Sentencia Social 415/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4883/2024 de 29 de enero del 2025

PRIMERO.- Recurre la empresa condenada la estimación de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 44 ET y STS LGSS.

Aun cuando se ha articulado un primer motivo por la letra b) del artículo 193 LJS, lo cierto es que ello lo atribuimos a un error, habida cuenta de que no se trata de una revisión de hechos, sino de una discusión jurídica; y otro tanto, podemos sostener de la persona en nombre de la que se recurre, dado que, en caso contrario, carecería de legitimación, pues don Jose Ignacio ha sido absuelto, siendo la única condenada la empresa DIRECCION000 -para la que tiene representación-.

SEGUNDO.- 1.- En cuanto al primero de los aspectos, relativo a la conversión del contrato de puesta a disposición en un contrato indefinido, no podemos compartir la crítica postulada, porque el artículo 7.2 LETT dispone que «[s]i a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido», y si bien es cierto que la Sra. Paloma no ha pasado a prestar servicios en la empresa usuaria (Gri Towers Galicia, SL), también lo es que continúa haciéndolo para la nueva concesionaria, que asume la contrata y, por lo tanto, ha cesado en su vinculación temporal convirtiéndose por analogíaa la regla expuesta en indefinido de la nueva contratista, aparte de que aquí -así resulta del ordinal segundo- ha habido una sucesión de plantilla, pues la práctica totalidad de los trabajadores que prestaban servicios para Adecco hasta fin de 2021 (cuatro) pasaron a hacerlo para el Sr. Jose Ignacio (tres a las que se añadieron cuatro más -entre ellas, la actora que venía desarrollando contratos de meses por protocolos COVID-), esto es, el 75% de la plantilla pasa a la nueva, aparte de la actora que estaba vinculada con contratos de puesta a disposición.

2.- Ante todo, debemos recordar que la cuestión de la sucesión ha sido objeto de múltiples pronunciamientos judiciales, que reiteraremos una vez más, siguiendo el criterio, entre otras, de las SSTSJ Galicia 17/12/24 R. 3427/23, 04/03/24 R. 5589/23, 27/09/22 R. 4803/22, 31/01/22 R. 5117/21, etc.; que la adecuada garantía de estabilidad en el puesto de trabajo impone en nuestro ordenamiento jurídico un concepto objetivo de empresa, que pone el acento en la vinculación de los trabajadores no con la persona del empresario, sino con el complejo organizativo de medios humanos y materiales que la empresa representa como generadora de derechos y obligaciones laborales garantizadas por el artículo 44 ET, de tal manera que mientras subsista la empresa como tal el contrato de trabajo resulta inmune a los cambios de titularidad empresarial; y de ello es reflejo el citado artículo 44 ET, que prevé la continuidad de la relación laboral en los casos de novación subjetiva de la persona del empleador, abarcando con su amplia expresión «cambio de titularidad» cualquier tipo de transmisión, ya sea inter vivos o mortis causa, bien se acentúe la nota de la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, o bien por el contrario se haga hincapié en la sucesión de la actividad ( SSTSJ Galicia 19/10/04 R. 3748/04, 30/09/04 R. 1473/02, 29/06/95 AS 2326 y 10/03/94 AS 903, siguiendo criterio expuesto por la STS 10/05/71), en el bien entendido de que la mayor parte de las situaciones contempladas judicialmente no integran supuestos en los que se transmita una empresa en funcionamiento, pues ello eliminaría todo litigio sobre la subrogación empresarial, sino que el desacuerdo surge precisamente -como observa la STSJ Asturias 15/12/95 AS 4597- cuando se trata de ocultar esa sucesión con el fin de evitar las consecuencias que entraña y se acude en el cambio de titularidad -añadimos- a mecanismos no transparentes. Sin embargo, el mecanismo sucesorio operante entre empresas de servicios no es el previsto en el artículo 44 ET, pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto, sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 10/07/00 -rcud 923/99-; 18/09/00 -rcud 2281/99-; y 11/05/01 -rcud 4206/00-, sobre empresas de limpieza o seguridad). En las contratas sucesivas de servicio como el de limpieza o de vigilancia, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida. Así pues, habrá que estar a lo previsto por la norma paccionada para decidir la controversia ( STS 23/05/05 -rcud 1674/04-). Esta doctrina es coincidente con la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en interpretación de la Directiva 77/187/CEE [14/Febrero]. Así se ha dicho -en tesis incorporada la nueva Directiva 98/50, de 29/Junio- que los mandatos de la Directiva no son aplicables en sucesión de contratas «si la operación no va acompañada de una cesión entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial, ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencias, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata» [ STJCE 11/03/97, Asunto Süzen ;referida a empresas de limpieza] ( SSTS 10/07/00 -rcud 923/99-; y 18/09/00 -rcud 2281/99-). Por lo tanto, en estos casos la sucesión se producirá en los términos previstos en la norma convencional (y en sus condiciones), salvo que se pueda deducir que la sucesión se hubiese producido incluso sin la existencia del correspondiente artículo del Convenio, por concurrir las condiciones legales del artículo 44 ET (significativamente, al producirse una transmisión de plantillas), que es lo que considera la Sentencia recurrida.

