Sentencia Social 381/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4080/2025 de 29 de enero del 2026

PRIMERO.-La parte actora con el fin de que revocando la sentencia dictada en la instancia, se estime la pretensión de condena solidaria al abono de las pagas extraordinarias de 2023 por importe de 9.857,82.-€ y se declare la existencia del despido en fecha 4 de enero de 2024, sea éste calificado como nulo o improcedente con las consecuencias jurídicas y las codemandadas ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS S.L, y CONSTRUCTORA ESHOR SL, con el fin de que se declare que no hay relación laboral entre las partes, anuncian todas recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, las codemandadas al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias.

Los recursos de las codemandadas ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS S.L, y CONSTRUCTORA ESHOR SL, son esencialmente iguales, por lo que van a ser resueltos de una vez.

Pues bien, por ambas empresas recurrentes CONSTRUCTORA ESHOR S.L y ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS S.L en cuanto a la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado primeropara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

1º.- Doña Remedios ha venido prestando sus laboralescomo asesora jurídica para las empresas demandadas ESTRUCTURASHORMIGONES ASTURIAS SL, PROAL FENE SL, SISTEMAS DE HORMIGÓN IMPRESO SL y CONSTRUCOTRA ESHOR SL desde el 1 de febrero de 2006. Era retribuida mensualmente con una cantidad fija, que, a lo largo del año 2023 fueron: *1.500.-€ mediante factura por parte de Estructuras Hormigones Asturias; *3.000.-€, mediante factura por Constructora Eshor, SL. *428,91 € que le abonaba en nómina PROAL Total: 4.928,91.-€ al mes. Desde el año 2006 hasta la fecha de extinción de su relación con las codemandadas, la actora suscribió dos contratos laborales a tiempo parcial con alguna de las empresas codemandadas. El primero de ellos, un contrato laboral a tiempo parcial del 25% de la jornada, con la empresa ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS SL, el 2 de septiembre de 2009 y el 1 de agosto de 2010. El segundo de los contratos laborales a tiempo parcial fue con PROAL FENE SL desde el 2 de agosto del 2010 en la adelante, contrato este último por el que percibe 428,91 euros mensuales en 14 pagas. El 1 de febrero de 2006 la actora se dio de baja en el turno de oficio en el Ilustre Colegio de Abogados de Ferrol. [Bloque doc. B actora, documentos número 17 a 22 de la actora]

Pretende la recurrente que se suprima dentro del relato de los hechos de las expresiones: - "laborales"(en el primer párrafo: "Doña Remedios ha venido prestando sus servicios laborales como asesora jurídica para las empresas demandadas...") y; - "que incluye el prorrateo de las pagas extrordinarias" (en el sexto párrafo: "Total: 4.928,91.-€ al mes, que incluye el prorrateo de las pagas extraordinarias.);

Y ello por cuanto entiende el recurrente que se trata de exponer razonamientos predeterminantes del fallo. Y que además dichas afirmaciones se ubican en lugar impropio para ello -el apartado de "hechos probados"-, ya que suponen una valoración jurídica (o al menos tienen un alcance jurídico), que prejuzga y predetermina el fallo, razón por la cual habrán de ser eliminadas. Y en razón de ello considera que se deben extraer del relato de hechos probados, las citadas expresiones y conceptos por incurrir en tal práctica prohibida. Y que siendo la pretensión de la codemandada recurrente en la instancia, así como en el recurso de suplicación, sostener la inexistencia de relación laboral entre las partes, considera que la inclusión de las citadas expresiones en el relato de hechos probados resulta contrario a tal pretensión toda vez que predetermina el fallo de la sentencia.

Y la pretensión revisoria se estima. Aunque contiene un error en su formulación, se trata de un error de transcripción evidente, entendiéndose sin lugar a dudas que se pretendía suprimir la palaba "laborales"y no la palabra "servicios".

Y se estima por cuanto coincidimos con las empresas recurrentes, en que precisamente una de las cuestiones a dilucidar es, si la demandante presta servicios para las codemandadas mediante contrato de trabajo o si la relación que tenía con las mismas lo es por otro tipo de relación, ya sea civil, mercantil o cualquier otra distinta de la laboral por cuenta ajena, y en consecuencia dado que hemos afirmado que no puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Y que de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

Procede tener por no puesto el termino "laboral" tal como se solicita.

2º/ modificando el hecho probado segundopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"2º.- Con anterioridad a la relación de prestación de servicios para las codemandadas, la actora contaba con despacho profesional, sito en DIRECCION000, en el que -a fecha de celebración de juicio- en la placa profesional consta su nombre junto al de otros letrados de Ferrol: Gabino, Anton y Arturo. Los asuntos que tenía iniciados a esa fecha los terminó don Anton y Dª Apolonia, si bien la actora desde dicha fecha ha intervenido como letrada en otros procedimientos ajenos a las empresas codemandadas. [testificales del Sr. Anton y Sra. Apolonia"

Se pretende la supresión de la expresión "Desde febrero del año 2006 la actora dejó de prestar sus servicios profesionales en el despacho de la DIRECCION000", al estimar que constituye un hecho negativo, además de predeterminar el fallo de la Sentencia, no pudiendo por tanto formar parte del relato fáctico del citado Hecho Probado 2º y pretende igualmente que se complete la última frase del referido hecho probado por estimar que resulta insuficiente y ajena a la realidad la referida expresión, y que suponen una valoración jurídica (o al menos tienen un alcance jurídico), que prejuzga y predetermina el fallo, razón por la cual habrá de ser eliminada.

Así formulada la pretensión ha de ser rechazada, por cuanto no estamos ante un hecho negativo, sino ante un dato objetivo cronológico al decir que "desde febrero del año 2006 la actora dejó de prestar tus servicios profesionales en el despacho de la DIRECCION000." Y por otra parte tal como se pretende la revisión también encierra una redacción valorativa.

3º/ modificando el hecho probado terceropara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

3º.- La actora para realizar su actividad profesional utilizaba: -cuentas de correo electrónico corporativo no nominativos, a diferencia del resto de personal de las empresas-: jurídico@eshor.com, jurídico@sistemasdehormigón.com y jurídico@proalfene.com y jurídico@ehasturias.com. Tales cuentas de correo existían con anterioridad a la llegada de Dª Remedios y continuaron con posterioridad a la misma. - -conexión en remoto a la red de las codemandadas, en donde sólo podía acceder a la documentación de la carpeta denominada

Sostienen los recurrentes que las dos primeras anteriores modificaciones resultan esenciales a sus intereses, por incurrir las expresiones iniciales en el vicio denunciado, ya que conforme se ha expuesto, resulta como pretensión de las codemandadas invocar la inexistencia de una relación laboral entre las partes. Por tanto la expresión

Por ello dicen: "se intenta la sustitución de dicha expresión por la propuesta, por constituir una expresión más neutra. Asimismo, y dentro del párrafo tercero del mismo 114 hecho Probado, habrá de suprimirse la expresión "... desde el ordenador de su domicilio, ..." por la de "... desde su ordenador, ...", por idénticas razones que las expuestas en cuanto a la modificación del primer párrafo. Finalmente en el último párrafo deberá procederse a la modificación y 114 ampliación de la expresión "... llaves para acceder a la empresa y mando para acceder al aparcamiento, así como también tenía la clave para desarmar y armar la alarma", por no ajustarse la misma a lo realmente reflejado en el Fundamento TERCERO.- de la Sentencia (pág. 13) con valor de hecho probado: "Asimismo, declaró que un fin de semana, acudió con la actora a las instalaciones de ESHOR para que aquélla recogiese documentación muy voluminosa para un juicio que tenía esa semana en las islas, la actora tenía mando del garaje, y llaves, así como pido desactivar la alarma".

Se acepta la revisión únicamente en cuanto a suprimir la palabra "laboral" el resto se mantiene. Por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 1990\7929] y 13-diciembre-90 [RJ 1990\9784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000\487], 14-4-00 [AS 2000\1087], 15-4-00...).

4º/ modificando el hecho probado cuartopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

4º.- En la prestación de servicios de la actora para las empresas demandadas: No estaba sometida al horario de la oficina de las empresas y disfrutaba de vacaciones o permisos de libremente, no tenía que coordinarse o comunicarlo a las empresas. El abono de las cuotas del Colegio de Abogados así como la mutualidad de la Sra. Remedios no lo hacían las demandadas. con la modificación se efectúa un fiel reflejo de la prueba practicada en el acto de juicio, pues ninguna referencia hay en cuanto que la demandante dispusiese de tales elementos con habitualidad, aparte del referido fin de semana en el que se vio obligada a ir a recoger una voluminosa documentación para un juicio que tenía a la semana siguiente en las islas. La anterior modificación resulta esencial a los intereses de esta parte al objeto de acreditar que la utilización de mando, llaves y claves de alarma, lo fue en un momento puntual, y por tanto no se trataba de una práctica habitual, entre otras cosas porque como bien ya señala la actora en su demanda, prácticamente desde el año 2015 no volvió a pisar las instalaciones de la empresa, salvo en contadas ocasiones, lo que difícilmente casaría con el hecho de que dispusiese de tales elementos.

La revisión se rechaza.

Para que surta efecto la revisión se requieren los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 2003\2815), 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 2004\88558), entre otras muchas.

5º/ modificando el hecho probado quintopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"5.- La actora figuró como empresaria (el 30.7.2020) con personal contratado (Sr. Urbano y Sra. Apolonia) hasta el 31.12.13. El Sr. Urbano, al tiempo que fue empleado de la actora también fue administrador de Estructuras Hormigones Asturias, SL. [acontecimiento 155 Visor, acceso desde el PNJ a la TGSS y bloque documental D de la actora y testificales Sra. Apolonia y Sr. Urbano]

Subsidiariamente la siguiente redacción:

5".- La actora figuró como empresaria (el 30.7.2020) con personal contratado (Sr. Urbano y Sra. Apolonia) hasta el 31.12.13. El Sr. Urbano, al tiempo que fue empleado de la actora también fue administrador de Estructuras Hormigones Asturias, SL. Del Departamento de Personal de Constructora ESHOR, por medio de una persona adscrita formalmente a Estructuras Hormigones Asturias, en fecha 30.08.2012 se remitieron archivos con documentos de cotización, el modelo 190 de los empleados de la empresa de la actora, correspondientes al mes de julio de 2012. [acontecimiento 155 Visor, acceso desde el PNJ a la TGSS y bloque documental D de la actora y testificales Sra. Apolonia y Sr. Urbano]

Se pretende la supresión del párrafo tercero lo siguiente, "El Departamento de Personal de Constructora ESHOR, por medio de una persona adscrita formalmente a Estructuras Hormigones Asturias, era el que remite los documentos de cotización, el modelo 190 de los empleados de la empresa de la actora. [acontecimiento 155 Visor, acceso desde el PNJ a la TGSS y bloque documental D de la actora y testificales Sra. Apolonia y Sr. Urbano] al entender las recurrentes que se trata de una afirmación que predetermina el fallo de la Sentencia, no pudiendo por tanto formar parte del relato fáctico de la Sentencia. Además dicha afirmación se ubica en lugar impropio para ello -el apartado de "hechos probados"-, ya que supone una valoración jurídica (o al menos tienen un alcance jurídico), que prejuzga y predetermina el fallo, razón por la cual habrá de ser eliminado.

Dicha modificación/supresión propuesta se ampara en el Acontecimiento: 287_ESC 0002332-2025 BLOQUE E DOC 42 ENVIO SEGUROS SOCIALES _TRABAJADORES2 DEMANDANTE FE_PRE 13-03- 2025, prueba que se corresponde con la de la parte actora.

Se rechaza la pretendida revisión. 1º) la adición presenta carácter conclusivo-valorativo-argumental más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de las pruebas invocadas;

2º) la modificación propuesta debe derivar claramente del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas, de tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar, lo que nos es aquí el caso; y

3º) el contenido probatorio alegado ya ha sido debidamente valorado por el juzgador de instancia, sin que pueda pretender la parte recurrente que con apoyo en los documentos alegados se dé prioridad a la interpretación objetiva e imparcial del juzgador de instancia frente a la parcial y subjetiva de la parte.

6º/ modificando el hecho probado sextopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

6".- En las empresas CONSTRUCTORA ESHOR S.L., ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS, SL, PROAL FENE, SL y SISTEMAS DE HORMIGÓN IMPRESO, SL, coinciden los órganos de administración, así como las mayorías en los capitales sociales -al pertenecer al mismo grupo familiar que esos órganos de administración-, significa que dichas cuatro sociedades conforman un grupo mercantil. Cada empresa lleva su propia contabilidad, una de ellas está sometida a auditoría obligatoria. Existen en cada una de las contabilidades cuentas de tesorería identificadas y diferenciadas. Hay tres personas que prestan servicios para la totalidad de las empresas del grupo, una, D. Marisa (de Constructora Eshor, SA), respecto del Departamento de Administración; otra Vicenta (adscrita a Estructuras Hormigones Asturias, SL), respecto del Departamento de Personal; y la tercera, la actora (contratada a tiempo parcial en PROAL), respecto del Departamento de Asesoría Jurídica. En las cuentas cruzadas de las empresas del Grupo existen operaciones entre ellas que se corresponden con operaciones comerciales, constando el pago de las citadas operaciones. D. Marisa (del Departamento de Administración de la Empresa Eshor, y empleada de ésta) utiliza de ordinario la cuenta de correo de otra de las Empresas codemandadas, concretamente la de Hormigones Asturias. [bloque documental A, bloque documental D (vid docs. 31 A a N3), de la actora y documento 2 de la codemandada Constructora Eshor, SL, prueba pericial contable (ratificada por el perito Epifanio)-doc. 2 de estructuras Hormigones Asturias]

Consideran las recurrentes que: Respecto del párrafo tercero debe procederse a la modificación y supresión del término "trabajadoras", debiendo ser sustituido por el de "personas", y ello por tratarse de una afirmación que predetermina el fallo de la Sentencia, no pudiendo por tanto formar parte del relato fáctico de la Sentencia. Igualmente en el mismo párrafo, al final del mismo, la expresión: "y la tercera, la actora (empleada a tiempo parcial en PROAL), respecto del Departamento de Asesoría Jurídica=, deberá sustituirse por la expresión:Porque entienden las recurrentes que la redacción original predetermina el fallo de la sentencia Finalmente en el mismo párrafo tercero deberá suprimirse la frase pues de igual modo tal afirmación predetermina el fallo de la Sentencia. Y ello por exponer razonamientos predeterminantes del fallo. Además dichas afirmaciones se ubican en lugar impropio para ello -el apartado de

Para la revisión del párrafo cuarto del presente hecho probado se ampara en el Informe Pericial Económico de Epifanio, (Acontecimiento: 2024_00 00108_DSP_202510758456565 tercera, la actora (empleada a tiempo parcial en PROAL),

La pretensión se rechaza, como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

7º/ modificando el hecho probado octavopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

8º.- Dª Elvira, asesora jurídica externa de las codemandadas en temas de extranjería, desde el mes de abril de 2023, tiene tarjeta de empresa. [testifical Dª Elvira]

Se pretende la supresión en su totalidad de la expresión <... no tiene teléfono de empresa, no tiene despacho propio en ninguna de las oficinas de las codemandadas, tampoco tiene llaves de las oficinas. por constituir un hecho negativo, además de predeterminar el fallo de la Sentencia, no pudiendo por tanto formar parte del relato fáctico del Hecho Probado 8º.-. También habrá de adicionarse al inicio del Hecho Probado el término

Decir que no tiene teléfono no es un hecho negativo. Y la redacción que se propone es valorativa por lo que se rechaza por los mismos motivos que las anteriores.

SEGUNDO.-Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, la codemandadas ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS S.L, y CONSTRUCTORA ESHOR SL al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alegan infracción por Vulneración del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, y, a sensu contrario, de los artículos 1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia que sirve de base para su interpretación. Igualmente, Infracción del artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (y el previo Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia). En cuanto consideran las codemandadas recurrentes que no existe relación laboral por cuenta ajena. No dándose las notas características de la misma. O en todo caso que se trataría de una relación TRADE.

