Sentencia Social 2305/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2011/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.-Doña Estrella formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado su demanda de concreción horaria de jornada de trabajo, que formuló contra DIRECCION000

La Magistrada autora de la sentencia considera que hubo una real negociación entre las partes sobre esa posibilidad de adaptación de jornada por razones de conciliación de la vida familiar y laboral que pidió la demandante en fecha 12 de enero de 2024. Que, así mismo, queda probada causa organizativa y productiva que alegaba la empresa para no acceder a la concreción horaria de la jornada de trabajo de lunes a viernes, de 14 a 20,30 horas como pretendía la demandante. Considera también que el centro comercial de DIRECCION003 donde fue destinada la demadante, cerraba a las 21,30 horas y por ello considera razonable la decisión de no contratar a nadie para cubrir esa hora que supondría aceptar la adaptación de jornada pedida. Por tanto, entiende justificado que el horario de la demandate fuese de 15 a 21,30 horas de lunes a viernes (sobre la jornada a desarrollar los sábados existía conformidad entre las partes). También añadía que no constaba información alguna que hiciese ver que el otro progenitor no pudiese hacerse cargo de la hija sobre la que se pedía aquella adaptación.

En el escrito de formalización del recurso que presenta dicha demandante se contienen dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre).

Con el primero se pretende el añadido de un nuevo hecho probado y también la reforma del sexto y séptimo hechos probados de la sentencia recurrida.

En el segundo se plantea la infracción del artículo 34, punto 8 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

Termina pidiendo que se revoque aquella sentencia, que se declare el derecho de la demandante a la concreción horaria pretendida y a que se le indemnice en 3,750 euros por vulneración de derechos fundamentales y compensación por el daño moral causado.

Tal recurso es impugnado por la demandada, que muestra conformidad con lo señalado en la sentencia recurrida, oponiéndose a todos los motivos del recurso e instando, finalmente, que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En fecha 16 de octubre de 2024 la parte recurrente aportó un documento consistente en una sentencia en pleito por despido habido entre las mismas partes, resolución dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en fecha 4 de octubre de 2024 (autos 451/2024), de lo que se dio traslado a la parte recurrida que ha presentado escrito oponiéndose a la unión a autos de ese documento.

Recordar que la Ley establece que, luego ya de dictada la sentencia por el Juzgado de lo Social, la admisión de documentos en el trámite del recurso de suplicación por esta Sala tiene carácter restringido, es decir, es excepcional, pues el principio general es el de no admitir esos documentos.

En efecto, el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dice: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012).

Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).

Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean "documentos decisivos para la resolución del recurso", manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Por otra parte, la jurisprudencia ha admitido la práctica de contestar a la admisión o no de documental que plantee la recurrente con el escrito de formalización del recurso en la sentencia que lo resuelva, por razones prácticas y porque sobre tal admisión tienen posibilidad de pronunciarse las partes en la impugnación de la sentencia. En tal sentido, por ejemplo, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de julio de 2022 y 23 de febrero de 2017 ( recursos 146/2020 y 146/2016).

Así lo hacemos y lo hacemos para inadmitir tal documento, ya que, aparte de que no consta que esa sentencia de Juzgado sea firme, es de resaltar que de la existencia de tal despido ya constan datos en el ramo de prueba de la parte demandante (documento número 8), no siendo por si mismo tal sentencia un documento decisivo para la resolución del recurso, puesto que ese despido (comunicado el día 15 de marzo y efectos del día 31 de marzo de 2024) es un hecho incluso posterior a la presentación de la demanda origen de estas actuaciones y también es posterior a la fecha de admisión de esa demanda por el Juzgado (5 de marzo de 2024), debiendo considerarse al efecto los contenidos de los artículos 410 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), que delimitan los hechos a valorar a momento de admisión de la demanda como principio general.

Por ello, previo testimonio de tal documento y unión de tal testimonio a autos, para la simple constancia de su presentación, tal documento será devuelto a la parte demandante.

TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

1.- En esta sentencia se decide sobre un recurso de suplicación debidamente formalizado.