3.- Más exactamente, el referido artículo 44 ET constituye la transposición al derecho español de la Directiva 77/1987 de la CEE (actual 2001/23/CE [12/Marzo]), aplicable -conforme al artículo 1- a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de centros de actividad, como consecuencia de cesión contractual y difusión; y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias 65/1986, de 18/Marzo y Asunto Spijkers ; 54/1994, de 14/Abril y Asunto Schmidt ;y 83/1999, de 02/Diciembre y Asunto Allen y otros)ha mantenido que el elemento decisivo para determinar la presencia de una sucesión de empresa se encuentra en el mantenimiento de la identidad de la entidad económica, que resulta de la continuación o reanudación, por parte del nuevo empresario, de las mismas o análogas actividades económicas, cuya concurrencia puede resultar de distintas circunstancias, como son la transmisión de elementos corporales o incorporales, la transferencia de actividad o la transferencia del personal o la parte esencial del personal (para todas, STJUE 25/01/01 Ar. 22).

Ya en el ámbito de la Jurisprudencia española se ha mantenido unánimemente (así, SSTS 03/10/98 Ar. 7804; 15/04/99 -Sala General Ar. 4408; 25/02/02 Ar. 6325; 19/06/02 Ar. 7492; 12/12/02 Ar. 2003\1962; 11/03/03 Ar. 3353; 23/11/04 Ar. 2005/951) que el supuesto de hecho contemplado por el artículo 44 ET requiere la concurrencia de dos requisitos: (a) que haya tracto o transmisión de un titular a otro, por cualquier procedimiento, lo que permite incluir los supuestos en los que la transmisión no es directa entre el primitivo empresario y el sucesor, e incluso aquellos otros en los que se disimula con la finalidad de evitar que operen sus efectos legales, siendo lo realmente decisivo a tales efectos, como destaca la STSJ País Vasco 19/12/95 AS 4763, que haya continuidad en la actividad empresarial, y para ello cobra suma importancia comprobar el objeto de la actividad que desarrollan ambos empresarios, así como las circunstancias del lugar en que lo efectúan, los medios humanos y materiales con que lo hacen y el momento en que cada cual la lleva a cabo; y (b) que el objeto transmitido sea la empresa en su conjunto, alguno de sus centros de trabajo o, incluso, una de sus unidades productivas con capacidad para funcionar autónomamente. En palabras del TS, la sucesión de empresa requiere «la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales [...] que permite la continuidad de la actividad empresarial» ( STS 27/10/86 Ar. 5902) y, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite «no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados» ( SSTS 04/06/87 Ar. 4127; y 15/04/99 -Sala General-).