La sentencia recurrida resolvió,

Aplicando los anteriores criterios al caso, incluidos algunos propios de las profesiones liberales, y teniendo en cuenta la presunción de laboralidad del art. 8.1 ET , debemos concluir que se dan en él las notas características de la relación laboral de ajenidad y dependencia, ya que en el caso ahora enjuiciado, la prestación de servicios de la abogada demandante presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, ya que de la prueba practicada ha quedado acreditado que la demandante prestaba su actividad profesional de asesoramiento jurídico a las demandadas en exclusividad, y sin tener facultad para la elección de los asuntos que iba a llevar o atender. No se trató de un asesoramiento puntual o concreto, sino que realizó tal función de forma habitual a lo largo de los años, mediante un desempeño personal del trabajo. Tenía y utilizaba para cumplir con su desempeño profesional varios correos electrónicos corporativos, que tiene asignados (con independencia de que dichos correos no sean nominativos, y existieran antes y persistan con posterioridad a la misma), podía acceder en remoto a la plataforma de la empresa, con la aplicación Anydesk, y acceder así a la carpeta de JURÍDICO/LABORAL. Percibía mensualmente una retribución fija, una iguala que denota que no asumía el riesgo y ventura de su actividad, tampoco asumía los gastos de sus desplazamientos por motivos profesionales, ya que facturaba dichos gastos a las codemandadas. Dª Remedios no estaba sometida al horario de los trabajadores de oficina, elegía sus vacaciones y permisos o ausencias, que no tiene que solicitar ni comunicar formalmente a las codemandadas. En definitiva, a pesar de que disponía de flexibilidad de horario carecía de capacidad de decidir sobre la organización, y no realizaba su actividad profesional a riesgo y ventura.

Del conjunto de la prueba practicada, destaco de las testificales la de doña Vicenta, a la que doy especial relevancia probatoria, dado que fue propuesta a instancia de la codemandada y de la propia actora. Declaró que es trabajadora de EHA, es la responsable de RRHH del grupo Mercantil. Señaló que, aunque es trabajadora de una de las mercantiles codemandadas, en realidad, presta sus servicios laborales para todo el grupo mercantil.

Explicó que la parte actora tenía libertad de horario, a diferencia del resto de trabajadores. Reconoció que dentro del sistema informático de la empresa, la actora podía acceder a una carpeta que denominaban jurídico, mediante el sistema anydesk, si accedía en remoto. También tenía a disposición un ordenador y una impresora en la propia empresa, que eran utilizados por más personas en los últimos años.

Confirmó que el acceso en remoto por parte de la actora requería que el ordenador de la empresa estuviera encendido, y alguien en la empresa le diera la clave para poder conectarse. Ella misma reconoció haber ayudado a la demandante en varias ocasiones para efectuar esta conexión en remoto. Traigo a colación, la testifical del informático que presta servicios para las codemandadas, don Pedro Antonio, que declaró que el sistema AnyDesk da una clave al usuario (un número), y que mientras este número no varía puede conectarse en remoto, sin necesidad de que exista una persona en la empresa físicamente que le facilite el número, siempre y cuando el ordenador en la empresa está encendido, a preguntas de su señoría dijo que había la posibilidad (mediante un programa) de que, aún teniendo el número se requiriese la presencia física de la persona en la empresa, pero que desconocía si esto ocurría en el caso que examinamos. Consta (doc. 30 actora) whatssApp entre la actora y D Pedro Antonio en el que éste le soluciona un problema en la conexión a la red.

La trabajadora Dª Marisa, declaró en el mismo sentido que la Sra. Vicenta, ella también reconoció haber ayudado -en varias ocasiones-a conectarse en remoto a la demandante. Entiendo acreditado que su abandonó de facto el despacho profesional de la DIRECCION000 de Ferrol en febrero de 2006, y que la prestación de servicios fue en régimen de exclusividad, porque coincide exactamente en el tiempo su baja en el turno de oficio, tal y como consta en el certificado del ilustre Colegio de Abogados de Ferrol, y los testigos don Anton y doña Apolonia señalaron que ellos finalizaron los asuntos jurídicos que tenía vivos la demandante en esa fecha, la señora Apolonia de hecho contestó expresamente que, sabía que debía de realizar la actora su trabajo en régimen de exclusividad, porque Remedios le pidió que acabara parte de sus asuntos. Asimismo, declaró que un fin de semana, acudió con la actora a las instalaciones de ESHOR para que aquélla recogiese documentación muy voluminosa para un juicio que tenía esa semana en las islas, la actora tenía mando del garaje, y llaves, así como pido desactivar la alarma.

He de señalar, que su testimonio me resultó creíble, sin ánimo espurio, es cierto que las une una amistad, pero su testimonio me resultó creíble. En cuanto al despacho profesional, don Anton declaró que cuando la actora comenzó su relación profesional con las demandadas "se fue físicamente del despacho y nunca más volvió" -los entrecomillados no significan exactitud literal con lo declarado.- Y a mi entender, nada ha acreditado la prueba del detective (D. Fernando) más allá de que la demandante puede tomar café o ser asidua de las zonas próximas a su antiguo despacho. Que Dª Elvira, sea un asesora externa de las codemandadas desde abril del año 2023 en materia de extranjería, en nada afecta a la relación y trabajo desempeñado por la actora hasta el 4.1.2024.Hasta aquí, los indicios señalados son suficientes para constatar que acompañan a la relación de servicios las notas de voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia en el ámbito de organización y dirección de la empresa que caracterizan el contrato de trabajo, ya que, cuando la autonomía funcional propia de un profesional cualificado, se proyecta exclusivamente en la faceta técnica, y por la cual precisamente se contrató a la Sra. Remedios, ello no elimina ni difumina la característica básica y esencial que es la dependencia que caracteriza la prestación de servicios realizada. (STSJ de Andalucía de 17.2.22). El que la actora llevase algún asunto para otro/s clientes no empecé la conclusión anterior, dado que, en todo caso, fue una actividad muy residual o esporádica, que no difumina las características de su relación. Por lo tanto, entiendo que la relación de la demandante era laboral y desestimo la pretensión subsidiaria de ESHOR de considerarla TRADE al reunir los requisitos de la relación laboral del ET desde el año 2006

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000\4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003\3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001\4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002\4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

De conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 7 noviembre 1985 ( Ar. 5738 ), 9 febrero 1990 ( Ar. 886) 25 mayo 1993 (Ar. 4121), la diferencia entre el arrendamiento de servicios -o cualquier otra relación asociativa o societaria civil- del contrato de trabajo, ha de venir construida sobre la base de indagar y constatar si acompañan a la relación de servicios las notas de voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia en el ámbito de organización y dirección de la empresa que caracterizan el contrato de trabajo ( art. 1.1 ET) . No es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y de su remuneración por la persona a favor de la que se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, ya que su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta un servicio a las personas a favor de quien se ejecuta, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo rector, disciplinario y organizativo del empleador por cuenta de quien realice una específica labor ( STS de 16/2/1990 , RJ 1990\1099), de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( STS de 7/11/1985, RJ 1985\5738, y 4/2/1990, RJ 1990\886), debiendo concurrir la misma junto con la prestación personal de servicios y la ajenidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa.

Por otro lado, de acuerdo con el art. 217 LEC 1/2000 - antes 1214 C.c - , es al demandante que alega la existencia de contrato de trabajo con el demandado a quien incumbe demostrar la existencia del mismo ( SSTS 23-1-1990, Ar. 196 y 5-3-1990 , Ar. 1757).

El art. 8.1 ET no contiene propiamente una presunción «iuris tantum» de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3 LCT), sino más bien una definición de la relación laboral, pues para que actúe la indicada «presunción» del art. 8.1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro de ese ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS 23-1-1990, Ar 196); 23-1-1990, Ar. 197; 5-3-1990, Ar. 1756; 23-4-1990, Ar. 3480; y 21-9-1990, Ar. 7926), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23-10-1989, Ar. 7310 y 25-3-1991 , Ar. 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET (SSTS 7

A la vista de los hechos probados de la resolución recurrida y de las valoraciones que contiene la misma, consideramos que la conclusión obtenida por la juzgadora resulta ajustada a derecho. por cuanto que se dan en la relación habida entre las partes las notas que caracterizan la relación laboral por cuenta ajena. La calificación de relación laboral por cuenta ajena hace innecesario pronunciarse sobre la relación TRADE.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c), de la Ley de Jurisdicción Social, se alega Infracción del artículo 42.1 Real Decreto, de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio, en relación con el artículo 1.2 del Estatuto de los trabajadores. Por cuanto consideran las recurrentes que no estamos en presencia de grupo patológico de empresas.

Por lo que atañe a la alegación acerca de grupo de empresas, cabe señalar, tal como ha declarado el Tribunal Supremo, "El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas, pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993, "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".

La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1.988, 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993)".

Toda la construcción jurisprudencial y doctrinal sobre grupos de empresas, a efectos laborales, está dirigida a combatir y perseguir el fraude de ley en la constitución de sociedades en perjuicio de los trabajadores. Se trata, como establecen las sentencias del tribunal Supremo de 8 de octubre de 1987 y de 12 de julio de 1988 "de no fomentar la posible aparición de empresas ficticias que carezcan de las mínimas garantías de responsabilidad dejando a los trabajadores indefensos".

En los hechos probados de la resolución recurrida se hace constar que, "La actora para realizar su actividad laboral utilizaba:-cuentas de correo electrónico corporativo no nominativos, a diferencia del resto de personal de las empresas-:jurídico@eshor.com,jurídico@sistemasdehormigón.com y jurídico@proalfene.com y jurídico@ehasturias.com . Tales cuentas de correo existían con anterioridad a la llegada de Dª Remedios y continuaron con posterioridad a la misma.-conexión en remoto a la red de las codemandadas, en donde sólo podía acceder a la documentación de la carpeta denominada "jurídico/ laboral", desde el ordenador de su domicilio, a través del sistema AnyDesk, con una clave para acceder al mismo.-Resuelve y/o atiende consultas por medio del teléfono móvil entregado por la empresa Proal Fene, número NUM000 y, cuyas facturas abonaba esta empresa. Además, tenía tarjeta de presentación de la empresa, llaves para acceder a la empresa y mando para acceder al aparcamiento, así como también tenía la clave para desarmar y armar la alarma. En el año 2022 recibió la cesta de Navidad.[Bloque doc. C (doc. 30 C), bloque documental D de la actora, testificales señora Apolonia, Vicenta y Marisa, y el señor Pedro Antonio]

-En las empresas CONSTRUCTORA ESHOR S.L., ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS, SL, PROAL FENE, SL y SISTEMAS DE HORMIGÓN IMPRESO, SL, coinciden los órganos de administración, así como las mayorías en los capitales sociales -al pertenecer al mismo grupo familiar que esos órganos de administración-, significa que dichas cuatro sociedades conforman un grupo mercantil. Cada empresa lleva su propia contabilidad, una de ellas está sometida a auditoría obligatoria. Existen en cada una de las contabilidades cuentas de tesorería identificadas y diferenciadas. Hay tres trabajadoras que prestan servicios para la totalidad de las empresas del grupo, una, Dª. Marisa (de Constructora Eshor, SA), respecto del Departamento de Administración; otra Vicenta (adscrita a Estructuras Hormigones Asturias, SL), respecto del Departamento de Personal; y la tercera, la actora (empleada a tiempo parcial en PROAL), respecto del Departamento de Asesoría Jurídica. De esta forma, indistintamente, los servicios de esas tres personas se extienden a todas las empresas. No consta acreditado que en las facturas cruzadas que se giran entre las empresas se especifiquen los tiempos dedicados a cada una de las empresas y en cada uno de los servicios. Dª Marisa (del Departamento de Administración de la Empresa Eshor, y empleada de ésta) utiliza de ordinario la cuenta de correo de otra de las Empresas codemandadas, concretamente la de Hormigones Asturias.[bloque documental A, bloque documental D (vid docs. 31 A a N3), de la actora y documento 2 de la codemandada Constructora Eshor, SL, prueba pericial contable (ratificada por el perito Epifanio)-doc. 2 de estructuras Hormigones Asturias]

Por todo ello estimamos que la apreciación de grupo de empresas patologico también resulta ajustada a derecho.

CUARTO.-Por lo que respecta al recurso de la demandante, al amparo de la letra c) del articulo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social se alega infracción del Artículo 31 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LET). - Artículo 21 del Convenio Colectivo Construcción A Coruña. Y artículo 61.1 del VII Convenio Colectivo General del Sector de La Construcción. infracción de la Jurisprudencia con cita de la sentencias de la Sala IV -STS de 19.01.2022, rcud. 479/2019 y la STS IV de 8.02.2021 (rcud 2044/2018)

En cuanto que considera la recurrente que procede la condena al abono de las pagas extraordinarias devengadas.

Sostiene el recurrente que desestima la juzgadora la reclamación de cantidad por las pagas extraordinarias de 2023, indicando que el importe mensual de las retribuciones de la demandante (4.928,91.-€) incluía la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Y que entiende que las pagas extraordinarias no pueden considerarse incluidas en el salario mensual indicado, y ello porque el Artículo 31 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que, El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades.

Sin embargo, el artículo 21 del Convenio colectivo construcción de A Coruña. Gratificaciones extraordinarias dice que: Los trabajadores afectados por el presente convenio tendrán derecho exclusivamente a dos pagas extraordinarias al año, que se abonarán: la primera, antes del día 30 del mes de junio, y la segunda, antes del 20 de diciembre. Dichas pagas no podrán ser prorrateadas.

Y el artículo 61.1 del VII Convenio colectivo general del sector de la construcción. Prohibición del prorrateo y proporcionalidad en el devengo de las pagas extraordinarias. Dice que: 1..... El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización de contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo...El convenio colectivo general está publicado en el BOE de 23/9/2023.

Se alega la jurisprudencia contenida entre otras: Sala IV - STS de 19.01.2022, rcud. 479/2019- la STS IV de 8.02.2021 (rcud 2044/2018) que examinaba un supuesto en el que se produjo el prorrateo de las gratificaciones extraordinarias contraviniendo la prohibición establecida por los negociadores del convenio colectivo, pero sin que el convenio hubiera previsto expresamente las consecuencias anudadas al incumplimiento de la obligación, al contrario de lo que sucedía en los casos de las SSTS de 19 septiembre 2005 (rcud 4521/2004), 7 noviembre 2005 (rcud 4526/2004), 8 marzo 2006 (rcud 958/2005) y 25 enero 2012 (rcud 4329/2010). En estos precedentes se resolvió que el prorrateado de las pagas extras no liberaba al empresario de su obligación de pagarlas en el momento de su devengo, razonando al efecto que el convenio colectivo aplicable así lo establecía: "prohibía expresamente la fijación de un salario anual globalizado y el prorrateo de las pagas extras, incluso disponía que este prorrateo no liberaría al empresario y que se consideraría salario diario ordinario el abonado en concepto de prorrateo.

Así las cosas, entendemos que procede estimar la pretensión de la actora, de reclamación de cantidad por importe de 9.857,82.-€(4.928,91.-€x2) por las pagas extraordinarias de 2023, condenando solidariamente a las demandadas a su abono a la actora, por cuanto el salario mensual sin prorrateo de las pagas extras resulta 4.928,91.-€ y con prorrateo 5.750,39.-€, por cuanto no resulta acreditado el prorrateo que se hace constar en sentencia y por otra parte no se obtiene de la legislación referida, resultando del Convenio Colectivo de aplicación, que no procede el mismo y, por tanto, deben abonarse las pagas extraordinarias del año 2023, porque se adeudan a la trabajadora, estimándose su legítima pretensión.

