Sentencia Social 2340/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2376/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda dirigida por D. Pedro Antonio, declarando la improcedencia del despido decidido por la empresa, IBERMÁTICA, S.A. en fecha de 14 de abril de 2.023, condenando a la demandada a, a su opción, la inmediata readmisión del trabajador demandante en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad a la fecha del despido y a abonarle los salarios dejados de percibir desde entonces hasta que la readmisión tenga lugar o a abonarle la cantidad de 537.029,40 euros, en concepto de indemnización por la rescisión de su contrato de trabajo, absolviéndola de los demás pedimentos de la demanda y absolviendo al FOGASA.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación D. Pedro Antonio y la empresa IBERMÁTICA, S.A. - actualmente denominada AYESA IBERMÁTICA, S.A.U. -.

Por razones de lógica procesal, analizaremos en primer lugar el recurso de la empresa demandada, dado que cuestiona con carácter principal la propia calificación de las extinciones operadas.

SEGUNDO.- LA REVISIÓN DE HECHOS SOLICITADA POR LAS PARTES.

Ambas partes recurren con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

A.- LA REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS INSTADA POR LA EMPRESA DEMANDADA.

En el presente caso, pretende la empresa se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado tercero para darle la siguiente redacción alternativa:

"Desde el punto de vista de funcionamiento de la empresa IBERMATICA SA, está dirigida por un Consejo de Administración en el que están representadas las tres empresas que constituyen su accionariado, existiendo dentro del mismo un Consejero Delegado, D. Alfonso que ejercía las funciones delegadas del Consejo".

Pretensión que basa en la documental que invoca.

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ha valorado ya toda la prueba practicada y que la condición de Consejero Delegado del Sr. Alfonso y de Gerente ya consta en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia impugnada, por lo nada nuevo ni relevante aporta la modificación pretendida, siendo así que dicha condición de Gerente fue acreditada por la testifical practicada en la persona del Sr. Joaquín.

b.- la modificación del hecho probado decimocuarto para darle la siguiente redacción alternativa:

"En septiembre de 2021, la Sociedad IBERMATICA INVETSMENT SL - Socio mayoritario de IBERMATICA SA - puso en marcha un plan de incentivos a largo plazo, vinculado a una situación excepcional y única como era la desinversión del capital de IBERMATICA SA, por parte de IBERMATICA INVETSMENT SL.

El actor fue invitado a participar en dicho plan de incentivos a largo plazo (RATCHET M21) mediante comunicación de fecha 4 de octubre de 2021.

La intervención de IBERAMTICA SA - empleadora del actor - en dicho Plan se limitada a efectuar el pago - a cuenta de IBERMTICA INVETSMENT SL de la cantidad correspondiente al actor por este concepto si se producía una situación única y extraordinaria, como era la venta del capital ( desinversión) propiedad de IBERMATICA INVETSMENT SL en IBERMATICA SA, y a la vez practicar sobre la cantidad abonada en su caso en este concepto, la correspondiente retención fiscal.

Con fecha 29 de diciembre de 2022, se produce la venta por parte de IBERMATICA INVETSMENT SL del capital que poseía en IBERMATICA SA, y por tanto una vez cumplida la condición a la que se vinculaba el devengo y abono del RATCHET M21 - IBERMATICA SA - en esa única condición de pagador por cuenta de tercero - procede a abonar al actor la cantidad de 650.945,90 euros brutos, equivalentes a 359.156,40 euros netos.

En las condiciones generalES del Plan (RATCHET M21) y en su apartado 10 se establecían dos circunstancias relevantes de este Plan: 1.- El RATCHET M21 recibido en virtud de este plan es otorgado de forma discrecional y totalmente extraordinaria, por lo que con motivo de su excepcionalidad y carácter no consolidable no forma parte de la retribución normal o prevista a efectos de calcular la indemnización por despido, pago por dimisión o extinción de mutuo acuerdo, indemnización por despido colectivo o por extinción basada en causas objetivas , indemnización por regulación de empleo, pago por finalización de servicios, bonus, gratificación, premio por duración de servicios, prestación de jubilación, indemnización por daños y perjuicios o cualquier otro concepto que pueda ser equiparable a los anteriores.

Se establece en el apartado 10.vii) de dichas condiciones generales que el plan es promovido única y exclusivamente por IBERMATICA INVETSMENT SL y reconoce que IBERMATICA no contrae ninguna obligación en el marco del mismo.".

Pretensión que basa en los documentos que invoca.

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ha valorado ya toda la prueba practicada y que ha concluido como lo ha hecho, partiendo de considerar que se trataba de un Plan dirigido exclusivamente a directivos, algo que, por otra parte, también afirma la recurrente al señalar en su escrito de suplicación que "este plan de incentivos largo plazo dirigido a determinados miembros del equipo directivo".

c.- la modificación del hecho probado primer en cuanto al salario reflejado en el mismo, que la instancia ha fijado en 58.582,93 euros mensuales, pretendiendo se fije en 15.684,61 euros.