En tal línea tenemos señalado precedentemente (así, SSTSJ Galicia citadas) que los amplios términos en que está redactado el artículo 44 ET determinan - SSTS 13/03/90 Ar. 2069 y 10/05/91 Ar. 3798- que los supuestos de transmisión de empresas en él previstos sean configurados, unas veces acentuando la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, y en otras ocasiones haciendo hincapié en la sucesión de la «actividad», por entender que el entramado sistemático y funcional que subyace a la actividad productiva de la empresa es el auténtico nervio de la misma. De todas formas y con carácter general podemos señalar que el Tribunal Supremo ha venido interpretando el artículo 44 ET -como su precedente artículo 79 LCT- presuponiendo la concurrencia de dos elementos: el subjetivo, representado por la transferencia directa del negocio o centro de trabajo autónomo por cualquier tipo de transmisión; y el objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, o lo que es lo mismo, que la Empresa se transmita como unidad, en sus factores técnicos, organizativos y patrimoniales, realizada a través de cualquier figura jurídica y comprendiendo tanto la directa como la llevada a cabo con la interposición de un tercero, que incluso puede ser un Órgano de la Administración. Y precisamente por ello ha de excluirse la aplicación de los aludidos preceptos en los supuestos de transmisión de aislados elementos materiales o instrumentales, pero no del ente unitario que la Empresa representa (en este sentido, las SSTS 06/05/71 Ar. 2568, 14/11/77 Ar. 4510, 16/06/83 Ar. 3017, 03/10/84 Ar. 5224, 09/10/84 Ar. 5263, 29/03/85 Ar. 1454, 26/01/87 Ar. 292, 11/05/87 Ar. 3664 y 12/09/88 Ar. 6875).

Pero en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se ha introducido una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [ STS 27/10/04 -rcud 899/02-]. En relación con ello, procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión [SSTJUE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers;99/1992, de 19/Mayo, Asunto Stiiching;309/1998, de 10/Diciembre, Asunto Sánchez Hidalgo; 283/1999, de 02/Diciembre, Asunto Allen y otros;y 29/2002, de 24/Enero, Asunto Temco,entre otras]. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ( STS 23/11/04 -rcud 6432/03-).

Dicho criterio se reitera en la STJUE 19/10/17, Asunto Resendes y otros,C-200/16 , en la que se afirma que, «para determinar si concurre efectivamente este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos deben apreciarse en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente» -reiterando el criterio de la STJUE 26/11/15, asunto Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios,C-509/14 ).

Además, los criterios empleados varían necesariamente en función de la actividad ejercida o, incluso, de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate ( SSTJUE 19/10/17, asunto Resendes y otros,C-200/16 , y 26/11/15, asunto Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios,C-509/14 ). En concreto, en aquellos sectores (limpieza, vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad, cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario no sólo continúa con la actividad de la que se trata, sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior; y viceversa, de tal modo que si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad ( STJUE 26/11/15, asunto Aira Pascual y Algeposa Terminales Ferroviarios,C-509/14 ). Sin embargo, únicamente el equipamiento que se utilice en realidad para prestar los servicios de vigilancia, excluidas las instalaciones objeto de tales servicios, debe, en su caso, tenerse en cuenta para acreditar la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23 ( SSTJUE 19/10/17, asunto Resendes y otros,C-200/16 , y 29/07/10 asunto UGT-FSP,C-151/09 ).