QUINTO.-Finalmente se alega por la demandante que no ha habido dimisión de la trabajadora, sino por le contrario que estamos en presencia de un despido. Concluye la juzgadora que la causa real de la extinción de la relación laboral fue la dimisión de la trabajadora, lo que le lleva a desestimar la pretensión de declaración de nulidad o improcedencia del despido y sus consecuencias jurídicas en los términos en que quedó planteada la litis.

Se alega como infringidas ya sea por inaplicación o aplicación indebida el artículo 49.1.d) y k) Estatuto de los Trabajadores dice el referido articulo: 1. El contrato de trabajo se extinguirá: d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. k) Por despido del trabajador. Se alega también inaplicación de los artículos 44 y 46 Convenio colectivo construcción A Coruña: Artículo 44°.-Preaviso de cese. Los preavisos de cese, en todo caso, se efectuarán con 15 días de antelación. Asimismo, los trabajadores que deseen cesar en la prestación de sus servicios estarán obligados a comunicarlos con una antelación de siete días. A este fin, la empresa facilitará al trabajador un resguardo en que conste la petición de dicha baja. El incumplimiento de la obligación de preavisar con la referida antelación dará derecho a la empresa a descontar de liquidación del trabajador una cuantía equivalente al importe de su salario por cada día de retraso en el aviso. Artículo 46°.-Finiquitos.1. El recibo de finiquito de la relación laboral entre empresa y trabajador, para que surta plenos efectos liberatorios, deberá ser conforme al modelo que figura como anexo III de este convenio. La Confederación Nacional de la Construcción lo editará y proveerá de ejemplares a todas las organizaciones patronales provinciales .2. Toda comunicación de cese o de preaviso de cese deberá ir acompañada de una propuesta de finiquito en el modelo citado. Cuando se utilice como propuesta no será preciso cumplimentar la parte que figura después de la fecha y lugar.3. El recibo de finiquito, que será expedido por la organización patronal correspondiente (APECCO), numerado, sellado y fechado, tendrá validez únicamente dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha en que fue expedido. La organización patronal que lo expida vendrá obligada a llevar un registro que contenga los datos anteriormente expresados.4. Una vez firmado por el trabajador, el recibo de finiquito surtirá los efectos liberatorios que le son propios.5. En los supuestos de extinción de contrato por voluntad del trabajador no serán de aplicación los párrafos segundo y tercero de este artículo.6. El trabajador podrá estar asistido por un representante de los trabajadores o, en su defecto, por un representante sindical de los sindicatos firmantes del presente convenio en el acto de firma del recibo de finiquito.

7-Inaplicación de los artículos 3, 1258 y 1282 del Código Civil:

Artículo 3: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Artículo 1258: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Artículo 1282: Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

-Principio in dubio pro operario. Tiene efectividad cuando exista o surja duda racional en cuanto a los efectos jurídicos de una determinada situación fáctica, siendo aplicable en la interpretación del derecho, en caso de duda respecto a su sentido y alcance, cuando se den frente a un hecho posibilidades de hacer efectivas diversas normas, como es el caso. Pues bien vayamos al contexto y a los actos coetáneos y posteriores de las partes:

Así formulado el motivo de recurso merece ser estimado. Son circunstancias fácticas a tener en cuenta que:

-La actora trabaja para las demandadas como abogada y asesora jurídica desde el 1 de febrero de 2006, si bien ni las demandadas, ni su departamento laboral le reconocen la relación laboral.

-El 4 de enero de 2024 (jueves) hubo una reunión a la que estaba convocada Dª Remedios, y estaban presentes: don Darío, Doña Vicenta, , Dª Elvira y don Urbano. El motivo fue por un requerimiento de la inspección de trabajo, con motivo de justificar un volumen de contrataciones de personal extranjero en la provincia de A Coruña. Al hilo de la reunión, surgió otro tema en relación a los trabajadores extranjeros, ya que existía una disparidad de criterios en cuanto a las opciones de contratación. Don Urbano mantenía un determinado criterio en relación con la ley de emprendedores y la demandante no lo compartía, entendiendo que podía generar graves problemas a la empresa, incluso de naturaleza penal. Cuando se abordó este tema en la reunión, la actora se dirigió en tono burlesco al señor Darío y le dijo " a ti lo que te gusta es el dinerito". La reacción de este fue preguntarle " si se cree que es gilipollas". Diciéndole ella acto seguido "a mí no me grites".

-Tras la reunión, la Sra. Remedios llamó por teléfono a su amiga Dª Apolonia, y le contó su versión de los hechos.

-El día 8 de enero (lunes) la demandante envió un correo electrónico a Doña Marisa, en el que le comunicaba " Marisa, ya no trabajo ahí, cosas de antes me puedes preguntar lo que quieras, nuevas ya nada".

-El 30 de enero de 2024 (casi agotado el plazo de caducidad para reclamar por despido) la trabajadora presenta conciliación previa ante el SMAC por despido y cantidades. La conciliación se celebra el 16 de febrero de 2024 con resultado de intentado sin avenencia, las demandadas, a una sola voz, "se oponen a las pretensiones de la demandante por las razones que expondrán en el momento procesal oportuno"

Se presenta demanda judicial y, finalmente, el juicio, tras varias suspensiones a petición de las demandadas, se celebra el 18 de marzo de 2025.

Concluye la juzgadora: Así las cosas, la prueba practicada no sustenta el relato de la demanda cuando dice que, a partir de la reunión es despedida de facto, ya que de 120 correos que recibía al mes con consultas de las empresas codemandadas tras el incidente de 4 de enero de 2024 han desaparecido. La valoración de la prueba practicada me lleva a concluir que lo realmente acontecido fue la dimisión de la trabajadora. Pone negro sobre blanco que sea ella, la que en envía el día 8 de enero un correo electrónico en el que le dice a la Sra. Marisa, " Marisa, ya no trabajo ahí, cosas de antes me puedes preguntar lo que quieras, nuevas ya nada" y sin haber dejado transcurrir un mínimo de tiempo suficiente para corroborar su argumento de que las empresas dejaron de enviarle correos con carga de trabajo. Y esta conclusión probatoria en cuanto a la causa real de la extinción de la relación profesional laboral de la actora, conduce inequívocamente a descartar las otras alegaciones de la parte demandante en relación con la nulidad, vulneración de derechos fundamentales e indemnización de daños y perjuicios, e improcedencia del despido."

Hemos manifestado entre otras en TSJ, Social sección 1 del 13 de febrero de 2023 ( ROJ: STSJ GAL 1097/2023 - ECLI:ES:TSJGAL:2023:1097) Sentencia: 850/2023 Recurso: 6367/2022 que:

Así las cosas el Tribunal Supremo ha conceptualizado la dimisión del puesto de trabajo entre otras, en su sentencia de 19 de octubre de 2.006 , declarando que: "1º) la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, bastando que "la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 , que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7512)); 2º) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito", si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por "hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance" ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 (RJ 1990, 9762)); y 3º) en concreto, las conductas de "abandono de trabajo" pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del "contexto", de la "continuidad" de la ausencia, de las "motivaciones e impulsos que le animan" y de "otras circunstancias" ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 , con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988 )".

Pues bien, en el supuesto de autos, partimos para la determinación de la existencia de baja voluntaria como señala la resolución recurrida, del correo electrónico que remite la trabajadora demandante, y que se refleja en los hechos probados, concretamente en el hecho séptimo y que dice: " El día 8 de enero (lunes) la demandante envió un correo electrónico a Doña Marisa, en el que le comunicaba " Marisa, ya no trabajo ahí, cosas de antes me puedes preguntar lo que quieras, nuevas ya nada", el cual a juicio de la juzgadora de instancia, determina que hay una voluntad por su parte de dimitir.

Y consideramos que no se aprecia de los hechos probados de la resolución recurrida, que tal correo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral, no apreciamos una voluntad de la trabajadora "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito de dimitir, a lo que habrá que añadir que la circunstancia de que de 120 correos que recibía al mes con consultas de las empresas codemandadas, tras el incidente de 4 de enero de 2024 hayan desaparecido, no evidencia la voluntad de poner fin a la relación, sino todo lo contrario, es la empresa la que deja de enviar correo a la actora, y en consecuencia de remitir trabajo a la misma. Sin que tampoco se sustente como se señala en la fundamentación jurídica el argumento de que no haya dejado transcurrir un mínimo de tiempo suficiente para corroborar su argumento de que las empresas dejaron de enviarle correos con carga de trabajo. La dimisión como señala el TS debe acreditarse clara, concreta, consciente, firme y terminante, lo que no sucede en el supuesto de autos, por lo que no coincidimos con la juzgadora de instancia, y en consecuencia el cese de la actora, debe ser declarado improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

No procede la declaración de nulidad de despido solicitada, al no constar con base fáctica suficiente para tal declaración. Como señala el TS por todas sentencia de 25 de noviembre de 2005- "en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general ..., sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre , F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero , f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril, f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f. 6 )".

Hoy en día, el art. 181.2 LRJS indica que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Y "de este precepto se infiere que la evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir -de entrada- una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales; por ello, se viene entendiendo que es al demandante a quien le incumbe la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho, porque quien alega cualquier atentado a un derecho fundamental le basta con acreditar indicios racionales de una actitud antisindical de la empresa o de que en ella exista cierto ambiente hostil al ejercicio de actividades sindicales, para que sea la entidad empresarial la que corra con la necesidad de probar que su conducta está totalmente alejada de los referidos móviles antisindicales y que obedece a planteamientos fundados en derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 189/1994, de 20 de junio ) y es que "el demandante el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación" ( SSTC 38/1986, de 21 de marzo y 34/1984, de 9 de marzo ).

Los indicios entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos exigen que se genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental, lo que determina que es el afectado por la posible vulneración del derecho fundamental el que debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca-algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994 , sobre el extinto artículo 179.2 LPL .

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de que indiciariamente se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" ( artículo 181.2 LRJS ), lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurren algún tipo de circunstancias de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical; o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho de libertad sindical ( STS de 5 de diciembre de 2000, rcud. 4374/1999 )" ( STS de 8 de mayo de 2019 [Rec. núm. 42/2018 ]).

En el supuesto de autos, no resulta acreditada ni tan siquiera la existencia de indicios de discriminación, por lo que en aplicación de la doctrina transcrita no procede la declaración de nulidad de despido, sino la de improcedencia.

SEXTO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/02/2006 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 04/01/2024. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 73 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . En consecuencia, debemos contabilizar 143 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 126.098,96 euros.De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

Y al no haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

PRIMERO.-La parte actora con el fin de que revocando la sentencia dictada en la instancia, se estime la pretensión de condena solidaria al abono de las pagas extraordinarias de 2023 por importe de 9.857,82.-€ y se declare la existencia del despido en fecha 4 de enero de 2024, sea éste calificado como nulo o improcedente con las consecuencias jurídicas y las codemandadas ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS S.L, y CONSTRUCTORA ESHOR SL, con el fin de que se declare que no hay relación laboral entre las partes, anuncian todas recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, las codemandadas al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias.

Los recursos de las codemandadas ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS S.L, y CONSTRUCTORA ESHOR SL, son esencialmente iguales, por lo que van a ser resueltos de una vez.

Pues bien, por ambas empresas recurrentes CONSTRUCTORA ESHOR S.L y ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS S.L en cuanto a la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado primeropara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

1º.- Doña Remedios ha venido prestando sus laboralescomo asesora jurídica para las empresas demandadas ESTRUCTURASHORMIGONES ASTURIAS SL, PROAL FENE SL, SISTEMAS DE HORMIGÓN IMPRESO SL y CONSTRUCOTRA ESHOR SL desde el 1 de febrero de 2006. Era retribuida mensualmente con una cantidad fija, que, a lo largo del año 2023 fueron: *1.500.-€ mediante factura por parte de Estructuras Hormigones Asturias; *3.000.-€, mediante factura por Constructora Eshor, SL. *428,91 € que le abonaba en nómina PROAL Total: 4.928,91.-€ al mes. Desde el año 2006 hasta la fecha de extinción de su relación con las codemandadas, la actora suscribió dos contratos laborales a tiempo parcial con alguna de las empresas codemandadas. El primero de ellos, un contrato laboral a tiempo parcial del 25% de la jornada, con la empresa ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS SL, el 2 de septiembre de 2009 y el 1 de agosto de 2010. El segundo de los contratos laborales a tiempo parcial fue con PROAL FENE SL desde el 2 de agosto del 2010 en la adelante, contrato este último por el que percibe 428,91 euros mensuales en 14 pagas. El 1 de febrero de 2006 la actora se dio de baja en el turno de oficio en el Ilustre Colegio de Abogados de Ferrol. [Bloque doc. B actora, documentos número 17 a 22 de la actora]

Pretende la recurrente que se suprima dentro del relato de los hechos de las expresiones: - "laborales"(en el primer párrafo: "Doña Remedios ha venido prestando sus servicios laborales como asesora jurídica para las empresas demandadas...") y; - "que incluye el prorrateo de las pagas extrordinarias" (en el sexto párrafo: "Total: 4.928,91.-€ al mes, que incluye el prorrateo de las pagas extraordinarias.);

Y ello por cuanto entiende el recurrente que se trata de exponer razonamientos predeterminantes del fallo. Y que además dichas afirmaciones se ubican en lugar impropio para ello -el apartado de "hechos probados"-, ya que suponen una valoración jurídica (o al menos tienen un alcance jurídico), que prejuzga y predetermina el fallo, razón por la cual habrán de ser eliminadas. Y en razón de ello considera que se deben extraer del relato de hechos probados, las citadas expresiones y conceptos por incurrir en tal práctica prohibida. Y que siendo la pretensión de la codemandada recurrente en la instancia, así como en el recurso de suplicación, sostener la inexistencia de relación laboral entre las partes, considera que la inclusión de las citadas expresiones en el relato de hechos probados resulta contrario a tal pretensión toda vez que predetermina el fallo de la sentencia.

Y la pretensión revisoria se estima. Aunque contiene un error en su formulación, se trata de un error de transcripción evidente, entendiéndose sin lugar a dudas que se pretendía suprimir la palaba "laborales"y no la palabra "servicios".

Y se estima por cuanto coincidimos con las empresas recurrentes, en que precisamente una de las cuestiones a dilucidar es, si la demandante presta servicios para las codemandadas mediante contrato de trabajo o si la relación que tenía con las mismas lo es por otro tipo de relación, ya sea civil, mercantil o cualquier otra distinta de la laboral por cuenta ajena, y en consecuencia dado que hemos afirmado que no puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Y que de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

Procede tener por no puesto el termino "laboral" tal como se solicita.

2º/ modificando el hecho probado segundopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"2º.- Con anterioridad a la relación de prestación de servicios para las codemandadas, la actora contaba con despacho profesional, sito en DIRECCION000, en el que -a fecha de celebración de juicio- en la placa profesional consta su nombre junto al de otros letrados de Ferrol: Gabino, Anton y Arturo. Los asuntos que tenía iniciados a esa fecha los terminó don Anton y Dª Apolonia, si bien la actora desde dicha fecha ha intervenido como letrada en otros procedimientos ajenos a las empresas codemandadas. [testificales del Sr. Anton y Sra. Apolonia"

Se pretende la supresión de la expresión "Desde febrero del año 2006 la actora dejó de prestar sus servicios profesionales en el despacho de la DIRECCION000", al estimar que constituye un hecho negativo, además de predeterminar el fallo de la Sentencia, no pudiendo por tanto formar parte del relato fáctico del citado Hecho Probado 2º y pretende igualmente que se complete la última frase del referido hecho probado por estimar que resulta insuficiente y ajena a la realidad la referida expresión, y que suponen una valoración jurídica (o al menos tienen un alcance jurídico), que prejuzga y predetermina el fallo, razón por la cual habrá de ser eliminada.

