Sentencia Social 317/2025 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 215/2025 de 28 de abril del 2025

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Ignacio contra la empresa DISFRIMUR SL condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 2.775,65 euros brutos, más el 10% de interés por mora, y absolviéndola del resto de pedimentos frente a ella dirigidos por la parte actora.

Recurren en suplicación el trabajador y la empresa demandada.

SEGUNDO.- En primer lugar recurre el trabajador con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar solicita la revisión del hecho probado cuarto para hacer constar las horas de actividad mensuales realizadas, agrupadas en semanas, entre el 12 de mayo de 2020 y el 6 de febrero de 2021.

Asimismo quiere adicionar que "al actor no se le remuneró hora extraordinaria alguna por el período comprendido entre el 12/05/2020 y el 6/02/2021. El total de horas que exceden de 40 horas y/o 10 horas/día serán 199,37 horas".

Desestimamos dicha pretensión revisora, pues en el hecho probado cuarto ya constan las horas de actividad mensuales según el disco tacógrafo, sin que quepa realizar ahora una distinta redacción del ordinal fáctico con base en la misma prueba ya valorada en la instancia. Además trata de introducir el parámetro de cálculo mensual y/o semanal de las horas.

También solicita la revisión del hecho probado octavo para que quede así redactado: "el actor disfrutó de vacaciones de 2021 del 18.01.2021 al 31.01.2021".

Desestimamos dicha revisión pues la sentencia valora el documento aportado por la demandada, firmado por el trabajador, en el que consta que disfrutó de vacaciones del 18 de enero al 1 de febrero de 2021.

Por su parte la empresa con base en el mismo artículo 193 b) de la LRJS solicita la revisión del hecho probado quinto para sustituir la frase "por estas horas el actor no percibió remuneración alguna"por el siguiente texto: "En la empresa existe un pacto firmado entre la empresa y los representantes de los trabajadores ante el SAMA con fecha 27/6/2017 en lo que respecta al año 2020 y 14/6/2021 en lo que respecta al año 2021, que establece en su artículo 5.5 la percepción de una compensación económica mensual por las posibles horas de presencia que realice el conductor en el desempeño de los trabajos de conducción conforme a lo previsto en el RD 1561/1995 .

Por este concepto el actor ha percibido la cantidad de 512,90 euros en el periodo reclamado".

Basa su revisión en el pacto referido así como en los recibos salariales y en la relación de abonos de éstos. Estimamos dicha revisión pues así resulta de la documental invocada.

A continuación solicita la revisión del hecho probado séptimo proponiendo la supresión de la frase: "El demandante en el mismo periodo realizó 103 horas de comida y cenas en ruta, correspondientes a horas de disponibilidad por tales conceptos."

No estimamos dicha supresión pues efectivamente las horas de disponibilidad se recogen en el hecho probado quinto, y en el hecho probado sexto se recogen las dietas abonadas al actor por comidas, mientras que las horas que se reflejan en el hecho probado séptimo son las horas invertidas en comidas y cenas en ruta que se computan como horas de disponibilidad.

TERCERO.- El trabajador y la empresa recurrentes denuncian la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación, con base en el artículo 193 c) de la LRJS.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- El Sr. Ignacio denuncia la infracción de los artículos 13 y 14 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de la provincia de Zaragoza, en relación con el artículo 8 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas especiales de trabajo y el artículo 27 sobre jornadas del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

Entiende el trabajador que el cómputo de horas extraordinarias debería hacerse tomando como referencia la jornada semanal de tal forma que son horas extraordinarias las que exceden de 40 horas semanales.

Por su parte la empresa en su recurso y también referida a esta cuestión de las horas extras, denuncia la infracción, por errónea interpretación, de los artículos 13 y 14 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de la provincia de Zaragoza, en relación con el artículo 8.1 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre sobre Jornadas Especiales de trabajo y el artículo 27 sobre jornada del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

QUINTO.- Hemos dicho en sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2025 (recurso 1023/2024): "El Convenio Colectivo del sector de transportes de mercancías, Mudanzas, Guardamuebles y Logística de Zaragoza que dispone:

"Artículo 14.º Horas extraordinarias.