4.- Además, cabría añadir las conclusiones que se contienen en las SSTS 08/07/14 -rcud 1741/13-; 09/07/14 -rcud 1201/13-, 09/12/14 -rcud 109/14-; 12/03/15 -rcud 1480/14-; 27/04/15 -rcud 348/14-; y 17/06/15 -rcud 1548/14-; al afirmarse que: «El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas" se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente"); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo»; y que «lo esencial para los "servicios auxiliares" que presta es la cualificación y experiencia profesional de los trabajadores que emplea y no la aportación de elementos materiales necesarios para la producción, máxime cuando tal aportación no consta». Y, en este supuesto, no concurre una sucesión de plantillas, pues de cinco trabajadores sólo se acoge uno, lo que significa sólo el 20% de la plantilla y ya hemos rechazado anteriormente ( SSTSJ Galicia 07/03/17 R. 5413/16, y 08/02/17 R. 4579/16) que lo constituya un 30%; aparte de que el TS lo ha excluido con -incluso- el 70% de la transmisión en los servicios auxiliares de los Centros Comerciales Carrefour (citada STS 09/07/14 -rcud 1201/13-).

5.- Como corolario, podríamos resumir la cuestión relativa a la sucesión en tres ideas básicas-ajustadas al caso concreto que aquí se dilucida-: primera idea,la simple sucesión en la prestación de un servicio no implica de por sí un fenómeno sucesorio sujeto a la disciplina laboral de la transmisión de empresa ( STS 19/09/17 -rcud 2612/16-; 26/09/17 -rcud 3533/15; y 10/10/18 -rcud 2767/16-). Segunda idea,en los supuestos en que varía el sujeto encargado de la prestación del servicio, podrá darse una transmisión de empresa a efectos laborales si concurren los requisitos necesarios para ello: bien cuando el cambio va acompañado de la transmisión al nuevo de las estructuras productivas necesarias para desarrollarlo, entendidas en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, los inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada, la continuidad de la plantilla; bien cuando se trate de sectores y actividades que no requieren de un importante soporte patrimonial para su funcionamiento y en los que, diversamente, tiene una gran relevancia el elemento personal, cuando se produzca la contratación de una parte importante de la mano de obra del antecesor en número y competencias. Este criterio, conocido como «sucesión de plantilla» y que fue forjado por el TJUE ya hace años ( SSTJUE 11/03/97, asunto Süzen ; de 10/12/98, asunto Hernández Vidal y otros;10/12/98, asunto Sánchez Hidalgo y otros;de 24/01/02, asunto Temco ; 29/07/10, asunto FSP/UGT/Ayuntamiento La Línea ; de 20/11/11, asunto Martín Valor ;etc.), ha sido empleado en diferentes asuntos relacionados con contratas de limpieza, el servicio de ayuda a domicilio y vigilancia o la actividad de una ETT. Y, la tercera idea,es que, incluso en los casos en los que no resulten de aplicación los criterios del artículo 44 ET, cabe establecer unas consecuencias similares a las legales por vía convencional. Quedando descartada la que se denomina «sucesión contractual», esto es, la que se produce por venir impuesta en el pliego de condiciones en supuestos en que no haya habido una transmisión de elementos patrimoniales, en los que tampoco resulte aplicable el criterio de la sucesión de plantilla, por pertenecer la empresa a un sector en el que la mano de obra no sea primordial o por no haberse demostrado un volumen de contratación relevante (sucesión de plantilla), y en los que el convenio colectivo aplicable guarde silencio sobre el particular. Pues la inclusión de la relación de trabajadores a subrogar, no existiendo obligación legal o contractual, se considera meramente informativa, pero no implica una obligación a subrogar ( STS 12/12/17 -rcud 668/16-).

6- Y, en relación a un supuesto como el presente, la Sentencia de Instancia ha anclado la decisión en la existencia de una sucesión de plantillas, y la correcta interpretación del artículo 7.2 LETT, entendemos que la transmisión del 75% de la plantilla en una actividad, como la de limpieza, basada exclusivamente en el personal, determina la concurrencia de las condiciones para acordar la sucesión.

TERCERO.- 1.- El segundo de los aspectos se refiere a la calificación del despido como nulo y la indemnización adicional acordada, girando en torno a lo siguiente: si el despido improcedente en situación de incapacidad temporal se convierte automáticamente en nulo. Algo que no compartimos en absoluto.