Según el Tribunal Constitucional este tipo de recurso no es un recurso ordinario, como el de apelación, ni tampoco es una segunda instancia. Es otro tipo de recurso, de los llamados recursos extraordinarios, por cuanto que el objeto de los mismos siempre ha de ser limitado. En consecuencia, el Tribunal "ad quem" que lo resuelve, no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, ni tampoco puede censurar de forma genérica si la decisión dictada por el Juzgado "a quo" se atiene a Derecho. Por el contrario, el Tribunal se debe limitar a examinar las concretas cuestiones, fácticas o de derecho, que le sean planteadas por las partes en el recurso, en especial, las que le plantee la parte recurrente.

Por esa misma condición de recurso extraordinario el Tribunal debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia ( sentencias 105/2008, de 15 de septiembre y 294/1993, de 18 de octubre).

Y sobre esta idea esencial y la normativa vigente en sede de regulación de este recurso y por lo que hace a las peticiones de reforma de los hechos probados a través del recurso de suplicación, la jurisprudencia del orden Social reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia. Bajo esta locución se refleja la idea de que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada en el proceso, corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia como principio general y ello siempre a salvo las excepciones expresamente determinadas por la Ley. Así se expresa la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas o más recientemente, similares ideas se contienen en las sentencias de dicha Sala de 23 de diciembre y 29 de noviembre de 2022 ( recursos 59/2021 y 16/2021).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgador son muy relativas.

En concreto, y con respecto de recursos de suplicación como el presente, la Ley impone que sólo se hayan de modificar los hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además, también fija una segunda restricción: esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial.

Esto es lo que dispone la Ley para este tipo de recurso y así se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, este conjunto de limitaciones de las facultades del Tribunal en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario, interpretando las correspondientes normas de la hoy en día Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Esa misma condición extraordinaria se predica del que tratamos en las más recientes sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre y 15 de noviembre de 2022 ( recursos 3241/2019 y 2578/2019) estudiando los vigentes preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, que son trasposición en esta materia de lo que regulaba la previa y ya derogada Ley de Procedimiento Laboral.

Conforme tales ideas examinamos las reformas fácticas propuestas.

2.- Sustancialmente, como hecho probado nuevo, la parte recurrente pretende hacer constar que la solicitud de concreción horaria para cuidado de hija menor de doce años se hizo el día 12 de enero de 2024, cuando pretendía incorporarse al centro de la demandada en el centro comercial de DIRECCION001 y ello una vez que terminase el previo proceso de incapacidad temporal que había durado meses. Con respecto de ese centro en DIRECCION001, la demandante salía a las 22 horas, siendo la concreción horaria que solicitó era para trabajar de 14 a 20,30 horas de lunes a viernes. También con ello pretende matizar que la orden empresarial de trabajar no en ese centro comercial, sino en uno sito en DIRECCION003 no es contemporáno a esa peticioŽn, sino que esa orden se produce en fecha 15 de enero de 2024, que es cuando la empresa le comunicó a la demandante que se reincorporaría en el centro de trabajo de DIRECCION003, fijándosele el horario de trabajo de 15 a 21,30 horas de lunes a viernes en ese centro de DIRECCION003.

Ello efectivamente es así, pero no procede su añadido, ya que la prueba documental que se menciona para dar soporte a ello, ya se da expresamente por reproducida en el hecho probado sexto párrafo segundo de la sentencia y por ello, se entiende que su contenido forma parte de tales hechos probados. Al efecto, recordar que la demandante cita los documentos 1 (número 1 y 2) de su ramo de prueba y los documentos 3, 4, 5 y 7 del de la demandada.

3.- En el último párrafo del hecho probado sexto, en efecto, se fija mal la jornada laboral que expresa la empresa por correo electrónico de fecha 2 de febrero de 2024, puesto que la misma no es de 15 a 21 horas, sino de 15 a 21,30 horas, Al efecto basta ver el documento número 6 de ambos ramos de prueba, que también se dan por reproducidos en el segundo párrafo de este hecho probado sexto.