Con la finalidad de favorecer la creación de puestos de trabajo se procurará reducir al mínimo indispensable las horas extraordinarias, si bien, dadas las especiales características de ésta actividad, los trabajadores se comprometen a realizar las estrictamente necesarias para dar cumplimiento a la inexcusable exigencia de concluir los servicios de carretera, obras, recogida, reparto, carga o descarga de vehículos, mudanzas y preparación de documentación de los mismos, que estén iniciados con anterioridad a la finalización de la jornada ordinaria de trabajo, respetándose en todo caso los topes máximos legales.

Las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa, con tiempo de descanso equivalente.

Cuando por acuerdo individual con el trabajador se opte por el percibo, el importe de las horas extraordinarias es el que para cada categoría profesional se refleja en la tabla salarial anexa, ya revisada.

Al objeto de evitar un cómputo tan dilatado como es el anual para la determinación y percepción de las horas extraordinarias que pueden devengarse por exceso de la jornada anual pactada, se considerarán horas extraordinarias, y se pagarán mensualmente todas aquellas que excedan de la jornada semanal que en cada empresa comporte la pactada anualmente, conforme al calendario laboral que pueda establecerse, que deberá efectuarse en el plazo de un mes a contar de la fecha de publicación en el BOPZ.

En su defecto la jornada anual se corresponderá generalmente con una jornada semanal de cuarenta horas de trabajo real y efectivo".

Y si atendemos al tenor literal del artículo 14 del texto convencional transcrito, prevé la posibilidad de fijar como horas extraordinarias y pagarlas mensualmente todas aquellas que excedan de la jornada semanal que en cada empresa comporte la pactada anualmente "conforme al calendario laboral que pueda establecerse", sin que en el caso que nos ocupa se pruebe que exista acuerdo alguno con el demandante sobre el percibo de las horas extraordinarias ni calendario laboral que fije la jornada semanal.

Tampoco consta que en virtud de pacto de empresa, pacto individual o práctica de la empresa demandada pudiera conocerse mes a mes los excesos de jornada. Por lo tanto debemos atender al exceso de jornada en cómputo anual.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2023 (recurso 1067/2021 ) considera que debe aplicarse la regla proporcional de calcular el exceso de jornada sobre los días efectivamente trabajados en la correspondiente anualidad, dada la naturaleza jurídica de la IT, período en que no hay prestación efectiva de servicios, citando como precedentes jurisprudenciales relevantes, en casos análogos las STS de 25.02.2008, rec. 1058/2007 (trabajador con contrato temporal que laboró solo 6 meses) y 01.12.2020, rec. 18/2019 (conflicto colectivo sobre cómputo de la diferencia 8 horas anuales entre la jornada recogida en el calendario y la jornada máxima anual, en supuestos de baja por IT, maternidad o riesgo). Dice así: "- Como precedentes jurisprudenciales relevantes debemos citar los siguientes:

La STS de 25 de febrero de 2008, rec. 1058/2007 , en un asunto en el que el exceso de jornada en litigio queda condicionado por el carácter temporal del contrato de trabajo, lo que le lleva a entender "que el trabajador demandante solamente ha prestado servicios durante una parte del año (seis meses escasos), por lo que la jornada ordinaria máxima que a él corresponde debe ser proporcional con la que le correspondería en el caso de haber trabajado durante el año completo", de lo que concluye "que realiza un exceso de jornada que de alguna forma se debe compensar, pues de otra manera habría trabajado más tiempo que sus compañeros, por igual salario".

Más reciente y cercana a las circunstancias del presente asunto, la STS 1044/2020, de 1 de diciembre (rec. 18/2019 ), que conoce de un asunto en el que se suscitaba idéntica cuestión, respecto a un convenio colectivo que contempla la compensación del exceso de jornada que pudieren realizar los trabajadores. En la demanda se solicita, como pretensión principal, que los periodos de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal- así como los de maternidad o riesgo para el embarazo-, se tuvieren por tiempo de trabajo efectivo a efectos de calcular el exceso de jornada. Y subsidiariamente, que se atendiera a criterios de proporcionalidad. La sentencia de instancia acoge esa petición subsidiaria, y declara que el exceso de jornada debe calcularse en proporción al periodo de suspensión el contrato de trabajo.