Así formulada la pretensión ha de ser rechazada, por cuanto no estamos ante un hecho negativo, sino ante un dato objetivo cronológico al decir que "desde febrero del año 2006 la actora dejó de prestar tus servicios profesionales en el despacho de la DIRECCION000." Y por otra parte tal como se pretende la revisión también encierra una redacción valorativa.

3º/ modificando el hecho probado terceropara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

3º.- La actora para realizar su actividad profesional utilizaba: -cuentas de correo electrónico corporativo no nominativos, a diferencia del resto de personal de las empresas-: jurídico@eshor.com, jurídico@sistemasdehormigón.com y jurídico@proalfene.com y jurídico@ehasturias.com. Tales cuentas de correo existían con anterioridad a la llegada de Dª Remedios y continuaron con posterioridad a la misma. - -conexión en remoto a la red de las codemandadas, en donde sólo podía acceder a la documentación de la carpeta denominada

Sostienen los recurrentes que las dos primeras anteriores modificaciones resultan esenciales a sus intereses, por incurrir las expresiones iniciales en el vicio denunciado, ya que conforme se ha expuesto, resulta como pretensión de las codemandadas invocar la inexistencia de una relación laboral entre las partes. Por tanto la expresión

Por ello dicen: "se intenta la sustitución de dicha expresión por la propuesta, por constituir una expresión más neutra. Asimismo, y dentro del párrafo tercero del mismo 114 hecho Probado, habrá de suprimirse la expresión "... desde el ordenador de su domicilio, ..." por la de "... desde su ordenador, ...", por idénticas razones que las expuestas en cuanto a la modificación del primer párrafo. Finalmente en el último párrafo deberá procederse a la modificación y 114 ampliación de la expresión "... llaves para acceder a la empresa y mando para acceder al aparcamiento, así como también tenía la clave para desarmar y armar la alarma", por no ajustarse la misma a lo realmente reflejado en el Fundamento TERCERO.- de la Sentencia (pág. 13) con valor de hecho probado: "Asimismo, declaró que un fin de semana, acudió con la actora a las instalaciones de ESHOR para que aquélla recogiese documentación muy voluminosa para un juicio que tenía esa semana en las islas, la actora tenía mando del garaje, y llaves, así como pido desactivar la alarma".

Se acepta la revisión únicamente en cuanto a suprimir la palabra "laboral" el resto se mantiene. Por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 1990\7929] y 13-diciembre-90 [RJ 1990\9784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000\487], 14-4-00 [AS 2000\1087], 15-4-00...).

4º/ modificando el hecho probado cuartopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

4º.- En la prestación de servicios de la actora para las empresas demandadas: No estaba sometida al horario de la oficina de las empresas y disfrutaba de vacaciones o permisos de libremente, no tenía que coordinarse o comunicarlo a las empresas. El abono de las cuotas del Colegio de Abogados así como la mutualidad de la Sra. Remedios no lo hacían las demandadas. con la modificación se efectúa un fiel reflejo de la prueba practicada en el acto de juicio, pues ninguna referencia hay en cuanto que la demandante dispusiese de tales elementos con habitualidad, aparte del referido fin de semana en el que se vio obligada a ir a recoger una voluminosa documentación para un juicio que tenía a la semana siguiente en las islas. La anterior modificación resulta esencial a los intereses de esta parte al objeto de acreditar que la utilización de mando, llaves y claves de alarma, lo fue en un momento puntual, y por tanto no se trataba de una práctica habitual, entre otras cosas porque como bien ya señala la actora en su demanda, prácticamente desde el año 2015 no volvió a pisar las instalaciones de la empresa, salvo en contadas ocasiones, lo que difícilmente casaría con el hecho de que dispusiese de tales elementos.

La revisión se rechaza.

Para que surta efecto la revisión se requieren los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 2003\2815), 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 2004\88558), entre otras muchas.

5º/ modificando el hecho probado quintopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"5.- La actora figuró como empresaria (el 30.7.2020) con personal contratado (Sr. Urbano y Sra. Apolonia) hasta el 31.12.13. El Sr. Urbano, al tiempo que fue empleado de la actora también fue administrador de Estructuras Hormigones Asturias, SL. [acontecimiento 155 Visor, acceso desde el PNJ a la TGSS y bloque documental D de la actora y testificales Sra. Apolonia y Sr. Urbano]

Subsidiariamente la siguiente redacción:

5".- La actora figuró como empresaria (el 30.7.2020) con personal contratado (Sr. Urbano y Sra. Apolonia) hasta el 31.12.13. El Sr. Urbano, al tiempo que fue empleado de la actora también fue administrador de Estructuras Hormigones Asturias, SL. Del Departamento de Personal de Constructora ESHOR, por medio de una persona adscrita formalmente a Estructuras Hormigones Asturias, en fecha 30.08.2012 se remitieron archivos con documentos de cotización, el modelo 190 de los empleados de la empresa de la actora, correspondientes al mes de julio de 2012. [acontecimiento 155 Visor, acceso desde el PNJ a la TGSS y bloque documental D de la actora y testificales Sra. Apolonia y Sr. Urbano]

Se pretende la supresión del párrafo tercero lo siguiente, "El Departamento de Personal de Constructora ESHOR, por medio de una persona adscrita formalmente a Estructuras Hormigones Asturias, era el que remite los documentos de cotización, el modelo 190 de los empleados de la empresa de la actora. [acontecimiento 155 Visor, acceso desde el PNJ a la TGSS y bloque documental D de la actora y testificales Sra. Apolonia y Sr. Urbano] al entender las recurrentes que se trata de una afirmación que predetermina el fallo de la Sentencia, no pudiendo por tanto formar parte del relato fáctico de la Sentencia. Además dicha afirmación se ubica en lugar impropio para ello -el apartado de "hechos probados"-, ya que supone una valoración jurídica (o al menos tienen un alcance jurídico), que prejuzga y predetermina el fallo, razón por la cual habrá de ser eliminado.

Dicha modificación/supresión propuesta se ampara en el Acontecimiento: 287_ESC 0002332-2025 BLOQUE E DOC 42 ENVIO SEGUROS SOCIALES _TRABAJADORES2 DEMANDANTE FE_PRE 13-03- 2025, prueba que se corresponde con la de la parte actora.

Se rechaza la pretendida revisión. 1º) la adición presenta carácter conclusivo-valorativo-argumental más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de las pruebas invocadas;

2º) la modificación propuesta debe derivar claramente del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas, de tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar, lo que nos es aquí el caso; y

3º) el contenido probatorio alegado ya ha sido debidamente valorado por el juzgador de instancia, sin que pueda pretender la parte recurrente que con apoyo en los documentos alegados se dé prioridad a la interpretación objetiva e imparcial del juzgador de instancia frente a la parcial y subjetiva de la parte.

6º/ modificando el hecho probado sextopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

6".- En las empresas CONSTRUCTORA ESHOR S.L., ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS, SL, PROAL FENE, SL y SISTEMAS DE HORMIGÓN IMPRESO, SL, coinciden los órganos de administración, así como las mayorías en los capitales sociales -al pertenecer al mismo grupo familiar que esos órganos de administración-, significa que dichas cuatro sociedades conforman un grupo mercantil. Cada empresa lleva su propia contabilidad, una de ellas está sometida a auditoría obligatoria. Existen en cada una de las contabilidades cuentas de tesorería identificadas y diferenciadas. Hay tres personas que prestan servicios para la totalidad de las empresas del grupo, una, D. Marisa (de Constructora Eshor, SA), respecto del Departamento de Administración; otra Vicenta (adscrita a Estructuras Hormigones Asturias, SL), respecto del Departamento de Personal; y la tercera, la actora (contratada a tiempo parcial en PROAL), respecto del Departamento de Asesoría Jurídica. En las cuentas cruzadas de las empresas del Grupo existen operaciones entre ellas que se corresponden con operaciones comerciales, constando el pago de las citadas operaciones. D. Marisa (del Departamento de Administración de la Empresa Eshor, y empleada de ésta) utiliza de ordinario la cuenta de correo de otra de las Empresas codemandadas, concretamente la de Hormigones Asturias. [bloque documental A, bloque documental D (vid docs. 31 A a N3), de la actora y documento 2 de la codemandada Constructora Eshor, SL, prueba pericial contable (ratificada por el perito Epifanio)-doc. 2 de estructuras Hormigones Asturias]

Consideran las recurrentes que: Respecto del párrafo tercero debe procederse a la modificación y supresión del término "trabajadoras", debiendo ser sustituido por el de "personas", y ello por tratarse de una afirmación que predetermina el fallo de la Sentencia, no pudiendo por tanto formar parte del relato fáctico de la Sentencia. Igualmente en el mismo párrafo, al final del mismo, la expresión: "y la tercera, la actora (empleada a tiempo parcial en PROAL), respecto del Departamento de Asesoría Jurídica=, deberá sustituirse por la expresión:Porque entienden las recurrentes que la redacción original predetermina el fallo de la sentencia Finalmente en el mismo párrafo tercero deberá suprimirse la frase pues de igual modo tal afirmación predetermina el fallo de la Sentencia. Y ello por exponer razonamientos predeterminantes del fallo. Además dichas afirmaciones se ubican en lugar impropio para ello -el apartado de

Para la revisión del párrafo cuarto del presente hecho probado se ampara en el Informe Pericial Económico de Epifanio, (Acontecimiento: 2024_00 00108_DSP_202510758456565 tercera, la actora (empleada a tiempo parcial en PROAL),

La pretensión se rechaza, como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

7º/ modificando el hecho probado octavopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

8º.- Dª Elvira, asesora jurídica externa de las codemandadas en temas de extranjería, desde el mes de abril de 2023, tiene tarjeta de empresa. [testifical Dª Elvira]

Se pretende la supresión en su totalidad de la expresión <... no tiene teléfono de empresa, no tiene despacho propio en ninguna de las oficinas de las codemandadas, tampoco tiene llaves de las oficinas. por constituir un hecho negativo, además de predeterminar el fallo de la Sentencia, no pudiendo por tanto formar parte del relato fáctico del Hecho Probado 8º.-. También habrá de adicionarse al inicio del Hecho Probado el término

Decir que no tiene teléfono no es un hecho negativo. Y la redacción que se propone es valorativa por lo que se rechaza por los mismos motivos que las anteriores.

SEGUNDO.-Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, la codemandadas ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS S.L, y CONSTRUCTORA ESHOR SL al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alegan infracción por Vulneración del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, y, a sensu contrario, de los artículos 1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia que sirve de base para su interpretación. Igualmente, Infracción del artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (y el previo Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia). En cuanto consideran las codemandadas recurrentes que no existe relación laboral por cuenta ajena. No dándose las notas características de la misma. O en todo caso que se trataría de una relación TRADE.

La sentencia recurrida resolvió,

Aplicando los anteriores criterios al caso, incluidos algunos propios de las profesiones liberales, y teniendo en cuenta la presunción de laboralidad del art. 8.1 ET , debemos concluir que se dan en él las notas características de la relación laboral de ajenidad y dependencia, ya que en el caso ahora enjuiciado, la prestación de servicios de la abogada demandante presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, ya que de la prueba practicada ha quedado acreditado que la demandante prestaba su actividad profesional de asesoramiento jurídico a las demandadas en exclusividad, y sin tener facultad para la elección de los asuntos que iba a llevar o atender. No se trató de un asesoramiento puntual o concreto, sino que realizó tal función de forma habitual a lo largo de los años, mediante un desempeño personal del trabajo. Tenía y utilizaba para cumplir con su desempeño profesional varios correos electrónicos corporativos, que tiene asignados (con independencia de que dichos correos no sean nominativos, y existieran antes y persistan con posterioridad a la misma), podía acceder en remoto a la plataforma de la empresa, con la aplicación Anydesk, y acceder así a la carpeta de JURÍDICO/LABORAL. Percibía mensualmente una retribución fija, una iguala que denota que no asumía el riesgo y ventura de su actividad, tampoco asumía los gastos de sus desplazamientos por motivos profesionales, ya que facturaba dichos gastos a las codemandadas. Dª Remedios no estaba sometida al horario de los trabajadores de oficina, elegía sus vacaciones y permisos o ausencias, que no tiene que solicitar ni comunicar formalmente a las codemandadas. En definitiva, a pesar de que disponía de flexibilidad de horario carecía de capacidad de decidir sobre la organización, y no realizaba su actividad profesional a riesgo y ventura.

Del conjunto de la prueba practicada, destaco de las testificales la de doña Vicenta, a la que doy especial relevancia probatoria, dado que fue propuesta a instancia de la codemandada y de la propia actora. Declaró que es trabajadora de EHA, es la responsable de RRHH del grupo Mercantil. Señaló que, aunque es trabajadora de una de las mercantiles codemandadas, en realidad, presta sus servicios laborales para todo el grupo mercantil.

Explicó que la parte actora tenía libertad de horario, a diferencia del resto de trabajadores. Reconoció que dentro del sistema informático de la empresa, la actora podía acceder a una carpeta que denominaban jurídico, mediante el sistema anydesk, si accedía en remoto. También tenía a disposición un ordenador y una impresora en la propia empresa, que eran utilizados por más personas en los últimos años.

Confirmó que el acceso en remoto por parte de la actora requería que el ordenador de la empresa estuviera encendido, y alguien en la empresa le diera la clave para poder conectarse. Ella misma reconoció haber ayudado a la demandante en varias ocasiones para efectuar esta conexión en remoto. Traigo a colación, la testifical del informático que presta servicios para las codemandadas, don Pedro Antonio, que declaró que el sistema AnyDesk da una clave al usuario (un número), y que mientras este número no varía puede conectarse en remoto, sin necesidad de que exista una persona en la empresa físicamente que le facilite el número, siempre y cuando el ordenador en la empresa está encendido, a preguntas de su señoría dijo que había la posibilidad (mediante un programa) de que, aún teniendo el número se requiriese la presencia física de la persona en la empresa, pero que desconocía si esto ocurría en el caso que examinamos. Consta (doc. 30 actora) whatssApp entre la actora y D Pedro Antonio en el que éste le soluciona un problema en la conexión a la red.

La trabajadora Dª Marisa, declaró en el mismo sentido que la Sra. Vicenta, ella también reconoció haber ayudado -en varias ocasiones-a conectarse en remoto a la demandante. Entiendo acreditado que su abandonó de facto el despacho profesional de la DIRECCION000 de Ferrol en febrero de 2006, y que la prestación de servicios fue en régimen de exclusividad, porque coincide exactamente en el tiempo su baja en el turno de oficio, tal y como consta en el certificado del ilustre Colegio de Abogados de Ferrol, y los testigos don Anton y doña Apolonia señalaron que ellos finalizaron los asuntos jurídicos que tenía vivos la demandante en esa fecha, la señora Apolonia de hecho contestó expresamente que, sabía que debía de realizar la actora su trabajo en régimen de exclusividad, porque Remedios le pidió que acabara parte de sus asuntos. Asimismo, declaró que un fin de semana, acudió con la actora a las instalaciones de ESHOR para que aquélla recogiese documentación muy voluminosa para un juicio que tenía esa semana en las islas, la actora tenía mando del garaje, y llaves, así como pido desactivar la alarma.