4.- No cabe es acceder a la reforma del séptimo hecho probado de la sentencia recurrida y que pretende hacer ver que en el centro de DIRECCION001 la jornada de lunes a viernes terminaba una semana a las 22 horas y la siguiente a las 21 horas, puesto que no había afluencia horaria.

Y no se admite esta reforma fáctica en concreto porque la documental ofrecida (documentos números 11, 12 y 13 del ramo de prueba de la demandante) no es literosuficiente para ello, pues, partiendo de que se trata de unas simples impresiones de información obtenida en Internet, solo haría ver una merma en asistencia al centro en la franja horaria de 21 a 22 horas, no que esa fuese la jornada de la demandante.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

La reforma producida en el artículo 37, puntos 4, 6 y 7 y en otros preceptos del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto-Ley 6/2019 , de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, es un paso más en el camino de aplicar los postulados de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, postulados esencialmente contenidos en sus artículos 5 y 44, normativa que expande sus efectos de forma transversal en todo el ordenamiento jurídico. A ello ya se alude en la Exposición de Motivos de aquel Real Decreto-Ley.

Y ese paso más también afecta a varias posibilidades de compaginar las responsabilidades laborales y las familiares. Empero, es bien curioso que ya se no hable de "la vida personal" como tercer factor a compaginar, junto con el trabajo y la familia. Esa vida personal se presume que está relacionada con el ámbito del derecho al ocio que toda persona tiene, vida personal que, por otra parte, si que mencionaba en la anterior redacción de ese artículo 34. Sin embargo, la mención a la "vida personal" se mantiene aquella idea de incluir también la vida personal a los efectos de conciliar en el artículo 44 de la Ley Orgánica Indicada.

Además y como se subraya en la sentencia recurrida, en este tipo de decisiones, no sólo se ha de examinar la nuda legalidad ordinaria, sino que siempre se ha de tener en cuenta la perspectiva constitucional de los valores en juego ( artículos 14 y 39 de la Constitución en este caso), como impone la doctrina del Tribunal Constitucional. Deben ser destacadas, entre otras, tres sentencias que se ha considerado que expresan claramente el paradigma en este tema: son las sentencias 3/2007, de 15 de enero, la 26/2011, de 14 de marzo y la 153/2021, de 13 de septiembre. En similar sentido y entre otras, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022 (recurso 4643/2018).

A atender estas finalidades conciliatorias también responde la Directiva de la Unión Europea (DUE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y de los cuidadores, por la que se derogaba la previa Directiva 2010/18 del Consejo.

La misma, entre otros objetivos, pretende fijar derechos individuales relacionados con el trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores (artículo 1, letra b). Esas fórmulas se contienen en su artículo 9, que fija una edad mínima a respetar en todos los países de la Unión, de ocho años. Como es sabido, en nuestro sistema, se considera esa edad en doce años para la jornada reducida regulada en el artículo 37, punto 6 del Estatuto de los Trabajadores y a esos doce años se alude también en el segundo párrafo del nuevo artículo 34, punto 8.

Interesa destacar, también, que el artículo 3 de aquel Convenio OIT, ratificado por España, dice: " Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.."

Por otra parte, el actual artículo 34, punto 8 del Estatuto de los Trabajadores deriva de la redacción dada al mismo por el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

En este caso, el mismo derivaba de la obligación de trasponer la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo y el nuevo redactado tiene por finalidad, según su Exposición de Motivos, adaptar en nuestra legislación las fórmulas de trabajo flexible que impone tal Directiva.

Puses bien, por eso tal artículo 34, punto 8 es una disposición que no modifica sino que mantiene los derechos ya previstos en el artículo 37 y el 48 bis del Estatuto de los Trabajadores (párrafo penúltimo) y además expresamente prevé que hagan uso de ese derecho de adaptación las personas trabajadoras que tengan hijos e hijas hasta los doce años (segundo párrafo).

Tales adaptaciones han de ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa (párrafo primero del vigente artículo 34, punto 8).