Nuestra precitada sentencia desestima el recurso de casación de la empresa y confirma ese pronunciamiento, por entender que la de instancia ha realizado una interpretación razonable del convenio colectivo al acudir a ese criterio de proporcionalidad, por cuanto de su contenido se desprende que no impide reconocer proporcionalmente el descanso compensatorio a quien no prestó servicios a lo largo de toda la anualidad".

En igual sentido nos pronunciamos en sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 2020 (recurso 419/2020) referida a la misma empresa DISFRIMUR SL, sobre que el cómputo de la jornada a efectos de la superación de la misma debe ser anual.

Por lo tanto, atendiendo a las horas de actividad que se reflejan en el hecho probado cuarto no se habría superado la jornada anual de trabajo por lo que no procede el abono de horas extras.

Se desestima el primer motivo del recurso del trabajador y se estima el motivo segundo II del recurso interpuesto por la empresa y por lo tanto no procede el abono de la cantidad de 1.508,20 euros en concepto de horas extras.

SEXTO.- El trabajador denuncia asimismo la infracción del artículo 16 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de vacaciones.

Alega que disfrutó de vacaciones de 2021 del 18 de enero de 2021 al 31 de enero de 2021 y posteriormente con la liquidación y finiquito se le procede a descontar la cantidad de 643,23 euros por 12 días de exceso.

Desestimamos dicho motivo del recurso pues la sentencia recurrida da por probado que el actor disfrutó de 15 días de vacaciones correspondientes a la anualidad de 2021 del 18 de enero de 2021 al 1 de febrero de 2021.

Y dado que la relación laboral finalizó el 6 de febrero de 2021 por dicha anualidad habría devengado 3 días de vacaciones, por lo que siendo que disfrutó de 15 días de vacaciones habría 12 días de exceso de vacaciones de ahí que se descontara su importe de la liquidación y finiquito.

Esta actuación empresarial es correcta pues el trabajador tiene derecho a la parte proporcional de vacaciones pagadas que le correspondan según el período trabajado. Y el artículo 16 del Convenio colectivo aplicable establece el derecho al disfrute de 30 días naturales de vacaciones retribuidas.

Por lo expuesto desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador.

SÉPTIMO.- Por su parte la empresa, con base en el artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia en virtud del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ello porque la sentencia no se ha pronunciado sobre el complemento plus de presencia que percibía el trabajador.

Efectivamente y a la vista de la sentencia recurrida consta que ha omitido pronunciarse sobre un concepto alegado por la empresa cual es el plus de presencia que percibe el trabajador en virtud de pacto firmado entre la empresa y los representantes de los trabajadores con fecha 27 de junio de 2017, a pesar de que lo menciona en el fundamento jurídico segundo.

Y de conformidad con el artículo 215 b) de la LRJS "de estimarse las infracciones procesales previstas en la letra c) del artículo 207, se mandarán reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta, salvo que la infracción se hubiera producido durante la celebración del juicio, en cuyo caso se mandarán reponer al momento de su señalamiento.

Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal".

En este caso no se solicita por la recurrente la nulidad de la sentencia de instancia, y visto el relato de hechos probados, completado por la vía del artículo 193 b) de la LRJS, puede resolverse la cuestión planteada.

OCTAVO.- En el último motivo del recurso la empresa denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 8.1 y 10.4 del RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo y no aplicación del artículo 5.5 del pacto de empresa firmado ante el SAMA, con valor de convenio colectivo entre la empresa y representación legal de los trabajadores, con fecha 27 de junio de 2017, en lo que respecta al año 2020 y 14/6/2021 en lo que respecta al año 2021, que establece en su artículo 5.5 la percepción de una compensación económica mensual por las posibles horas de presencia que realice el conductor en el desempeño de los trabajos de conducción conforme a lo previsto en el RD 1561/1995 en conexión con el artículo 28.2 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera.