He de señalar, que su testimonio me resultó creíble, sin ánimo espurio, es cierto que las une una amistad, pero su testimonio me resultó creíble. En cuanto al despacho profesional, don Anton declaró que cuando la actora comenzó su relación profesional con las demandadas "se fue físicamente del despacho y nunca más volvió" -los entrecomillados no significan exactitud literal con lo declarado.- Y a mi entender, nada ha acreditado la prueba del detective (D. Fernando) más allá de que la demandante puede tomar café o ser asidua de las zonas próximas a su antiguo despacho. Que Dª Elvira, sea un asesora externa de las codemandadas desde abril del año 2023 en materia de extranjería, en nada afecta a la relación y trabajo desempeñado por la actora hasta el 4.1.2024.Hasta aquí, los indicios señalados son suficientes para constatar que acompañan a la relación de servicios las notas de voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia en el ámbito de organización y dirección de la empresa que caracterizan el contrato de trabajo, ya que, cuando la autonomía funcional propia de un profesional cualificado, se proyecta exclusivamente en la faceta técnica, y por la cual precisamente se contrató a la Sra. Remedios, ello no elimina ni difumina la característica básica y esencial que es la dependencia que caracteriza la prestación de servicios realizada. (STSJ de Andalucía de 17.2.22). El que la actora llevase algún asunto para otro/s clientes no empecé la conclusión anterior, dado que, en todo caso, fue una actividad muy residual o esporádica, que no difumina las características de su relación. Por lo tanto, entiendo que la relación de la demandante era laboral y desestimo la pretensión subsidiaria de ESHOR de considerarla TRADE al reunir los requisitos de la relación laboral del ET desde el año 2006

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000\4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003\3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001\4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002\4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

De conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 7 noviembre 1985 ( Ar. 5738 ), 9 febrero 1990 ( Ar. 886) 25 mayo 1993 (Ar. 4121), la diferencia entre el arrendamiento de servicios -o cualquier otra relación asociativa o societaria civil- del contrato de trabajo, ha de venir construida sobre la base de indagar y constatar si acompañan a la relación de servicios las notas de voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia en el ámbito de organización y dirección de la empresa que caracterizan el contrato de trabajo ( art. 1.1 ET) . No es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y de su remuneración por la persona a favor de la que se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, ya que su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta un servicio a las personas a favor de quien se ejecuta, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo rector, disciplinario y organizativo del empleador por cuenta de quien realice una específica labor ( STS de 16/2/1990 , RJ 1990\1099), de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( STS de 7/11/1985, RJ 1985\5738, y 4/2/1990, RJ 1990\886), debiendo concurrir la misma junto con la prestación personal de servicios y la ajenidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa.

Por otro lado, de acuerdo con el art. 217 LEC 1/2000 - antes 1214 C.c - , es al demandante que alega la existencia de contrato de trabajo con el demandado a quien incumbe demostrar la existencia del mismo ( SSTS 23-1-1990, Ar. 196 y 5-3-1990 , Ar. 1757).

El art. 8.1 ET no contiene propiamente una presunción «iuris tantum» de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3 LCT), sino más bien una definición de la relación laboral, pues para que actúe la indicada «presunción» del art. 8.1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro de ese ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS 23-1-1990, Ar 196); 23-1-1990, Ar. 197; 5-3-1990, Ar. 1756; 23-4-1990, Ar. 3480; y 21-9-1990, Ar. 7926), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23-10-1989, Ar. 7310 y 25-3-1991 , Ar. 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET (SSTS 7

A la vista de los hechos probados de la resolución recurrida y de las valoraciones que contiene la misma, consideramos que la conclusión obtenida por la juzgadora resulta ajustada a derecho. por cuanto que se dan en la relación habida entre las partes las notas que caracterizan la relación laboral por cuenta ajena. La calificación de relación laboral por cuenta ajena hace innecesario pronunciarse sobre la relación TRADE.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c), de la Ley de Jurisdicción Social, se alega Infracción del artículo 42.1 Real Decreto, de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio, en relación con el artículo 1.2 del Estatuto de los trabajadores. Por cuanto consideran las recurrentes que no estamos en presencia de grupo patológico de empresas.

Por lo que atañe a la alegación acerca de grupo de empresas, cabe señalar, tal como ha declarado el Tribunal Supremo, "El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas, pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993, "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".

La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1.988, 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993)".

Toda la construcción jurisprudencial y doctrinal sobre grupos de empresas, a efectos laborales, está dirigida a combatir y perseguir el fraude de ley en la constitución de sociedades en perjuicio de los trabajadores. Se trata, como establecen las sentencias del tribunal Supremo de 8 de octubre de 1987 y de 12 de julio de 1988 "de no fomentar la posible aparición de empresas ficticias que carezcan de las mínimas garantías de responsabilidad dejando a los trabajadores indefensos".

En los hechos probados de la resolución recurrida se hace constar que, "La actora para realizar su actividad laboral utilizaba:-cuentas de correo electrónico corporativo no nominativos, a diferencia del resto de personal de las empresas-:jurídico@eshor.com,jurídico@sistemasdehormigón.com y jurídico@proalfene.com y jurídico@ehasturias.com . Tales cuentas de correo existían con anterioridad a la llegada de Dª Remedios y continuaron con posterioridad a la misma.-conexión en remoto a la red de las codemandadas, en donde sólo podía acceder a la documentación de la carpeta denominada "jurídico/ laboral", desde el ordenador de su domicilio, a través del sistema AnyDesk, con una clave para acceder al mismo.-Resuelve y/o atiende consultas por medio del teléfono móvil entregado por la empresa Proal Fene, número NUM000 y, cuyas facturas abonaba esta empresa. Además, tenía tarjeta de presentación de la empresa, llaves para acceder a la empresa y mando para acceder al aparcamiento, así como también tenía la clave para desarmar y armar la alarma. En el año 2022 recibió la cesta de Navidad.[Bloque doc. C (doc. 30 C), bloque documental D de la actora, testificales señora Apolonia, Vicenta y Marisa, y el señor Pedro Antonio]

-En las empresas CONSTRUCTORA ESHOR S.L., ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS, SL, PROAL FENE, SL y SISTEMAS DE HORMIGÓN IMPRESO, SL, coinciden los órganos de administración, así como las mayorías en los capitales sociales -al pertenecer al mismo grupo familiar que esos órganos de administración-, significa que dichas cuatro sociedades conforman un grupo mercantil. Cada empresa lleva su propia contabilidad, una de ellas está sometida a auditoría obligatoria. Existen en cada una de las contabilidades cuentas de tesorería identificadas y diferenciadas. Hay tres trabajadoras que prestan servicios para la totalidad de las empresas del grupo, una, Dª. Marisa (de Constructora Eshor, SA), respecto del Departamento de Administración; otra Vicenta (adscrita a Estructuras Hormigones Asturias, SL), respecto del Departamento de Personal; y la tercera, la actora (empleada a tiempo parcial en PROAL), respecto del Departamento de Asesoría Jurídica. De esta forma, indistintamente, los servicios de esas tres personas se extienden a todas las empresas. No consta acreditado que en las facturas cruzadas que se giran entre las empresas se especifiquen los tiempos dedicados a cada una de las empresas y en cada uno de los servicios. Dª Marisa (del Departamento de Administración de la Empresa Eshor, y empleada de ésta) utiliza de ordinario la cuenta de correo de otra de las Empresas codemandadas, concretamente la de Hormigones Asturias.[bloque documental A, bloque documental D (vid docs. 31 A a N3), de la actora y documento 2 de la codemandada Constructora Eshor, SL, prueba pericial contable (ratificada por el perito Epifanio)-doc. 2 de estructuras Hormigones Asturias]

Por todo ello estimamos que la apreciación de grupo de empresas patologico también resulta ajustada a derecho.

CUARTO.-Por lo que respecta al recurso de la demandante, al amparo de la letra c) del articulo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social se alega infracción del Artículo 31 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LET). - Artículo 21 del Convenio Colectivo Construcción A Coruña. Y artículo 61.1 del VII Convenio Colectivo General del Sector de La Construcción. infracción de la Jurisprudencia con cita de la sentencias de la Sala IV -STS de 19.01.2022, rcud. 479/2019 y la STS IV de 8.02.2021 (rcud 2044/2018)

En cuanto que considera la recurrente que procede la condena al abono de las pagas extraordinarias devengadas.

Sostiene el recurrente que desestima la juzgadora la reclamación de cantidad por las pagas extraordinarias de 2023, indicando que el importe mensual de las retribuciones de la demandante (4.928,91.-€) incluía la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Y que entiende que las pagas extraordinarias no pueden considerarse incluidas en el salario mensual indicado, y ello porque el Artículo 31 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que, El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades.

Sin embargo, el artículo 21 del Convenio colectivo construcción de A Coruña. Gratificaciones extraordinarias dice que: Los trabajadores afectados por el presente convenio tendrán derecho exclusivamente a dos pagas extraordinarias al año, que se abonarán: la primera, antes del día 30 del mes de junio, y la segunda, antes del 20 de diciembre. Dichas pagas no podrán ser prorrateadas.

Y el artículo 61.1 del VII Convenio colectivo general del sector de la construcción. Prohibición del prorrateo y proporcionalidad en el devengo de las pagas extraordinarias. Dice que: 1..... El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización de contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo...El convenio colectivo general está publicado en el BOE de 23/9/2023.

Se alega la jurisprudencia contenida entre otras: Sala IV - STS de 19.01.2022, rcud. 479/2019- la STS IV de 8.02.2021 (rcud 2044/2018) que examinaba un supuesto en el que se produjo el prorrateo de las gratificaciones extraordinarias contraviniendo la prohibición establecida por los negociadores del convenio colectivo, pero sin que el convenio hubiera previsto expresamente las consecuencias anudadas al incumplimiento de la obligación, al contrario de lo que sucedía en los casos de las SSTS de 19 septiembre 2005 (rcud 4521/2004), 7 noviembre 2005 (rcud 4526/2004), 8 marzo 2006 (rcud 958/2005) y 25 enero 2012 (rcud 4329/2010). En estos precedentes se resolvió que el prorrateado de las pagas extras no liberaba al empresario de su obligación de pagarlas en el momento de su devengo, razonando al efecto que el convenio colectivo aplicable así lo establecía: "prohibía expresamente la fijación de un salario anual globalizado y el prorrateo de las pagas extras, incluso disponía que este prorrateo no liberaría al empresario y que se consideraría salario diario ordinario el abonado en concepto de prorrateo.

Así las cosas, entendemos que procede estimar la pretensión de la actora, de reclamación de cantidad por importe de 9.857,82.-€(4.928,91.-€x2) por las pagas extraordinarias de 2023, condenando solidariamente a las demandadas a su abono a la actora, por cuanto el salario mensual sin prorrateo de las pagas extras resulta 4.928,91.-€ y con prorrateo 5.750,39.-€, por cuanto no resulta acreditado el prorrateo que se hace constar en sentencia y por otra parte no se obtiene de la legislación referida, resultando del Convenio Colectivo de aplicación, que no procede el mismo y, por tanto, deben abonarse las pagas extraordinarias del año 2023, porque se adeudan a la trabajadora, estimándose su legítima pretensión.

QUINTO.-Finalmente se alega por la demandante que no ha habido dimisión de la trabajadora, sino por le contrario que estamos en presencia de un despido. Concluye la juzgadora que la causa real de la extinción de la relación laboral fue la dimisión de la trabajadora, lo que le lleva a desestimar la pretensión de declaración de nulidad o improcedencia del despido y sus consecuencias jurídicas en los términos en que quedó planteada la litis.

Se alega como infringidas ya sea por inaplicación o aplicación indebida el artículo 49.1.d) y k) Estatuto de los Trabajadores dice el referido articulo: 1. El contrato de trabajo se extinguirá: d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. k) Por despido del trabajador. Se alega también inaplicación de los artículos 44 y 46 Convenio colectivo construcción A Coruña: Artículo 44°.-Preaviso de cese. Los preavisos de cese, en todo caso, se efectuarán con 15 días de antelación. Asimismo, los trabajadores que deseen cesar en la prestación de sus servicios estarán obligados a comunicarlos con una antelación de siete días. A este fin, la empresa facilitará al trabajador un resguardo en que conste la petición de dicha baja. El incumplimiento de la obligación de preavisar con la referida antelación dará derecho a la empresa a descontar de liquidación del trabajador una cuantía equivalente al importe de su salario por cada día de retraso en el aviso. Artículo 46°.-Finiquitos.1. El recibo de finiquito de la relación laboral entre empresa y trabajador, para que surta plenos efectos liberatorios, deberá ser conforme al modelo que figura como anexo III de este convenio. La Confederación Nacional de la Construcción lo editará y proveerá de ejemplares a todas las organizaciones patronales provinciales .2. Toda comunicación de cese o de preaviso de cese deberá ir acompañada de una propuesta de finiquito en el modelo citado. Cuando se utilice como propuesta no será preciso cumplimentar la parte que figura después de la fecha y lugar.3. El recibo de finiquito, que será expedido por la organización patronal correspondiente (APECCO), numerado, sellado y fechado, tendrá validez únicamente dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha en que fue expedido. La organización patronal que lo expida vendrá obligada a llevar un registro que contenga los datos anteriormente expresados.4. Una vez firmado por el trabajador, el recibo de finiquito surtirá los efectos liberatorios que le son propios.5. En los supuestos de extinción de contrato por voluntad del trabajador no serán de aplicación los párrafos segundo y tercero de este artículo.6. El trabajador podrá estar asistido por un representante de los trabajadores o, en su defecto, por un representante sindical de los sindicatos firmantes del presente convenio en el acto de firma del recibo de finiquito.

7-Inaplicación de los artículos 3, 1258 y 1282 del Código Civil:

Artículo 3: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Artículo 1258: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Artículo 1282: Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

-Principio in dubio pro operario. Tiene efectividad cuando exista o surja duda racional en cuanto a los efectos jurídicos de una determinada situación fáctica, siendo aplicable en la interpretación del derecho, en caso de duda respecto a su sentido y alcance, cuando se den frente a un hecho posibilidades de hacer efectivas diversas normas, como es el caso. Pues bien vayamos al contexto y a los actos coetáneos y posteriores de las partes:

Así formulado el motivo de recurso merece ser estimado. Son circunstancias fácticas a tener en cuenta que:

-La actora trabaja para las demandadas como abogada y asesora jurídica desde el 1 de febrero de 2006, si bien ni las demandadas, ni su departamento laboral le reconocen la relación laboral.

-El 4 de enero de 2024 (jueves) hubo una reunión a la que estaba convocada Dª Remedios, y estaban presentes: don Darío, Doña Vicenta, , Dª Elvira y don Urbano. El motivo fue por un requerimiento de la inspección de trabajo, con motivo de justificar un volumen de contrataciones de personal extranjero en la provincia de A Coruña. Al hilo de la reunión, surgió otro tema en relación a los trabajadores extranjeros, ya que existía una disparidad de criterios en cuanto a las opciones de contratación. Don Urbano mantenía un determinado criterio en relación con la ley de emprendedores y la demandante no lo compartía, entendiendo que podía generar graves problemas a la empresa, incluso de naturaleza penal. Cuando se abordó este tema en la reunión, la actora se dirigió en tono burlesco al señor Darío y le dijo " a ti lo que te gusta es el dinerito". La reacción de este fue preguntarle " si se cree que es gilipollas". Diciéndole ella acto seguido "a mí no me grites".

-Tras la reunión, la Sra. Remedios llamó por teléfono a su amiga Dª Apolonia, y le contó su versión de los hechos.

-El día 8 de enero (lunes) la demandante envió un correo electrónico a Doña Marisa, en el que le comunicaba " Marisa, ya no trabajo ahí, cosas de antes me puedes preguntar lo que quieras, nuevas ya nada".

-El 30 de enero de 2024 (casi agotado el plazo de caducidad para reclamar por despido) la trabajadora presenta conciliación previa ante el SMAC por despido y cantidades. La conciliación se celebra el 16 de febrero de 2024 con resultado de intentado sin avenencia, las demandadas, a una sola voz, "se oponen a las pretensiones de la demandante por las razones que expondrán en el momento procesal oportuno"

Se presenta demanda judicial y, finalmente, el juicio, tras varias suspensiones a petición de las demandadas, se celebra el 18 de marzo de 2025.