2.- Y no lo hacemos, porque el hecho de que una trabajadora esté de baja no significa que su despido -u otra medida adoptada respecto de ella- sea nulo directamente. Sobre la relación de la discapacidad (o enfermedad) y los despidos producidos por determinadas limitaciones funcionales de los empleados, hemos tenido oportunidad de pronunciarnos en otra ocasiones, cuyo tenor y criterio reproduciremos (así las SSTSJ Galicia 18/12/24 R. 4731/24, 17/12/24 R. 4794/24, 10/12/24 R. 4679/24, 02/05/24 R. 1366/24, 19/02/24 R. 5100/23, 04/10/22 R. 3494/22, 29/10/21 R. 3516/21, referida al despido de un Vigilante de seguridad, etc.).

Como presupuesto previo, debe indicarse que la doctrina en unificación viene concluyendo en relación a casos similares al que aquí nos ocupa que «no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente» ( STS 15/09/20 -rcud 3387/17-). En principio, tratándose de personas con necesidades especiales, estas encuentran en el marco jurídico de nuestro Derecho Social un ámbito de protección especialmente amplio, que las resguarda frente a cualquier tipo de discriminación, tanto directa como indirecta, así en el ámbito nacional como internacional. En primer lugar, el ET establece: 1º) el derecho de los trabajadores «a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por ... razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate» [artículo 4.2.c)]; 2º) el derecho de los trabajadores «al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de ... discapacidad» [artículo 4.2.e)]; y 3º) que «se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de ... discapacidad» ( artículo 17.1). En ese mismo sentido se expresa el RD Legislativo 1/2013, por el que se aprueba la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social de 2013, que establece entre sus principios el de la «no discriminación» [artículo 3.c)], garantizando a las personas con discapacidad el «derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación» (artículo 35.1). En segundo término, por lo que se refiere a la normativa internacional: 1) la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13/12/06, ratificado por España en fecha 23/11/07, indica en su artículo 5.2 que «os Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo», debiendo entender por tales a «las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» ( artículo 1); y 2) la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27/11/00 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, establece «un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato» (artículo 1), y «se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados».

De igual manera, debe indicarse que toda extinción contractual apoyada en la discapacidad de trabajador debe entenderse como un despido nulo por discriminación, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 53.4 y 55.5 ET, que considera nulo todo despido (objetivo o disciplinario) que tenga «por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador». Ahora bien, a la hora de concretar la definición de discapacitado, no cabe confundir la noción legal con la noción construida por los tribunales laborales, debiendo distinguirse así entre el discapacitado a efectos Administrativos de aquel otro que no ostenta la condición legal de discapacitado, pero padece dolencias que le impiden desempeñar con continuidad su prestación de servicios laboral. Por ello mismo, en casos como el que nos ocupa debe establecerse la tricotomía despido-discapacidad-enfermedad.

Es cierto que hace años la normativa laboral era clara al respecto, ya que, partiendo de la base de que los trabajadores en incapacidad temporal -en aquel momento dicha contingencia se encontraba dividida en incapacidad laboral transitoria en invalidez provisional ( artículos 126 a 131 y 132 a 134 LGSS/74)- encontraban su contrato en suspenso, el art. 55.6 del antiguo ET/80 entendía que en tales casos el despido del trabajador debía reputarse nulo («El despido de un trabajador que tenga suspendido un contrato de trabajo se considerará nulo si la jurisdicción competente no apreciase su procedencia»). Sin embargo, la eliminación por la Ley 11/1994 de dicha previsión legal, provocó que el despido de trabajadores en baja por IT debiera ser declarado improcedente, siendo avalada tal doctrina en un primer momento por el TJUE, en su sentencia 11/06/06 (caso Chacón Navas), estimando que los trabajadores de baja en el momento del despido no son personas con discapacidad, de tal manera que el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad no incluía en aquel momento dentro de su ámbito protector a una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad. Y así lo entendía igualmente el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/2008, de 26/Mayo, concluyendo que un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador no debe ser declarado nulo por discriminatorio, e indicando al respecto que «el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo», esa circunstancia solo podrá ser apreciada «cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato».