La sentencia recurrida analiza en el fundamento jurídico cuarto las horas de disponibilidad realizadas por el trabajador y en el fundamento jurídico quinto las horas de comida y cena en rutas que se computan como horas de disponibilidad.

La empresa no niega que esas horas de comidas y cenas deban ser consideradas como tiempo de presencia, sino que las horas de disponibilidad son las que se reflejan en el disco tacógrafo, que son las recogidas en el hecho probado quinto, y no las que aparecen en el hecho probado séptimo, que no constan en el registro horario.

En el caso que nos ocupa la Juzgadora de instancia ha valorado la prueba documental aportada por las partes, datos resultantes del tacógrafo unido a la pericial de la Sra. Francisca, con inmediación insustituible, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, especialmente la pericial practicada afirmando en la sentencia que "el demandante en el mismo período realizó 103 horas de comida y cena en rutas, correspondientes a horas de disponibilidad por tales conceptos".

Conclusión que debe mantenerse desde la perspectiva que proporciona, respecto de la prueba pericial, el amplio margen de discrecionalidad concedido al juzgador de instancia el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y el mandato del artículo 97.2 LRJS, conforme al cual el juzgador debe formar su convicción sobre los hechos base de su sentencia aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes, informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros.

Hemos dicho en sentencia de esta Sala de 13 de abril de 2022 (recurso 171/2022):

"QUINTO .- Por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , denuncia la infracción de normas sustantivas, por la interpretación errónea del artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo en conexión con el artículo 38 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de mercancías por carretera, el artículo 28 del Convenio Colectivo de Mercancías , Mudanzas, Guardamuebles y Logística de Zaragoza y el expositivo tercero y cuarto del pacto en materia, jornada, salario, vacaciones de Breogán Transporte, S.A.U de fecha 11 de septiembre de 2018, por entender que no se ha tenido una correcta consideración de los periodo de comidas y cenas en ruta.

Alega la recurrente que si analizamos la normativa aplicativa en la relación laboral de Autos, es decir, II Acuerdo General para las empresas de Transporte de mercancías por carretera, del Convenio Colectivo de Mercancías, Mudanzas, Guardamuebles y Logística de Zaragoza y pacto en materia, jornada, salario, vacaciones de Breogán Transporte, S.A.U de fecha 11 de septiembre de 2018, podemos concluir que en ninguna de esta normativa se tiene a considerar expresamente el tiempo de comidas y cenas en ruta como tiempo de presencia, por lo tanto, no es voluntad de las partes negociadoras esta consideración. El pacto de empresa recoge la voluntad de las partes en cuanto a las dietas y la consideración de tiempo de presencia (no apareciendo comidas y cenas en ruta), que como ya decimos son cosas completamente independientes. Alega el informe del contenido del informe pericial propuesto por la misma,

La parte impugnante alega que conforme a lo dispuesto en el art. 8 del RD 1561/1995 se considera como tiempo de presencia el periodo de comidas en ruta. Que tanto en el convenio colectivo provincial como en el pacto de empresa el hecho de que no detallen expresamente que el tiempo de comidas y cenas en ruta es tiempo de presencia, no significa que el mismo no deba considerarse como tal y compensarse o retribuirse como tal, porque de lo contrario se estaría vulnerando la normativa expuesta, según la cual las horas de comidas y cenas en ruta son tiempo de presencia y deben de compensarse con descanso o abonarse como mínimo al precio de la hora ordinaria . Cita sentencia de esta Sala de 1- 2-2022 R. 909/2021

SEXTO .- El art. 8 del RD 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo dispone:

" Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

El II Acuerdo General para las empresas de Transporte de mercancías por carretera, BOE" núm. 76, de 29 de marzo de 2012, dispone en su art. 38:

" Dietas.