Concluye la juzgadora: Así las cosas, la prueba practicada no sustenta el relato de la demanda cuando dice que, a partir de la reunión es despedida de facto, ya que de 120 correos que recibía al mes con consultas de las empresas codemandadas tras el incidente de 4 de enero de 2024 han desaparecido. La valoración de la prueba practicada me lleva a concluir que lo realmente acontecido fue la dimisión de la trabajadora. Pone negro sobre blanco que sea ella, la que en envía el día 8 de enero un correo electrónico en el que le dice a la Sra. Marisa, " Marisa, ya no trabajo ahí, cosas de antes me puedes preguntar lo que quieras, nuevas ya nada" y sin haber dejado transcurrir un mínimo de tiempo suficiente para corroborar su argumento de que las empresas dejaron de enviarle correos con carga de trabajo. Y esta conclusión probatoria en cuanto a la causa real de la extinción de la relación profesional laboral de la actora, conduce inequívocamente a descartar las otras alegaciones de la parte demandante en relación con la nulidad, vulneración de derechos fundamentales e indemnización de daños y perjuicios, e improcedencia del despido."

Hemos manifestado entre otras en TSJ, Social sección 1 del 13 de febrero de 2023 ( ROJ: STSJ GAL 1097/2023 - ECLI:ES:TSJGAL:2023:1097) Sentencia: 850/2023 Recurso: 6367/2022 que:

Así las cosas el Tribunal Supremo ha conceptualizado la dimisión del puesto de trabajo entre otras, en su sentencia de 19 de octubre de 2.006 , declarando que: "1º) la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, bastando que "la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 , que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7512)); 2º) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito", si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por "hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance" ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 (RJ 1990, 9762)); y 3º) en concreto, las conductas de "abandono de trabajo" pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del "contexto", de la "continuidad" de la ausencia, de las "motivaciones e impulsos que le animan" y de "otras circunstancias" ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 , con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988 )".

Pues bien, en el supuesto de autos, partimos para la determinación de la existencia de baja voluntaria como señala la resolución recurrida, del correo electrónico que remite la trabajadora demandante, y que se refleja en los hechos probados, concretamente en el hecho séptimo y que dice: " El día 8 de enero (lunes) la demandante envió un correo electrónico a Doña Marisa, en el que le comunicaba " Marisa, ya no trabajo ahí, cosas de antes me puedes preguntar lo que quieras, nuevas ya nada", el cual a juicio de la juzgadora de instancia, determina que hay una voluntad por su parte de dimitir.

Y consideramos que no se aprecia de los hechos probados de la resolución recurrida, que tal correo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral, no apreciamos una voluntad de la trabajadora "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito de dimitir, a lo que habrá que añadir que la circunstancia de que de 120 correos que recibía al mes con consultas de las empresas codemandadas, tras el incidente de 4 de enero de 2024 hayan desaparecido, no evidencia la voluntad de poner fin a la relación, sino todo lo contrario, es la empresa la que deja de enviar correo a la actora, y en consecuencia de remitir trabajo a la misma. Sin que tampoco se sustente como se señala en la fundamentación jurídica el argumento de que no haya dejado transcurrir un mínimo de tiempo suficiente para corroborar su argumento de que las empresas dejaron de enviarle correos con carga de trabajo. La dimisión como señala el TS debe acreditarse clara, concreta, consciente, firme y terminante, lo que no sucede en el supuesto de autos, por lo que no coincidimos con la juzgadora de instancia, y en consecuencia el cese de la actora, debe ser declarado improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

No procede la declaración de nulidad de despido solicitada, al no constar con base fáctica suficiente para tal declaración. Como señala el TS por todas sentencia de 25 de noviembre de 2005- "en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general ..., sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre , F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero , f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril, f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f. 6 )".

Hoy en día, el art. 181.2 LRJS indica que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Y "de este precepto se infiere que la evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir -de entrada- una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales; por ello, se viene entendiendo que es al demandante a quien le incumbe la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho, porque quien alega cualquier atentado a un derecho fundamental le basta con acreditar indicios racionales de una actitud antisindical de la empresa o de que en ella exista cierto ambiente hostil al ejercicio de actividades sindicales, para que sea la entidad empresarial la que corra con la necesidad de probar que su conducta está totalmente alejada de los referidos móviles antisindicales y que obedece a planteamientos fundados en derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 189/1994, de 20 de junio ) y es que "el demandante el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación" ( SSTC 38/1986, de 21 de marzo y 34/1984, de 9 de marzo ).

Los indicios entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos exigen que se genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental, lo que determina que es el afectado por la posible vulneración del derecho fundamental el que debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca-algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994 , sobre el extinto artículo 179.2 LPL .

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de que indiciariamente se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" ( artículo 181.2 LRJS ), lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurren algún tipo de circunstancias de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical; o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho de libertad sindical ( STS de 5 de diciembre de 2000, rcud. 4374/1999 )" ( STS de 8 de mayo de 2019 [Rec. núm. 42/2018 ]).

En el supuesto de autos, no resulta acreditada ni tan siquiera la existencia de indicios de discriminación, por lo que en aplicación de la doctrina transcrita no procede la declaración de nulidad de despido, sino la de improcedencia.

SEXTO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/02/2006 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 04/01/2024. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 73 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . En consecuencia, debemos contabilizar 143 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 126.098,96 euros.De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

Y al no haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

PRIMERO.-La parte actora con el fin de que revocando la sentencia dictada en la instancia, se estime la pretensión de condena solidaria al abono de las pagas extraordinarias de 2023 por importe de 9.857,82.-€ y se declare la existencia del despido en fecha 4 de enero de 2024, sea éste calificado como nulo o improcedente con las consecuencias jurídicas y las codemandadas ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS S.L, y CONSTRUCTORA ESHOR SL, con el fin de que se declare que no hay relación laboral entre las partes, anuncian todas recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, las codemandadas al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Un orden lógico de solución de recursos es, en primer lugar, analizar las revisiones fácticas con la finalidad de establecer el sustento fáctico de las denuncias jurídicas, y, en segundo lugar, analizar tales denuncias.

Los recursos de las codemandadas ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS S.L, y CONSTRUCTORA ESHOR SL, son esencialmente iguales, por lo que van a ser resueltos de una vez.

Pues bien, por ambas empresas recurrentes CONSTRUCTORA ESHOR S.L y ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS S.L en cuanto a la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado primeropara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

1º.- Doña Remedios ha venido prestando sus laboralescomo asesora jurídica para las empresas demandadas ESTRUCTURASHORMIGONES ASTURIAS SL, PROAL FENE SL, SISTEMAS DE HORMIGÓN IMPRESO SL y CONSTRUCOTRA ESHOR SL desde el 1 de febrero de 2006. Era retribuida mensualmente con una cantidad fija, que, a lo largo del año 2023 fueron: *1.500.-€ mediante factura por parte de Estructuras Hormigones Asturias; *3.000.-€, mediante factura por Constructora Eshor, SL. *428,91 € que le abonaba en nómina PROAL Total: 4.928,91.-€ al mes. Desde el año 2006 hasta la fecha de extinción de su relación con las codemandadas, la actora suscribió dos contratos laborales a tiempo parcial con alguna de las empresas codemandadas. El primero de ellos, un contrato laboral a tiempo parcial del 25% de la jornada, con la empresa ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS SL, el 2 de septiembre de 2009 y el 1 de agosto de 2010. El segundo de los contratos laborales a tiempo parcial fue con PROAL FENE SL desde el 2 de agosto del 2010 en la adelante, contrato este último por el que percibe 428,91 euros mensuales en 14 pagas. El 1 de febrero de 2006 la actora se dio de baja en el turno de oficio en el Ilustre Colegio de Abogados de Ferrol. [Bloque doc. B actora, documentos número 17 a 22 de la actora]

Pretende la recurrente que se suprima dentro del relato de los hechos de las expresiones: - "laborales"(en el primer párrafo: "Doña Remedios ha venido prestando sus servicios laborales como asesora jurídica para las empresas demandadas...") y; - "que incluye el prorrateo de las pagas extrordinarias" (en el sexto párrafo: "Total: 4.928,91.-€ al mes, que incluye el prorrateo de las pagas extraordinarias.);

Y ello por cuanto entiende el recurrente que se trata de exponer razonamientos predeterminantes del fallo. Y que además dichas afirmaciones se ubican en lugar impropio para ello -el apartado de "hechos probados"-, ya que suponen una valoración jurídica (o al menos tienen un alcance jurídico), que prejuzga y predetermina el fallo, razón por la cual habrán de ser eliminadas. Y en razón de ello considera que se deben extraer del relato de hechos probados, las citadas expresiones y conceptos por incurrir en tal práctica prohibida. Y que siendo la pretensión de la codemandada recurrente en la instancia, así como en el recurso de suplicación, sostener la inexistencia de relación laboral entre las partes, considera que la inclusión de las citadas expresiones en el relato de hechos probados resulta contrario a tal pretensión toda vez que predetermina el fallo de la sentencia.

Y la pretensión revisoria se estima. Aunque contiene un error en su formulación, se trata de un error de transcripción evidente, entendiéndose sin lugar a dudas que se pretendía suprimir la palaba "laborales"y no la palabra "servicios".

Y se estima por cuanto coincidimos con las empresas recurrentes, en que precisamente una de las cuestiones a dilucidar es, si la demandante presta servicios para las codemandadas mediante contrato de trabajo o si la relación que tenía con las mismas lo es por otro tipo de relación, ya sea civil, mercantil o cualquier otra distinta de la laboral por cuenta ajena, y en consecuencia dado que hemos afirmado que no puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Y que de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

Procede tener por no puesto el termino "laboral" tal como se solicita.

2º/ modificando el hecho probado segundopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"2º.- Con anterioridad a la relación de prestación de servicios para las codemandadas, la actora contaba con despacho profesional, sito en DIRECCION000, en el que -a fecha de celebración de juicio- en la placa profesional consta su nombre junto al de otros letrados de Ferrol: Gabino, Anton y Arturo. Los asuntos que tenía iniciados a esa fecha los terminó don Anton y Dª Apolonia, si bien la actora desde dicha fecha ha intervenido como letrada en otros procedimientos ajenos a las empresas codemandadas. [testificales del Sr. Anton y Sra. Apolonia"

Se pretende la supresión de la expresión "Desde febrero del año 2006 la actora dejó de prestar sus servicios profesionales en el despacho de la DIRECCION000", al estimar que constituye un hecho negativo, además de predeterminar el fallo de la Sentencia, no pudiendo por tanto formar parte del relato fáctico del citado Hecho Probado 2º y pretende igualmente que se complete la última frase del referido hecho probado por estimar que resulta insuficiente y ajena a la realidad la referida expresión, y que suponen una valoración jurídica (o al menos tienen un alcance jurídico), que prejuzga y predetermina el fallo, razón por la cual habrá de ser eliminada.

Así formulada la pretensión ha de ser rechazada, por cuanto no estamos ante un hecho negativo, sino ante un dato objetivo cronológico al decir que "desde febrero del año 2006 la actora dejó de prestar tus servicios profesionales en el despacho de la DIRECCION000." Y por otra parte tal como se pretende la revisión también encierra una redacción valorativa.

3º/ modificando el hecho probado terceropara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

3º.- La actora para realizar su actividad profesional utilizaba: -cuentas de correo electrónico corporativo no nominativos, a diferencia del resto de personal de las empresas-: jurídico@eshor.com, jurídico@sistemasdehormigón.com y jurídico@proalfene.com y jurídico@ehasturias.com. Tales cuentas de correo existían con anterioridad a la llegada de Dª Remedios y continuaron con posterioridad a la misma. - -conexión en remoto a la red de las codemandadas, en donde sólo podía acceder a la documentación de la carpeta denominada

Sostienen los recurrentes que las dos primeras anteriores modificaciones resultan esenciales a sus intereses, por incurrir las expresiones iniciales en el vicio denunciado, ya que conforme se ha expuesto, resulta como pretensión de las codemandadas invocar la inexistencia de una relación laboral entre las partes. Por tanto la expresión

Por ello dicen: "se intenta la sustitución de dicha expresión por la propuesta, por constituir una expresión más neutra. Asimismo, y dentro del párrafo tercero del mismo 114 hecho Probado, habrá de suprimirse la expresión "... desde el ordenador de su domicilio, ..." por la de "... desde su ordenador, ...", por idénticas razones que las expuestas en cuanto a la modificación del primer párrafo. Finalmente en el último párrafo deberá procederse a la modificación y 114 ampliación de la expresión "... llaves para acceder a la empresa y mando para acceder al aparcamiento, así como también tenía la clave para desarmar y armar la alarma", por no ajustarse la misma a lo realmente reflejado en el Fundamento TERCERO.- de la Sentencia (pág. 13) con valor de hecho probado: "Asimismo, declaró que un fin de semana, acudió con la actora a las instalaciones de ESHOR para que aquélla recogiese documentación muy voluminosa para un juicio que tenía esa semana en las islas, la actora tenía mando del garaje, y llaves, así como pido desactivar la alarma".

Se acepta la revisión únicamente en cuanto a suprimir la palabra "laboral" el resto se mantiene. Por cuanto este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 1990\7929] y 13-diciembre-90 [RJ 1990\9784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000\487], 14-4-00 [AS 2000\1087], 15-4-00...).

4º/ modificando el hecho probado cuartopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

4º.- En la prestación de servicios de la actora para las empresas demandadas: No estaba sometida al horario de la oficina de las empresas y disfrutaba de vacaciones o permisos de libremente, no tenía que coordinarse o comunicarlo a las empresas. El abono de las cuotas del Colegio de Abogados así como la mutualidad de la Sra. Remedios no lo hacían las demandadas. con la modificación se efectúa un fiel reflejo de la prueba practicada en el acto de juicio, pues ninguna referencia hay en cuanto que la demandante dispusiese de tales elementos con habitualidad, aparte del referido fin de semana en el que se vio obligada a ir a recoger una voluminosa documentación para un juicio que tenía a la semana siguiente en las islas. La anterior modificación resulta esencial a los intereses de esta parte al objeto de acreditar que la utilización de mando, llaves y claves de alarma, lo fue en un momento puntual, y por tanto no se trataba de una práctica habitual, entre otras cosas porque como bien ya señala la actora en su demanda, prácticamente desde el año 2015 no volvió a pisar las instalaciones de la empresa, salvo en contadas ocasiones, lo que difícilmente casaría con el hecho de que dispusiese de tales elementos.

La revisión se rechaza.

Para que surta efecto la revisión se requieren los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 2003\2815), 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 2004\88558), entre otras muchas.

5º/ modificando el hecho probado quintopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"5.- La actora figuró como empresaria (el 30.7.2020) con personal contratado (Sr. Urbano y Sra. Apolonia) hasta el 31.12.13. El Sr. Urbano, al tiempo que fue empleado de la actora también fue administrador de Estructuras Hormigones Asturias, SL. [acontecimiento 155 Visor, acceso desde el PNJ a la TGSS y bloque documental D de la actora y testificales Sra. Apolonia y Sr. Urbano]

Subsidiariamente la siguiente redacción:

5".- La actora figuró como empresaria (el 30.7.2020) con personal contratado (Sr. Urbano y Sra. Apolonia) hasta el 31.12.13. El Sr. Urbano, al tiempo que fue empleado de la actora también fue administrador de Estructuras Hormigones Asturias, SL. Del Departamento de Personal de Constructora ESHOR, por medio de una persona adscrita formalmente a Estructuras Hormigones Asturias, en fecha 30.08.2012 se remitieron archivos con documentos de cotización, el modelo 190 de los empleados de la empresa de la actora, correspondientes al mes de julio de 2012. [acontecimiento 155 Visor, acceso desde el PNJ a la TGSS y bloque documental D de la actora y testificales Sra. Apolonia y Sr. Urbano]

Se pretende la supresión del párrafo tercero lo siguiente, "El Departamento de Personal de Constructora ESHOR, por medio de una persona adscrita formalmente a Estructuras Hormigones Asturias, era el que remite los documentos de cotización, el modelo 190 de los empleados de la empresa de la actora. [acontecimiento 155 Visor, acceso desde el PNJ a la TGSS y bloque documental D de la actora y testificales Sra. Apolonia y Sr. Urbano] al entender las recurrentes que se trata de una afirmación que predetermina el fallo de la Sentencia, no pudiendo por tanto formar parte del relato fáctico de la Sentencia. Además dicha afirmación se ubica en lugar impropio para ello -el apartado de "hechos probados"-, ya que supone una valoración jurídica (o al menos tienen un alcance jurídico), que prejuzga y predetermina el fallo, razón por la cual habrá de ser eliminado.