Esta era la situación hasta el año 2013. En dicho año se producen dos circunstancias de especial trascendencia por lo que se refiere a la calificación de los despidos durante la baja médica del trabajador. En primer lugar, el RD Legislativo 1/2013, dictado con el fin -así confeso en su exposición de motivos- de armonizar la normativa sobre discapacidad en España y al mismo tiempo integrar en nuestro ordenamiento jurídico la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/12/06 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), ratificada por España el 03/12/07 (y adoptado por la UE en Decisión 2010/48/CE, de 26/11/10) y que entró en vigor el 03/05/08, cuyo artículo 1 indica que personas con discapacidad resultan ser «aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Y, en segundo lugar, varias decisiones del TJUE, siendo la primera de ellas su sentencia de 11/04/13 (asunto HK, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11), en la cual se entendía que bajo determinadas circunstancias el despido de un trabajador por causa de enfermedad puede constituir una discriminación y, por tanto, puede resultar contrario a la Directiva 2000/78/CE; y ello, sobre la base de que «la Unión ha aprobado la Convención de la ONU ... y sus disposiciones forman parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión», y sobre la base además de que «el concepto de "discapacidad" debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores», el TJUE decidió que la Directiva 2000/78 comprende tanto las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes como las causadas por una enfermedad, de tal manera que «si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78», sin que la discapacidad implique necesariamente «la exclusión total del trabajo o de la vida profesional».

En consecuencia, para el TJUE la Directiva 2000/78 se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad cuando esas bajas por enfermedad son «atribuible[s] total o parcialmente a su discapacidad», ya que «un trabajador discapacitado está expuesto al riesgo adicional de padecer una enfermedad relacionada con su discapacidad. De este modo, corre un mayor riesgo de acumular días de baja por enfermedad» y, por tanto, una normativa nacional «puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y, de este modo, suponer una diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78». En suma, «la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo ... si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad ... cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente».

En aplicación de dicha doctrina, la STS 03/05/16 -rcud 3348/14-, en la que la dolencia del trabajador despedido consistía en cervicalgia resultante del latigazo cervical (derivada de accidente de tráfico), entendió que el despido padeciendo «dolencias lumbares, en cuyas fases agudas de dolor ha estado medicada, con diversos efectos secundarios» no resulta discriminatorio por razón de discapacidad, ya que «la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación ... la enfermedad en sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, no puede ser considerada en principio como un motivo o factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo ...; en el presente caso no se ha acreditado que el móvil del despido haya sido otro que la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador, un móvil que en esta litis determina la ilicitud e improcedencia del despido pero no la nulidad del mismo por discriminación o lesión de derechos fundamentales». De esta manera, «ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables", y "las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples». De este modo, «a la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT, que había iniciado el 1 de marzo de 2013, por alta médica el 28 de marzo de 2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

Posteriormente, la STJUE 01/12/16 (Caso Mohamed Daouidi contra Bootes Plus, S.L. y Otros, asunto C-395/15), en la que engloba dentro del concepto de discapacidad a todas aquellas «debidas a accidentes», con independencia de las dolencias causadas por el evento dañoso, estimando que si ese accidente «acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78». Así, dentro del concepto de «limitación de larga duración», para el TJUE una lesión, aunque sea reversible, en principio, no impide que se pueda calificar como de larga duración, porque el hecho de que la lesión sea curable, no parece ser obstáculo para apreciar «una limitación de su capacidad derivada de una dolencia física». Por consiguiente, para determinar si cabe considerar al trabajador una «persona con discapacidad» con arreglo a la Directiva 2000/78, e incluida, por tanto, en el ámbito de aplicación de esa Directiva, hay que analizar si esa limitación de su capacidad, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, es «duradera». La diferencia, por tanto, consiste en diferenciar entre lesión «reversible» y «duradera», de tal manera que toda lesión irreversible puede entrar dentro del concepto de discapacidad, pero aquellas reversibles sólo lo harán cuando se consideren de «larga duración».

