizaban, en cada contrato, en un centro de trabajo diferente, sin haberse declarado probado (ni siquiera se alegaba) que prestara servicios de forma indistinta en uno u otro centro con independencia de lo que constara en su contrato. También es insuficiente a efectos de grupo patológico que las empresas demandadas se dediquen a la "misma actividad" cuando ni siquiera comparten centros de trabajo; es irrelevante que el domicilio social coincida (que ni siquiera parece que lo haga) y resulta un argumento rayano en lo ridículo apreciar grupo patológico por el hecho de que la demandante, después del despido, mantuviera una conversación con la esposa del administrador relacionada con su situación laboral. De los hechos probados de la sentencia recurrida, en consecuencia, no resulta de ninguna manera que en este caso concurran los requisitos para hablar de grupo de empresas patológico, lo que determina que no debería haberse condenado solidariamente a "Comercial Weiyer, Sociedad Limitada". Y a esta conclusión no obsta la existencia de otra sentencia de instancia que haya apreciado el grupo de empresas, pues resulta que dicha sentencia no es firme y aparentemente se habría basado en los mismos argumentos esgrimidos por la sentencia recurrida para declarar la existencia de grupo, argumentos que, como se acaba de exponer, son jurídicamente insostenibles.

VIGÉSIMO QUINTO.- La imposibilidad de apreciar en este caso grupo a efectos laborales entre "Cotigo Isla Canaria, Sociedad Limitada" y "Comercial Weiyer, Sociedad Limitada" (siendo cuestionable, incluso, que haya grupo mercantil) afecta también a la cuestión de la antigüedad a efectos de despido, pues si la actora ha prestado servicios en periodos distintos para empresas diferentes no puede concluirse que desde el 4 de enero de 2022 hasta el despido haya existido una única relación laboral, una unidad esencial del vínculo pese a la pluralidad de empleadores formales, por ser el verdadero empleador el grupo de empresas mismo. Lo que habría serían contratos independientes entre sí con empresas también diferentes, y en tales condiciones solo cabe tomar la antigüedad del último contrato suscrito con "Cotigo Isla Canaria, Sociedad Limitada", ya que entre este y el previamente suscrito con la misma empresa se habría producido una solución de continuidad relevante, consistente en la prestación de servicios para otra empresa distinta durante más de un año.

VIGÉSIMO SEXTO.- Por tanto, si la antigüedad computable a efectos indemnizatorios es la de 9 de octubre de 2023, y el salario regulador del despido como ya se ha indicado ascendería a 49,64 euros, a la fecha del despido la demandante solo tendría una antigüedad de 1 mes y 23 días, asimilados a 2 meses completos, y la indemnización por despido improcedente ascendería a (49,64*2*(33/12)) 273,02 euros, no al importe fijado en la sentencia recurrida, que debe ser revocada, en consecuencia, en parte, al proceder la absolución de "Comercial Weiyer, Sociedad Limitada" y fijar la indemnización por despido improcedente en 273,02 euros (y los salarios de tramitación en 49,64 euros diarios), aparte de la ya indicada reducción de la condena al pago de cantidades pendientes.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.