Dicha modificación/supresión propuesta se ampara en el Acontecimiento: 287_ESC 0002332-2025 BLOQUE E DOC 42 ENVIO SEGUROS SOCIALES _TRABAJADORES2 DEMANDANTE FE_PRE 13-03- 2025, prueba que se corresponde con la de la parte actora.

Se rechaza la pretendida revisión. 1º) la adición presenta carácter conclusivo-valorativo-argumental más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de las pruebas invocadas;

2º) la modificación propuesta debe derivar claramente del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas, de tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar, lo que nos es aquí el caso; y

3º) el contenido probatorio alegado ya ha sido debidamente valorado por el juzgador de instancia, sin que pueda pretender la parte recurrente que con apoyo en los documentos alegados se dé prioridad a la interpretación objetiva e imparcial del juzgador de instancia frente a la parcial y subjetiva de la parte.

6º/ modificando el hecho probado sextopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

6".- En las empresas CONSTRUCTORA ESHOR S.L., ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS, SL, PROAL FENE, SL y SISTEMAS DE HORMIGÓN IMPRESO, SL, coinciden los órganos de administración, así como las mayorías en los capitales sociales -al pertenecer al mismo grupo familiar que esos órganos de administración-, significa que dichas cuatro sociedades conforman un grupo mercantil. Cada empresa lleva su propia contabilidad, una de ellas está sometida a auditoría obligatoria. Existen en cada una de las contabilidades cuentas de tesorería identificadas y diferenciadas. Hay tres personas que prestan servicios para la totalidad de las empresas del grupo, una, D. Marisa (de Constructora Eshor, SA), respecto del Departamento de Administración; otra Vicenta (adscrita a Estructuras Hormigones Asturias, SL), respecto del Departamento de Personal; y la tercera, la actora (contratada a tiempo parcial en PROAL), respecto del Departamento de Asesoría Jurídica. En las cuentas cruzadas de las empresas del Grupo existen operaciones entre ellas que se corresponden con operaciones comerciales, constando el pago de las citadas operaciones. D. Marisa (del Departamento de Administración de la Empresa Eshor, y empleada de ésta) utiliza de ordinario la cuenta de correo de otra de las Empresas codemandadas, concretamente la de Hormigones Asturias. [bloque documental A, bloque documental D (vid docs. 31 A a N3), de la actora y documento 2 de la codemandada Constructora Eshor, SL, prueba pericial contable (ratificada por el perito Epifanio)-doc. 2 de estructuras Hormigones Asturias]

Consideran las recurrentes que: Respecto del párrafo tercero debe procederse a la modificación y supresión del término "trabajadoras", debiendo ser sustituido por el de "personas", y ello por tratarse de una afirmación que predetermina el fallo de la Sentencia, no pudiendo por tanto formar parte del relato fáctico de la Sentencia. Igualmente en el mismo párrafo, al final del mismo, la expresión: "y la tercera, la actora (empleada a tiempo parcial en PROAL), respecto del Departamento de Asesoría Jurídica=, deberá sustituirse por la expresión:Porque entienden las recurrentes que la redacción original predetermina el fallo de la sentencia Finalmente en el mismo párrafo tercero deberá suprimirse la frase pues de igual modo tal afirmación predetermina el fallo de la Sentencia. Y ello por exponer razonamientos predeterminantes del fallo. Además dichas afirmaciones se ubican en lugar impropio para ello -el apartado de

Para la revisión del párrafo cuarto del presente hecho probado se ampara en el Informe Pericial Económico de Epifanio, (Acontecimiento: 2024_00 00108_DSP_202510758456565 tercera, la actora (empleada a tiempo parcial en PROAL),

La pretensión se rechaza, como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

7º/ modificando el hecho probado octavopara que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

8º.- Dª Elvira, asesora jurídica externa de las codemandadas en temas de extranjería, desde el mes de abril de 2023, tiene tarjeta de empresa. [testifical Dª Elvira]

Se pretende la supresión en su totalidad de la expresión <... no tiene teléfono de empresa, no tiene despacho propio en ninguna de las oficinas de las codemandadas, tampoco tiene llaves de las oficinas. por constituir un hecho negativo, además de predeterminar el fallo de la Sentencia, no pudiendo por tanto formar parte del relato fáctico del Hecho Probado 8º.-. También habrá de adicionarse al inicio del Hecho Probado el término

Decir que no tiene teléfono no es un hecho negativo. Y la redacción que se propone es valorativa por lo que se rechaza por los mismos motivos que las anteriores.

SEGUNDO.-Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, la codemandadas ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS S.L, y CONSTRUCTORA ESHOR SL al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alegan infracción por Vulneración del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo, y, a sensu contrario, de los artículos 1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia que sirve de base para su interpretación. Igualmente, Infracción del artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (y el previo Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia). En cuanto consideran las codemandadas recurrentes que no existe relación laboral por cuenta ajena. No dándose las notas características de la misma. O en todo caso que se trataría de una relación TRADE.

La sentencia recurrida resolvió,

Aplicando los anteriores criterios al caso, incluidos algunos propios de las profesiones liberales, y teniendo en cuenta la presunción de laboralidad del art. 8.1 ET , debemos concluir que se dan en él las notas características de la relación laboral de ajenidad y dependencia, ya que en el caso ahora enjuiciado, la prestación de servicios de la abogada demandante presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, ya que de la prueba practicada ha quedado acreditado que la demandante prestaba su actividad profesional de asesoramiento jurídico a las demandadas en exclusividad, y sin tener facultad para la elección de los asuntos que iba a llevar o atender. No se trató de un asesoramiento puntual o concreto, sino que realizó tal función de forma habitual a lo largo de los años, mediante un desempeño personal del trabajo. Tenía y utilizaba para cumplir con su desempeño profesional varios correos electrónicos corporativos, que tiene asignados (con independencia de que dichos correos no sean nominativos, y existieran antes y persistan con posterioridad a la misma), podía acceder en remoto a la plataforma de la empresa, con la aplicación Anydesk, y acceder así a la carpeta de JURÍDICO/LABORAL. Percibía mensualmente una retribución fija, una iguala que denota que no asumía el riesgo y ventura de su actividad, tampoco asumía los gastos de sus desplazamientos por motivos profesionales, ya que facturaba dichos gastos a las codemandadas. Dª Remedios no estaba sometida al horario de los trabajadores de oficina, elegía sus vacaciones y permisos o ausencias, que no tiene que solicitar ni comunicar formalmente a las codemandadas. En definitiva, a pesar de que disponía de flexibilidad de horario carecía de capacidad de decidir sobre la organización, y no realizaba su actividad profesional a riesgo y ventura.

Del conjunto de la prueba practicada, destaco de las testificales la de doña Vicenta, a la que doy especial relevancia probatoria, dado que fue propuesta a instancia de la codemandada y de la propia actora. Declaró que es trabajadora de EHA, es la responsable de RRHH del grupo Mercantil. Señaló que, aunque es trabajadora de una de las mercantiles codemandadas, en realidad, presta sus servicios laborales para todo el grupo mercantil.

Explicó que la parte actora tenía libertad de horario, a diferencia del resto de trabajadores. Reconoció que dentro del sistema informático de la empresa, la actora podía acceder a una carpeta que denominaban jurídico, mediante el sistema anydesk, si accedía en remoto. También tenía a disposición un ordenador y una impresora en la propia empresa, que eran utilizados por más personas en los últimos años.

Confirmó que el acceso en remoto por parte de la actora requería que el ordenador de la empresa estuviera encendido, y alguien en la empresa le diera la clave para poder conectarse. Ella misma reconoció haber ayudado a la demandante en varias ocasiones para efectuar esta conexión en remoto. Traigo a colación, la testifical del informático que presta servicios para las codemandadas, don Pedro Antonio, que declaró que el sistema AnyDesk da una clave al usuario (un número), y que mientras este número no varía puede conectarse en remoto, sin necesidad de que exista una persona en la empresa físicamente que le facilite el número, siempre y cuando el ordenador en la empresa está encendido, a preguntas de su señoría dijo que había la posibilidad (mediante un programa) de que, aún teniendo el número se requiriese la presencia física de la persona en la empresa, pero que desconocía si esto ocurría en el caso que examinamos. Consta (doc. 30 actora) whatssApp entre la actora y D Pedro Antonio en el que éste le soluciona un problema en la conexión a la red.

La trabajadora Dª Marisa, declaró en el mismo sentido que la Sra. Vicenta, ella también reconoció haber ayudado -en varias ocasiones-a conectarse en remoto a la demandante. Entiendo acreditado que su abandonó de facto el despacho profesional de la DIRECCION000 de Ferrol en febrero de 2006, y que la prestación de servicios fue en régimen de exclusividad, porque coincide exactamente en el tiempo su baja en el turno de oficio, tal y como consta en el certificado del ilustre Colegio de Abogados de Ferrol, y los testigos don Anton y doña Apolonia señalaron que ellos finalizaron los asuntos jurídicos que tenía vivos la demandante en esa fecha, la señora Apolonia de hecho contestó expresamente que, sabía que debía de realizar la actora su trabajo en régimen de exclusividad, porque Remedios le pidió que acabara parte de sus asuntos. Asimismo, declaró que un fin de semana, acudió con la actora a las instalaciones de ESHOR para que aquélla recogiese documentación muy voluminosa para un juicio que tenía esa semana en las islas, la actora tenía mando del garaje, y llaves, así como pido desactivar la alarma.

He de señalar, que su testimonio me resultó creíble, sin ánimo espurio, es cierto que las une una amistad, pero su testimonio me resultó creíble. En cuanto al despacho profesional, don Anton declaró que cuando la actora comenzó su relación profesional con las demandadas "se fue físicamente del despacho y nunca más volvió" -los entrecomillados no significan exactitud literal con lo declarado.- Y a mi entender, nada ha acreditado la prueba del detective (D. Fernando) más allá de que la demandante puede tomar café o ser asidua de las zonas próximas a su antiguo despacho. Que Dª Elvira, sea un asesora externa de las codemandadas desde abril del año 2023 en materia de extranjería, en nada afecta a la relación y trabajo desempeñado por la actora hasta el 4.1.2024.Hasta aquí, los indicios señalados son suficientes para constatar que acompañan a la relación de servicios las notas de voluntariedad, remuneración, ajeneidad y dependencia en el ámbito de organización y dirección de la empresa que caracterizan el contrato de trabajo, ya que, cuando la autonomía funcional propia de un profesional cualificado, se proyecta exclusivamente en la faceta técnica, y por la cual precisamente se contrató a la Sra. Remedios, ello no elimina ni difumina la característica básica y esencial que es la dependencia que caracteriza la prestación de servicios realizada. (STSJ de Andalucía de 17.2.22). El que la actora llevase algún asunto para otro/s clientes no empecé la conclusión anterior, dado que, en todo caso, fue una actividad muy residual o esporádica, que no difumina las características de su relación. Por lo tanto, entiendo que la relación de la demandante era laboral y desestimo la pretensión subsidiaria de ESHOR de considerarla TRADE al reunir los requisitos de la relación laboral del ET desde el año 2006

El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 1999\8742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000\4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003\3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001\4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002\4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

De conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 7 noviembre 1985 ( Ar. 5738 ), 9 febrero 1990 ( Ar. 886) 25 mayo 1993 (Ar. 4121), la diferencia entre el arrendamiento de servicios -o cualquier otra relación asociativa o societaria civil- del contrato de trabajo, ha de venir construida sobre la base de indagar y constatar si acompañan a la relación de servicios las notas de voluntariedad, remuneración, ajenidad y dependencia en el ámbito de organización y dirección de la empresa que caracterizan el contrato de trabajo ( art. 1.1 ET) . No es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y de su remuneración por la persona a favor de la que se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, ya que su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta un servicio a las personas a favor de quien se ejecuta, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo rector, disciplinario y organizativo del empleador por cuenta de quien realice una específica labor ( STS de 16/2/1990 , RJ 1990\1099), de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( STS de 7/11/1985, RJ 1985\5738, y 4/2/1990, RJ 1990\886), debiendo concurrir la misma junto con la prestación personal de servicios y la ajenidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa.

Por otro lado, de acuerdo con el art. 217 LEC 1/2000 - antes 1214 C.c - , es al demandante que alega la existencia de contrato de trabajo con el demandado a quien incumbe demostrar la existencia del mismo ( SSTS 23-1-1990, Ar. 196 y 5-3-1990 , Ar. 1757).

El art. 8.1 ET no contiene propiamente una presunción «iuris tantum» de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3 LCT), sino más bien una definición de la relación laboral, pues para que actúe la indicada «presunción» del art. 8.1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro de ese ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS 23-1-1990, Ar 196); 23-1-1990, Ar. 197; 5-3-1990, Ar. 1756; 23-4-1990, Ar. 3480; y 21-9-1990, Ar. 7926), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23-10-1989, Ar. 7310 y 25-3-1991 , Ar. 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET (SSTS 7

A la vista de los hechos probados de la resolución recurrida y de las valoraciones que contiene la misma, consideramos que la conclusión obtenida por la juzgadora resulta ajustada a derecho. por cuanto que se dan en la relación habida entre las partes las notas que caracterizan la relación laboral por cuenta ajena. La calificación de relación laboral por cuenta ajena hace innecesario pronunciarse sobre la relación TRADE.

TERCERO.-Al amparo del artículo 193 c), de la Ley de Jurisdicción Social, se alega Infracción del artículo 42.1 Real Decreto, de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio, en relación con el artículo 1.2 del Estatuto de los trabajadores. Por cuanto consideran las recurrentes que no estamos en presencia de grupo patológico de empresas.

Por lo que atañe a la alegación acerca de grupo de empresas, cabe señalar, tal como ha declarado el Tribunal Supremo, "El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas, pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993, "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".

La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1.988, 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993)".

Toda la construcción jurisprudencial y doctrinal sobre grupos de empresas, a efectos laborales, está dirigida a combatir y perseguir el fraude de ley en la constitución de sociedades en perjuicio de los trabajadores. Se trata, como establecen las sentencias del tribunal Supremo de 8 de octubre de 1987 y de 12 de julio de 1988 "de no fomentar la posible aparición de empresas ficticias que carezcan de las mínimas garantías de responsabilidad dejando a los trabajadores indefensos".