38.1 La dieta es un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, y de carácter irregular, que tiene como finalidad el resarcimiento o compensación de los gastos de manutención y/o alojamiento del trabajador, ocasionados como consecuencia de un desplazamiento.

Tendrá derecho a percibir dieta, el personal que por causa del servicio se vea obligado a almorzar, cenar o pernoctar y desayunar fuera de la localidad de su domicilio y de la de prestación habitual de su servicio. Las empresas, a menos que en convenio colectivo se disponga lo contrario, quedarán exoneradas de la obligación de pagar la parte correspondiente a la pernoctación si facilitaran a los trabajadores alojamiento; tampoco tendrán obligación de pagar cantidad alguna en concepto de dieta por desayuno, almuerzo y/o cena si la manutención del trabajador desplazado no supusiera costo para el mismo por realizarse a cargo de la empresa.

38.2 Los convenios colectivos de ámbito inferior podrán fijar las circunstancias concretas que darán derecho al percibo de dietas. Salvo que los convenios colectivos dispongan otra cosa, el almuerzo representará un 35 por 100 del importe de la dieta; la cena un 25 por 100; la pernoctación un 30 por 100; y el desayuno un 10 por 100."

El art. 28 del CONVENIO COLECTIVO DEL SECTOR DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS , MUDANZAS, GUARDAMUEBLES Y LOGÍSTICA DE ZARAGOZA dispone en su art. 28

" Artículo núm. 28. - Dietas.

A partir del 1 de enero de 2018, el importe total de la dieta a percibir por el personal que se desplace fuera de su residencia por necesidades del servicio será de 40,59 euros para todas las categorías, cuando el desplazamiento tenga lugar en territorio nacional. Cuando el desplazamiento tenga lugar en el extranjero, el importe a percibir será de 56,86 euros. Estos importes se incrementarán el 1,5% con efectos de 1 de enero de 2019.

La empresa tendrá la facultad de facilitar alojamiento y comida al trabajador en sustitución de la dieta.

La empresa, antes del comienzo del viaje, facilitará al conductor los medios adecuados de forma que este no tenga que aportar recursos propios para satisfacer los importes de la dieta que proceda. La distribución de la dieta se efectuará de forma que el importe de cada una de las comidas y la pernoctación representará, cada una de ellas, el 30% y un 10% el costo del desayuno. No procederá percibir la parte correspondiente a pernoctación y/o comidas, cuando estas se efectúen en lugares facilitados por la empresa y a su cargo. A efectos del devengo de dietas, se considerarán solamente los desplazamientos fuera de la residencia habitual del trabajador, contabilizándose el tiempo transcurrido desde la salida del conductor de su centro de trabajo entendiéndose por tal el que así conste en su contrato de trabajo hasta la llegada al mismo, y/o su domicilio.

Dará derecho al percibo de la dieta completa la realización de un servicio que obligue al conductor a comer, cenar y pernoctar fuera de su residencia habitual.

Se percibirá la parte de dieta correspondiente a la comida de mediodía cuando el servicio realizado obligue a efectuar esta fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando la salida se efectúe antes de las doce horas y retorne después de las catorce horas. La parte de dieta correspondiente a la comida de noche se percibirá cuando el servicio realizado obligue a efectuarla fuera de la residencia habitual y, en todo caso, cuando el conductor salga antes de las veinte horas y retorne después de las veintidós horas. La parte de dieta correspondiente a la pernoctación se percibirá cuando el servicio realizado obligue a pernoctar y desayunar fuera de la residencia habitual.

Sin que tenga la naturaleza jurídica de dieta, por no darse la circunstancia de desplazamiento a localidad distinta de las de residencia o de prestación de servicio, las cantidades que las empresas abonen por comidas en plaza tendrán carácter extrasalarial, ya que constituyen ayuda compensatoria por realizar el trabajador su comida, por conveniencia del servicio, fuera del centro de trabajo y de su domicilio. Su importe será del 75% de la dieta correspondiente al almuerzo."

El art. 13 del Convenio dispone:

Jornada de trabajo.