La Convención de la ONU no define el concepto del carácter «a largo plazo» de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales. Y la Directiva 2000/78 no define el concepto de «discapacidad» ni establece el de limitación «duradera» de la capacidad de la persona con arreglo a dicho concepto. Entonces, el concepto de limitación «duradera» de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de «discapacidad» al que se refiere la Directiva 2000/78, debe partir del hecho de que «se aplique ... el régimen jurídico de la incapacidad "temporal", con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como "duradera", en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU». Por otra parte, el carácter «duradero» de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio, esto es, la fecha del despido. Sobre esta base, para el TJUE el concepto de carácter "duradero" de una limitación tiene que ponerse en conexión con aquellos supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período. Y aunque en principio corresponde al juzgado nacional comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero", ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico, el TJUE se permite aportar ciertos indicios al efecto de determinar si una limitación es duradera, en particular, "el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o ... el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona». Así, en la comprobación del carácter «duradero» de la limitación de la capacidad del interesado, el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Sobre la base de esta doctrina, el Tribunal Supremo ha declarado recientemente que «la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación» ( STS 22/05/20 -rcud 2684/17-). Ello «supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración». Y para analizar si existe o no la discriminación se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador, aunque «no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita».

En consecuencia, según una STS 15/03/18 -rcud 2766/16-, «la situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora».

Así las cosas, debemos determinar si cabe considerar al trabajador despedido como «discapacitado», a la vista de lo expuesto anteriormente. Y la respuesta debe ser negativa, al venir concluyendo el Tribunal Supremo desde hace años (cierto que a día de hoy con matices derivados de la doctrina del TJUE) que «las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades» ( STS 25/11/14 -rcud 2344/13-).

3.- Tras la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, se ha producido un nuevo avance porque, en su artículo 2, contempla como causas de discriminación tanto la discapacidad como la enfermedad, sea esta o no asimilable a la discapacidad en los términos establecidos en la jurisprudencia sobre la materia. Obviamente, esto no quiere decir que se mezclen las causas pues tienen diferente régimen (por ejemplo, en cuanto a la justificación de diferencias de trato que, para la enfermedad, tiene unas causas particulares atendiendo al artículo 2.3 de la Ley 15/2022; o en relación a la obligación de ajustes razonables que se exigen en el caso de discapacidad, pero que, con respecto a la enfermedad, nada se dice al respecto). Debiendo recordar que uno de los objetivos de la nueva ley es, precisamente, dar cobertura jurídica antidiscriminatoria a causas de discriminación presentes en la sociedad, como la enfermedad o la condición de salud. Y respecto de la posible nulidad del despido por aplicación de la referida Ley, como señalamos en la citada STSJG 08/06/23 R. 1527/2023: «la nulidad del despido discriminatorio exige acreditar que el despido se produjo por causa discriminatoria, en el caso la enfermedad, sin que la circunstancia de incapacidad temporal derive automáticamente en la nulidad del despido».La exclusión de tales automatismos se deriva de que no se trata de un supuesto de nulidad objetiva, sino causal y que, por tanto, precisa de indicios suficientes que configuren un panorama discriminatorio. A tal efecto, a la parte actora le corresponde acreditar indicios fundados de discriminación por causa de enfermedad; y, cumplido ello, la parte demandada, en su caso, habrá de acreditar una justificación objetiva y razonable que excluya el móvil o causa discriminatoria como determinante del despido, todo en los términos del artículo 30.1 Ley 15/2022, en consonancia con los artículos 96.1 y 181.2 LJS. Y, en el caso de que la empresa demandada, no aporte justificación, el despido que tenga por móvil o causa la enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora habrá de ser calificado como nulo, a la vista de los artículos 2.1 y 25 Ley 15/2022. La propia Ley 15/2022 en su artículo 30.1 dispone que: «de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad», lo que nos sitúa en el ámbito de la LJS, en sus artículos 96.1 y 181.2 . Ahora bien, en todo caso la apreciación de discriminación directa en los despidos «por razón» de enfermedad o condición de salud requerirá, para que pueda tener lugar la inversión de la carga probatoria, como indicio fundamental a cargo del demandante, el conocimiento empresarial de la circunstancia de enfermedad concurrente. Lo cual usualmente se cumplirá con la comunicación de la baja médica, cuando conste notificada a la empresa. Todo ello sin que en ningún caso sea exigible, para que se active la tutela antidiscriminatoria, el conocimiento por la empresa del concreto diagnóstico, lo cual sería contrario, entre otros preceptos, al artículo 18.4 CE, en tanto en él tiene anclaje el derecho fundamental a la protección de datos personales.