En los hechos probados de la resolución recurrida se hace constar que, "La actora para realizar su actividad laboral utilizaba:-cuentas de correo electrónico corporativo no nominativos, a diferencia del resto de personal de las empresas-:jurídico@eshor.com,jurídico@sistemasdehormigón.com y jurídico@proalfene.com y jurídico@ehasturias.com . Tales cuentas de correo existían con anterioridad a la llegada de Dª Remedios y continuaron con posterioridad a la misma.-conexión en remoto a la red de las codemandadas, en donde sólo podía acceder a la documentación de la carpeta denominada "jurídico/ laboral", desde el ordenador de su domicilio, a través del sistema AnyDesk, con una clave para acceder al mismo.-Resuelve y/o atiende consultas por medio del teléfono móvil entregado por la empresa Proal Fene, número NUM000 y, cuyas facturas abonaba esta empresa. Además, tenía tarjeta de presentación de la empresa, llaves para acceder a la empresa y mando para acceder al aparcamiento, así como también tenía la clave para desarmar y armar la alarma. En el año 2022 recibió la cesta de Navidad.[Bloque doc. C (doc. 30 C), bloque documental D de la actora, testificales señora Apolonia, Vicenta y Marisa, y el señor Pedro Antonio]

-En las empresas CONSTRUCTORA ESHOR S.L., ESTRUCTURAS HORMIGONES ASTURIAS, SL, PROAL FENE, SL y SISTEMAS DE HORMIGÓN IMPRESO, SL, coinciden los órganos de administración, así como las mayorías en los capitales sociales -al pertenecer al mismo grupo familiar que esos órganos de administración-, significa que dichas cuatro sociedades conforman un grupo mercantil. Cada empresa lleva su propia contabilidad, una de ellas está sometida a auditoría obligatoria. Existen en cada una de las contabilidades cuentas de tesorería identificadas y diferenciadas. Hay tres trabajadoras que prestan servicios para la totalidad de las empresas del grupo, una, Dª. Marisa (de Constructora Eshor, SA), respecto del Departamento de Administración; otra Vicenta (adscrita a Estructuras Hormigones Asturias, SL), respecto del Departamento de Personal; y la tercera, la actora (empleada a tiempo parcial en PROAL), respecto del Departamento de Asesoría Jurídica. De esta forma, indistintamente, los servicios de esas tres personas se extienden a todas las empresas. No consta acreditado que en las facturas cruzadas que se giran entre las empresas se especifiquen los tiempos dedicados a cada una de las empresas y en cada uno de los servicios. Dª Marisa (del Departamento de Administración de la Empresa Eshor, y empleada de ésta) utiliza de ordinario la cuenta de correo de otra de las Empresas codemandadas, concretamente la de Hormigones Asturias.[bloque documental A, bloque documental D (vid docs. 31 A a N3), de la actora y documento 2 de la codemandada Constructora Eshor, SL, prueba pericial contable (ratificada por el perito Epifanio)-doc. 2 de estructuras Hormigones Asturias]

Por todo ello estimamos que la apreciación de grupo de empresas patologico también resulta ajustada a derecho.

CUARTO.-Por lo que respecta al recurso de la demandante, al amparo de la letra c) del articulo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social se alega infracción del Artículo 31 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LET). - Artículo 21 del Convenio Colectivo Construcción A Coruña. Y artículo 61.1 del VII Convenio Colectivo General del Sector de La Construcción. infracción de la Jurisprudencia con cita de la sentencias de la Sala IV -STS de 19.01.2022, rcud. 479/2019 y la STS IV de 8.02.2021 (rcud 2044/2018)

En cuanto que considera la recurrente que procede la condena al abono de las pagas extraordinarias devengadas.

Sostiene el recurrente que desestima la juzgadora la reclamación de cantidad por las pagas extraordinarias de 2023, indicando que el importe mensual de las retribuciones de la demandante (4.928,91.-€) incluía la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Y que entiende que las pagas extraordinarias no pueden considerarse incluidas en el salario mensual indicado, y ello porque el Artículo 31 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que, El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades.

Sin embargo, el artículo 21 del Convenio colectivo construcción de A Coruña. Gratificaciones extraordinarias dice que: Los trabajadores afectados por el presente convenio tendrán derecho exclusivamente a dos pagas extraordinarias al año, que se abonarán: la primera, antes del día 30 del mes de junio, y la segunda, antes del 20 de diciembre. Dichas pagas no podrán ser prorrateadas.

Y el artículo 61.1 del VII Convenio colectivo general del sector de la construcción. Prohibición del prorrateo y proporcionalidad en el devengo de las pagas extraordinarias. Dice que: 1..... El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización de contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo...El convenio colectivo general está publicado en el BOE de 23/9/2023.

Se alega la jurisprudencia contenida entre otras: Sala IV - STS de 19.01.2022, rcud. 479/2019- la STS IV de 8.02.2021 (rcud 2044/2018) que examinaba un supuesto en el que se produjo el prorrateo de las gratificaciones extraordinarias contraviniendo la prohibición establecida por los negociadores del convenio colectivo, pero sin que el convenio hubiera previsto expresamente las consecuencias anudadas al incumplimiento de la obligación, al contrario de lo que sucedía en los casos de las SSTS de 19 septiembre 2005 (rcud 4521/2004), 7 noviembre 2005 (rcud 4526/2004), 8 marzo 2006 (rcud 958/2005) y 25 enero 2012 (rcud 4329/2010). En estos precedentes se resolvió que el prorrateado de las pagas extras no liberaba al empresario de su obligación de pagarlas en el momento de su devengo, razonando al efecto que el convenio colectivo aplicable así lo establecía: "prohibía expresamente la fijación de un salario anual globalizado y el prorrateo de las pagas extras, incluso disponía que este prorrateo no liberaría al empresario y que se consideraría salario diario ordinario el abonado en concepto de prorrateo.

Así las cosas, entendemos que procede estimar la pretensión de la actora, de reclamación de cantidad por importe de 9.857,82.-€(4.928,91.-€x2) por las pagas extraordinarias de 2023, condenando solidariamente a las demandadas a su abono a la actora, por cuanto el salario mensual sin prorrateo de las pagas extras resulta 4.928,91.-€ y con prorrateo 5.750,39.-€, por cuanto no resulta acreditado el prorrateo que se hace constar en sentencia y por otra parte no se obtiene de la legislación referida, resultando del Convenio Colectivo de aplicación, que no procede el mismo y, por tanto, deben abonarse las pagas extraordinarias del año 2023, porque se adeudan a la trabajadora, estimándose su legítima pretensión.

QUINTO.-Finalmente se alega por la demandante que no ha habido dimisión de la trabajadora, sino por le contrario que estamos en presencia de un despido. Concluye la juzgadora que la causa real de la extinción de la relación laboral fue la dimisión de la trabajadora, lo que le lleva a desestimar la pretensión de declaración de nulidad o improcedencia del despido y sus consecuencias jurídicas en los términos en que quedó planteada la litis.

Se alega como infringidas ya sea por inaplicación o aplicación indebida el artículo 49.1.d) y k) Estatuto de los Trabajadores dice el referido articulo: 1. El contrato de trabajo se extinguirá: d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. k) Por despido del trabajador. Se alega también inaplicación de los artículos 44 y 46 Convenio colectivo construcción A Coruña: Artículo 44°.-Preaviso de cese. Los preavisos de cese, en todo caso, se efectuarán con 15 días de antelación. Asimismo, los trabajadores que deseen cesar en la prestación de sus servicios estarán obligados a comunicarlos con una antelación de siete días. A este fin, la empresa facilitará al trabajador un resguardo en que conste la petición de dicha baja. El incumplimiento de la obligación de preavisar con la referida antelación dará derecho a la empresa a descontar de liquidación del trabajador una cuantía equivalente al importe de su salario por cada día de retraso en el aviso. Artículo 46°.-Finiquitos.1. El recibo de finiquito de la relación laboral entre empresa y trabajador, para que surta plenos efectos liberatorios, deberá ser conforme al modelo que figura como anexo III de este convenio. La Confederación Nacional de la Construcción lo editará y proveerá de ejemplares a todas las organizaciones patronales provinciales .2. Toda comunicación de cese o de preaviso de cese deberá ir acompañada de una propuesta de finiquito en el modelo citado. Cuando se utilice como propuesta no será preciso cumplimentar la parte que figura después de la fecha y lugar.3. El recibo de finiquito, que será expedido por la organización patronal correspondiente (APECCO), numerado, sellado y fechado, tendrá validez únicamente dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha en que fue expedido. La organización patronal que lo expida vendrá obligada a llevar un registro que contenga los datos anteriormente expresados.4. Una vez firmado por el trabajador, el recibo de finiquito surtirá los efectos liberatorios que le son propios.5. En los supuestos de extinción de contrato por voluntad del trabajador no serán de aplicación los párrafos segundo y tercero de este artículo.6. El trabajador podrá estar asistido por un representante de los trabajadores o, en su defecto, por un representante sindical de los sindicatos firmantes del presente convenio en el acto de firma del recibo de finiquito.

7-Inaplicación de los artículos 3, 1258 y 1282 del Código Civil:

Artículo 3: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Artículo 1258: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Artículo 1282: Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

-Principio in dubio pro operario. Tiene efectividad cuando exista o surja duda racional en cuanto a los efectos jurídicos de una determinada situación fáctica, siendo aplicable en la interpretación del derecho, en caso de duda respecto a su sentido y alcance, cuando se den frente a un hecho posibilidades de hacer efectivas diversas normas, como es el caso. Pues bien vayamos al contexto y a los actos coetáneos y posteriores de las partes:

Así formulado el motivo de recurso merece ser estimado. Son circunstancias fácticas a tener en cuenta que:

-La actora trabaja para las demandadas como abogada y asesora jurídica desde el 1 de febrero de 2006, si bien ni las demandadas, ni su departamento laboral le reconocen la relación laboral.

-El 4 de enero de 2024 (jueves) hubo una reunión a la que estaba convocada Dª Remedios, y estaban presentes: don Darío, Doña Vicenta, , Dª Elvira y don Urbano. El motivo fue por un requerimiento de la inspección de trabajo, con motivo de justificar un volumen de contrataciones de personal extranjero en la provincia de A Coruña. Al hilo de la reunión, surgió otro tema en relación a los trabajadores extranjeros, ya que existía una disparidad de criterios en cuanto a las opciones de contratación. Don Urbano mantenía un determinado criterio en relación con la ley de emprendedores y la demandante no lo compartía, entendiendo que podía generar graves problemas a la empresa, incluso de naturaleza penal. Cuando se abordó este tema en la reunión, la actora se dirigió en tono burlesco al señor Darío y le dijo " a ti lo que te gusta es el dinerito". La reacción de este fue preguntarle " si se cree que es gilipollas". Diciéndole ella acto seguido "a mí no me grites".

-Tras la reunión, la Sra. Remedios llamó por teléfono a su amiga Dª Apolonia, y le contó su versión de los hechos.

-El día 8 de enero (lunes) la demandante envió un correo electrónico a Doña Marisa, en el que le comunicaba " Marisa, ya no trabajo ahí, cosas de antes me puedes preguntar lo que quieras, nuevas ya nada".

-El 30 de enero de 2024 (casi agotado el plazo de caducidad para reclamar por despido) la trabajadora presenta conciliación previa ante el SMAC por despido y cantidades. La conciliación se celebra el 16 de febrero de 2024 con resultado de intentado sin avenencia, las demandadas, a una sola voz, "se oponen a las pretensiones de la demandante por las razones que expondrán en el momento procesal oportuno"

Se presenta demanda judicial y, finalmente, el juicio, tras varias suspensiones a petición de las demandadas, se celebra el 18 de marzo de 2025.

Concluye la juzgadora: Así las cosas, la prueba practicada no sustenta el relato de la demanda cuando dice que, a partir de la reunión es despedida de facto, ya que de 120 correos que recibía al mes con consultas de las empresas codemandadas tras el incidente de 4 de enero de 2024 han desaparecido. La valoración de la prueba practicada me lleva a concluir que lo realmente acontecido fue la dimisión de la trabajadora. Pone negro sobre blanco que sea ella, la que en envía el día 8 de enero un correo electrónico en el que le dice a la Sra. Marisa, " Marisa, ya no trabajo ahí, cosas de antes me puedes preguntar lo que quieras, nuevas ya nada" y sin haber dejado transcurrir un mínimo de tiempo suficiente para corroborar su argumento de que las empresas dejaron de enviarle correos con carga de trabajo. Y esta conclusión probatoria en cuanto a la causa real de la extinción de la relación profesional laboral de la actora, conduce inequívocamente a descartar las otras alegaciones de la parte demandante en relación con la nulidad, vulneración de derechos fundamentales e indemnización de daños y perjuicios, e improcedencia del despido."

Hemos manifestado entre otras en TSJ, Social sección 1 del 13 de febrero de 2023 ( ROJ: STSJ GAL 1097/2023 - ECLI:ES:TSJGAL:2023:1097) Sentencia: 850/2023 Recurso: 6367/2022 que:

Así las cosas el Tribunal Supremo ha conceptualizado la dimisión del puesto de trabajo entre otras, en su sentencia de 19 de octubre de 2.006 , declarando que: "1º) la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, bastando que "la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 , que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7512)); 2º) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito", si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por "hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance" ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 (RJ 1990, 9762)); y 3º) en concreto, las conductas de "abandono de trabajo" pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del "contexto", de la "continuidad" de la ausencia, de las "motivaciones e impulsos que le animan" y de "otras circunstancias" ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 , con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988 )".

Pues bien, en el supuesto de autos, partimos para la determinación de la existencia de baja voluntaria como señala la resolución recurrida, del correo electrónico que remite la trabajadora demandante, y que se refleja en los hechos probados, concretamente en el hecho séptimo y que dice: " El día 8 de enero (lunes) la demandante envió un correo electrónico a Doña Marisa, en el que le comunicaba " Marisa, ya no trabajo ahí, cosas de antes me puedes preguntar lo que quieras, nuevas ya nada", el cual a juicio de la juzgadora de instancia, determina que hay una voluntad por su parte de dimitir.

Y consideramos que no se aprecia de los hechos probados de la resolución recurrida, que tal correo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral, no apreciamos una voluntad de la trabajadora "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito de dimitir, a lo que habrá que añadir que la circunstancia de que de 120 correos que recibía al mes con consultas de las empresas codemandadas, tras el incidente de 4 de enero de 2024 hayan desaparecido, no evidencia la voluntad de poner fin a la relación, sino todo lo contrario, es la empresa la que deja de enviar correo a la actora, y en consecuencia de remitir trabajo a la misma. Sin que tampoco se sustente como se señala en la fundamentación jurídica el argumento de que no haya dejado transcurrir un mínimo de tiempo suficiente para corroborar su argumento de que las empresas dejaron de enviarle correos con carga de trabajo. La dimisión como señala el TS debe acreditarse clara, concreta, consciente, firme y terminante, lo que no sucede en el supuesto de autos, por lo que no coincidimos con la juzgadora de instancia, y en consecuencia el cese de la actora, debe ser declarado improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

No procede la declaración de nulidad de despido solicitada, al no constar con base fáctica suficiente para tal declaración. Como señala el TS por todas sentencia de 25 de noviembre de 2005- "en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general ..., sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre , F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero , f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril ; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril, f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f. 6 )".

Hoy en día, el art. 181.2 LRJS indica que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Y "de este precepto se infiere que la evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir -de entrada- una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales; por ello, se viene entendiendo que es al demandante a quien le incumbe la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho, porque quien alega cualquier atentado a un derecho fundamental le basta con acreditar indicios racionales de una actitud antisindical de la empresa o de que en ella exista cierto ambiente hostil al ejercicio de actividades sindicales, para que sea la entidad empresarial la que corra con la necesidad de probar que su conducta está totalmente alejada de los referidos móviles antisindicales y que obedece a planteamientos fundados en derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 189/1994, de 20 de junio ) y es que "el demandante el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación" ( SSTC 38/1986, de 21 de marzo y 34/1984, de 9 de marzo ).

Los indicios entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos exigen que se genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental, lo que determina que es el afectado por la posible vulneración del derecho fundamental el que debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca-algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias (En este sentido: STS de 9 de febrero de 1996, rcud. 2429/1994 , sobre el extinto artículo 179.2 LPL .

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de que indiciariamente se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad" ( artículo 181.2 LRJS ), lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurren algún tipo de circunstancias de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical; o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho de libertad sindical ( STS de 5 de diciembre de 2000, rcud. 4374/1999 )" ( STS de 8 de mayo de 2019 [Rec. núm. 42/2018 ]).

En el supuesto de autos, no resulta acreditada ni tan siquiera la existencia de indicios de discriminación, por lo que en aplicación de la doctrina transcrita no procede la declaración de nulidad de despido, sino la de improcedencia.

SEXTO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/02/2006 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 04/01/2024. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 73 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . En consecuencia, debemos contabilizar 143 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 126.098,96 euros.De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

Y al no haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,