La jornada de trabajo, en cualquiera de las modalidades que se adopte, será de 1.792 horas de trabajo real y efectivo en cómputo anual. Para las categorías de personal móvil, conductor y conductor mecánico, la jornada anual de trabajo real y efectivo podrá incrementarse en treinta y cuatro horas. Dichas horas no se aplicarán para aumentar el tiempo efectivo de trabajo. Únicamente se aplicarán a aquellos tiempos que, siendo de presencia/disponibilidad, puedan llegar a tener la consideración de tiempo efectivo de trabajo. Las empresas podrán disponer de hasta veinte horas para la programación de actividades formativas de sus plantillas, de las cuales diez horas tendrán la consideración de jornada efectiva de trabajo y diez horas se realizarán fuera del horario laboral del trabajador. En ningún caso se podrá disponer de las horas de formación para el desarrollo de actividades productivas de la empresa o de cualquier otro tipo. Las horas de formación no consumidas en un ejercicio podrán acumularse a las del ejercicio siguiente, siguiéndose para su aplicación la distribución del 50% establecida en el presente artículo.

El art..18 del Convenio dispone:

"Retribuciones.

La totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores y trabajadoras, en dinero o en especie, por la prestación profesional de sus servicios laborales, ya retribuyan el trabajo efectivo, los tiempos de presencia o los períodos de descanso computables como de trabajo, tendrán la consideración de salario.

No tendrán la consideración de salario las cantidades que se abonen a los trabajadores por los conceptos siguientes:

a) Las indemnizaciones o suplidos por gastos que deban ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral.

b) Las indemnizaciones o compensaciones correspondientes a traslados, desplazamientos, suspensiones o despidos.

c) Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.

d) Cualquier otra cantidad que se abone al trabajador por conceptos compensatorios similares a los anteriormente relacionados.

En la estructura del salario se distingue el sueldo o salario base, los complementos salariales y las retribuciones voluntarias.

Las retribuciones pactadas en el presente convenio en 2017, 2018 y 2019 son las que figuran relacionadas en las tablas salariales adjuntas..."

De dicha regulación se deduce que las dietas son un concepto extrasalarial de naturaleza indemnizatoria o compensatoria, así consta en el art. 38 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de mercancías por carretera. Así se deduce de los arts. 18 y 28 del Convenio Colectivo provincial y de lo dispuesto en el propio pacto de empresa, que diferencia las dietas y el tiempo de presencia y la compensación del tiempo de presencia, en relación con la jornada de trabajo prevista expresamente en el pacto de empresa, cuando dice :" cuando un conductor, en cómputo anual, realice un número de horas de trabajo efectivo inferior al pactado como jornada máxima , la diferencia entre ambas se considerarán horas de descanso, y compensarán de manera automática un número equivalente de horas de presencia que el conductor haya realizado. En el caso de que, en cómputo anual, el conductor hubiese realizado más horas de presencia que las compensadas por descanso, según la fórmula descrita, ese exceso de horas se compensará con tiempos de descanso iguales (y no obligatorios); únicamente se abonará económicamente a razón de 1 hora de presencia por el valor de 1 hora ordinaria cuando no tenga descansos para realizar la compensación antes referida."

Es claro que las dietas sólo compensan o indemnizan los gastos que ocasiona al trabajador el desempeño del trabajo, y que el tiempo de presencia aparece relacionado con la jornada, pues se compensan con horas de descanso o se retribuyen como horas ordinarias.

Respecto del tiempo de la comida o cena en ruta, el hecho de que no se diga nada en el convenio colectivo no significa que no tenga la consideración de tiempo de presencia, pues el art. 8 del RD 1561/1995 dispone que:

"Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia."