4.- A la vista de la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, y partiendo del relato de hechos probados, cabe concluir que la demandante inició un proceso de incapacidad temporal el día 27/12/23 y alta el 01/12/23, por accidente de trabajo; que causó nueva baja el 04/12/23 por enfermedad común; que fue despedida el 04/01/24 (comunicado el 13/12/23); que en su contrato temporal fijaba su duración hasta el 04/01/24; y que la subrogación se produjo el 05/01/22 respecto de una contratación previa por ETT y, después, a la actual empresa (junio/22), convirtiéndose por aquel hecho en indefinida la relación; y sin que existan más datos adicionales; todo lo cual no permite declarar su despido como nulo. Porque la Ley 15/2022, para la igualdad de trato, no determina que el despido de un trabajador en situación de IT sea nulo, siendo lo decisivo al respecto que exista un trato discriminatorio para él derivado de su enfermedad y que ésta haya motivado el despido. Y en el presente caso no aparece para nada tal discriminación, habida cuenta de que solo consta que inició una IT y que la anterior concesionaria la despidió al cabo de un año de baja, lo que no permite -sin más- extraer la conclusión de que el despido es nulo. Aparte de que la trabajadora despedida no puede ser declarado «discapacitada», a la vista de lo expuesto anteriormente, al venir concluyendo el Tribunal Supremo desde hace años (cierto que a día de hoy con matices derivados de la doctrina del TJUE) que «las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades» ( STS 25/11/14 -rcud 2344/13-). Insistimos en subrayar que, conforme a lo indicado, no cabe declarar la nulidad por el mero hecho de que un trabajador se encuentre en situación de baja, sino que es necesario acreditar que se ha producido un trato discriminatorio por el hecho de estar enfermo y que dicha discriminación hubiera motivado el despido. Lo que aquí no ha concurrido y, por lo tanto, no cabe calificar su despido como nulo, sino como improcedente; al margen de que la extinción se produce en la fecha fijada en su contrato temporal, siquiera ya no fuese operativo al haberse convertido en indefinida la relación, tras su paso por la ETT y la sucesión de plantilla.

SEXTO.- La declaración de improcedencia conduce rechazar la indemnización adicional reconocida en la Instancia por vulneración de un derecho fundamental (discriminación) y, por lo tanto, habría que revocar ese pronunciamiento; y, a su vez, obliga a modificar los términos del fallo, pues, a opción de la empresa, debería o abonarse una indemnización por el despido improcedente o readmitir a la trabajadora con el abono de los salarios devengados. Y así, bajo los parámetros concurrentes: antigüedad de 30/03/21, fecha del despido de 04/01/24 y salario diario prorrateado de 42,12€, la indemnización correspondiente ( artículo 56 ET) será de 3938,68€. En consecuencia,