La norma establece un proceso negociador para esa concreción de la jornada. Por un lado, debe valorarse la condición de razonable y proporcionada de la propuesta que al efecto realice la persona trabajadora y de otro, las propias posibilidades organizativas y productivas del empleador en orden a atender a esa propuesta, sin que baste una simple negativa a lo solicitado por el trabajador, sino que supone también algo más, pues ha de notificar las causas de la negativa a asumir esa propuesta y en cuanto que es claro que no se discute el derecho a la jornada reducida en cuanto tal, ha de proponer alternativas a esa concreción y que entiende son asumibles por la empresa.

La final discrepancia en esa negociación ha de ser resuelta en vía judicial esa revisión.

En consecuencia, es claro que no cabe afirmar que exista un derecho subjetivo a lo que se denomina "jornada a la carta". Es decir, que no existe un derecho subjetivo del trabajador a la concreción de la jornada reducida a los puros y exclusivos intereses del trabajador, sino que también se ha de valorar si existen o no aquellas posibilidades organizativas o productivas empresariales de atender a esas propuestas.

En nuestro particular caso de autos, discrepamos de la decisión recurrida-

En primer lugar, porque consideramos que no puede hablarse de que realmente haya habido realmente un proceso negociador. Según lo ya explicado, a la petición de la demandante, no se le contesta accediendo o denegando esa adaptación de la jornada laboral entre el lunes y el viernes, sino que, siendo el centro de trabajo de la demandante en los últimos tiempos en el centro comercial de Bilbao, se le da una respuesta consistente en un cambio de puesto de trabajo bien distante del anterior, el centro de trabajo de DIRECCION003 y luego, dándose por consumado ese cambio, es cuando se viene a indicar una causa organizativa, cual es que ese nuevo centro comercial cierra a las 21,30 horas y no cabe que la demandante salga una hora antes, puesto que no es razonable contratar otra persona que ocupe su puesto por esa hora cinco días a la semana.

Con esa actuación de la demandada ante la petición de la demandante, se le coloca a la demandante en un escenario de cambio de puesto de trabajo y luego, también de horario.

Además, se ha de reparar que no es lo mismo el traslado del domicilio particular al centro comercial del DIRECCION001 que al de DIRECCION003 (la distancia entre ambos supera los 35 kilómetros).

Por otra parte, tampoco parece razonable que el tema quede liquidado con el expediente de aludir al otro progenitor y la falta de prueba de su imposibilidad para hacerse cargo de la menor cuando tratamos de un derecho de condición individual y que el ámbito de la conciliación laboral y familiar impone también considerar el interés superior de esa menor de edad, que no es solo que se le haya de atender en la comida, el ocio o su descanso, sino que entendemos que se ha de valorar también la propia necesidad afectiva de que la menor pueda ver a la madre a última hora de los días laborables y no solo a la mañana, antes de acudir al centro de enseñanza.

Por último, no podemos considerar que nos hallemos ante una posición empresarial flexible y que atienda a los argumentos de la demandante cuando se presentó una posición inicial que devino inamovible, puesto que se le dijo que ese cambio de puesto de trabajo era una decisión de "staff", pero nada más se explicó en orden a ese cambio de centro de trabajo sobre el que se pretendía fijar ese horario nuevo, que tampoco coincidía exactamente con el anterior.

En su consecuencia, esto nos lleva a asumir esa concreción horaria que la parte recurrente solicitó, así como la indemnización reparadora pretendida, pues existe un claro daño moral que no necesita prueba según tradicional jurisprudencia de ociosa cita y la demandada tampoco argumenta nada en orden a considerar excesiva la cantidad pretendida (3.750 euros) que, por ende, nos parece razonable.

CUARTO.-Dado que el demandado obtuvo sentencia a su favor en la instancia, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, ya que así interpretaba la jurisprudencia el derogado artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral, siendo el vigente y aplicable al caso artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, trasunto de tal precepto. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 ( recursos 176/2001 y 98/1996).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.