Y éste precepto ha sido interpretado por esta Sala en sentencia de fecha 1-2-2022 R. 909/2021 en la que se afirma que : " En la relación existente entre las norma legales y reglamentarias y el Convenio colectivo se ha pronunciado la STS 27-9-2005 R. 2836/2004 , al afirmar que: "Las divergencias jurisprudenciales en la materia litigiosa, realmente existentes, tienen su origen genérico en la necesidad y en la dificultad de integrar los preceptos rectores de las relaciones entre la Ley el convenio colectivo, que son, esencialmente los artículo 3.3 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores . La sujeción estricta al principio de jerarquía normativa se establece en el artículo 3.2 solamente para las disposiciones legales y reglamentarias, pero no así para los convenios colectivos en relación con las normas estatales, ya que el citado artículo 3.3 atenúa el sometimiento de aquéllos a éstas mediante los doctrinalmente denominados principios de norma mínima y de norma más favorable, cuya conciliación entre sí y con el de jerarquía normativa ha suscitado numerosos estudios, en los que es problema sobresaliente la determinación de lo que deba entenderse por la apreciación de lo más favorable al trabajador en el conjunto de los conceptos cuantificables, oscureciéndose el ámbito y el significado del respeto a las Leyes que impone el también citado artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores al contenido de los convenios colectivos." Mismo sentido ( TS 4ª 24-2-05 R. 767/2004 ).

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, mantiene el criterio constante de subordinación del Convenio Colectivo a la Ley con fundamento en el art. 3.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como en el 85.1 del mismo texto legal . Así las Sentencias de 24.1.1992 R. 1467/1999 y 29.4.1993 R. 459/1992 declaran que la "norma paccionada debe prevalecer sobre la estatal en cuanto no viola normas estatales de Derecho necesario, que configuran el orden público laboral, ni perjudica los mínimos de derecho necesario". Además de afirmar que en aras del principio de legalidad ( art. 9.3 de la CE ) las normas promulgadas por el Estado con carácter de Derecho necesario penetran, por imperio de la Ley, en la norma paccionada ya creada ( Sentencia TS 9.3.1992, R. 529/1991 )". En el mismo sentido TS 4ª 8-6-09 R 67/2008 ; 7-12-10 R. 4318/2009 y 9-12-10 R. 4178/2009 .

Teniendo en cuenta la regulación antes descrita se estima la existencia de la infracción del principio de jerarquía normativa y del respeto a las leyes que se contiene en el art. 85,1 del ET y el art. 3 del ET , que se denuncia en el recurso, pues el art. 8 del RD 1561/1995 , que regula las jornadas especiales de trabajo, establece que se considerará como tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Incluye el RD expresamente el tiempo de comidas en ruta , con carácter imperativo " se considerará" , como tiempo de presencia , por lo que la remisión que efectúa al convenio al decir :"En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia", no puede entenderse como una remisión completa para la regulación de la materia, sino respecto de aquellos supuestos similares que no han sido considerados expresamente como tiempo de presencia por el RD, por lo que la exclusión expresa de las horas de comida como tiempo de presencia, vulnera lo dispuesto en el RD citado."

Por lo expuesto estimamos acreditadas las horas de comida y cena en ruta que deben ser abonadas como horas de disponibilidad.

No se discute que por las horas de disponibilidad recogidas en el hecho probado quinto corresponde al actor la cantidad de 116,94 euros brutos (fundamento jurídico cuarto) y que por las horas de comidas y cenas en ruta, que deben abonarse como horas de disponibilidad, le correspondería la cantidad de 1.150,51 euros. Todo ello suma la cantidad de 1.267,45 euros.

Pero debe tenerse en cuenta que la empresa ha abonado al actor la cantidad de 512,90 euros en el período reclamado en concepto de Plus de Presencia tal y como se desprende de sus nóminas y del Acuerdo alcanzado ante el SAMA entre la empresa y los representantes de los trabajadores el 27 de junio de 2017 y el 14 de junio de 2021, en cuyo artículo 5.5 se establece la percepción de una compensación económica mensual por las posibles horas de presencia que realice el conductor en el desempeño de los trabajos de conducción conforme a lo previsto en el RD 1561/1995. Dicho plus estaba previsto para los conductores, como es el caso del actor, y por lo tanto debe descontarse su importe de la cantidad reclamada.

De ahí que la empresa deba abonar al actor en concepto de horas de disponibilidad la cantidad de 754,55 euros.

Por todo ello procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.