Pretensión que se desestima, dado que la cuestión así planteada en este momento no es meramente fáctica, sino jurídica, y que procederá abordarla al analizar el motivo tercero del recurso de suplicación de la empresa, en el que plantea la cuestión del salario a tomar en cuenta como regulador del despido enjuiciado.

d.- la modificación del hecho probado noveno para añadir al mismo un tercer párrafo para el que propone el siguiente tenor literal:

"Las facultades conferidas al actor Sr. Pedro Antonio en virtud de los poderes referidos en los párrafos precedentes, abarcaban a todas las áreas de la empresa, y las ha venido ejercitando el actor desde el día 2 de julio de 2018 hasta la finalización de su relación laboral el día 14 de abril de 2023, mediante su intervención en nombre y representación de IBERMATICA en el otorgamiento y suscripción de contratos de todo tipo como por ejemplo contratos administrativos y de arrendamientos de fincas urbanas, mercantiles, llegando incluso a firmar en nombre de IBERMATICA SA, la escritura de elevación a público del documento de compraventa de acciones de la citada mercantil IBERMATICA SA , el día 29 de diciembre de 2022".

Pretensión que basa en la documental que invoca.

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ha tenido por reproducido el documento en el que consta el otorgamiento de poderes al demandante. Y, por otra parte, no es necesario referirse a su participación en la firma de la compraventa de la empresa, dado que la instancia ya lo tiene por acreditado en la Fundamentación jurídica de la Sentencia.

e.- la modificación del hecho probado decimonoveno para añadir al mismo un texto del siguiente tenor:

"En dicha liquidación y finiquito consta incluido dentro del desglose de conceptos que contiene la misma la cantidad de 52.002,20 euros, en concepto de días de preaviso alta dirección.

Así mismo y también el día 14 de abril de 2023 la empresa IBERMATICA SA, realizo una tercera transferencia a la cuenta de D. Pedro Antonio, en este caso por importe de 18.594,09 euros, en concepto de indemnización por extinción Alta Dirección".

Pretensión que basa en la documental que invoca.

Pretensión que se estima, por así obrar en los documentos reseñados, sin contradicción con otros elementos probatorios y sin perjuicio de la valoración jurídica que luego se haga de estos hechos.

B.- LA REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS INSTADA POR EL TRABAJADOR DEMANDANTE.

Por su parte, D. Pedro Antonio pretende se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado primero para que se diga que presta los servicios para la demandada desde el 4 de diciembre de 2000 y que su salario mensual es de 71.514,77 euros.

Pretensión que basa en los documentos que invoca.

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ya hace constar en el hecho probado cuarto que comenzó a prestar servicios el dicho 4 de diciembre de 2000, sin perjuicio de la valoración jurídica que luego se haga de este y otros hechos en relación con la antigüedad a computar a los efectos del despido impugnado. Por otra parte, en cuanto al salario, como se ha dicho respecto de la pretensión revisora de la empresa, la cuestión así planteada en este momento no es meramente fáctica, sino jurídica, y que procederá abordarla al analizar el motivo tercero del recurso de suplicación de la empresa, en el que plantea la cuestión del salario a tomar en cuenta como regulador del despido enjuiciado.

b.- la modificación del hecho probado sexto en el sentido de suprimir del mismo que hubiera asesorado a diversas empresas y para añadir que fue a IBERMÁTICA a la que giró "sus únicas" facturas.

Pretensión que basa en la documental que invoca.

Pretensión que ha de desestimarse, dado que solamente constan facturas de abril a julio de 2014 y que, por tanto, de ello no puede colegirse lo pretendido, sin hacer elucubraciones que no son admisibles para revisar los hechos probados, pues, como se ha dicho más arriba, hemos de estar a que se haya producido un error de la instancia en la valoración de la prueba y que dicho error ha de ser palpable y claro.

c.- la modificación del hecho probado vigésimo para darle la siguiente redacción alternativa:

"El 17 de Abril del 2.023, la Dirección de la empresa "Ibermática, S.A." envío una comunicación interna a D. Pedro Antonio, en la que le comunicaba que el importe del bono extraordinario trianual, correspondiente a los años 2.020/22 era el de 102.000 euros, que era el equivalente al 9 85% del total del bono extraordinario cuyo importe trianual era 120.000 euros, por no haberse alcanzado todos los objetivos que daban derecho a su percepción completa.

Dicha comunicación no fue recibida por el recurrente, dado que había sido despedido el día 14 de abril de 2023, no habiendo recibido tampoco dicha cuantía, reflejándose en el finiquito de 14 de abril que se encontraba pendiente la retribución variable del ejercicio 2022, y el bono extraordinario 2020/2022 que no podrá efectuarse hasta conocer el resultado BAI y EBITDA PF de dicho ejercicio de la compañía.

Asimismo, la compañía decidió abonar el 85% de la retribución variable trianual".

Pretensión que basa en la documental que invoca.

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ha valorado ya toda la prueba practicada a este respecto, tal como lo refleja detalladamente en la Fundamentación jurídica. De otro lado, pretende el demandante introducir hechos negativos, lo que no es admisible.

d.- la modificación del hecho probado vigesimoprimero para darle la siguiente redacción alternativa:

"El 15 de abril, habiendo causado baja por despido el demandante Pedro Antonio el día anterior 14 de abril, se realizó una comunicación interna que fijaba el importe del variable del año 2022 en 29.791 euros brutos.".

Pretensión que, pese a basarse en la documental que invoca, se desestima, dado que nada relevante se aporta, al haber ya tenido en cuenta la instancia esa suma a la hora de calcular el salario regulador del despido, como consta en la Fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Antes de entrar a resolver las varias cuestiones jurídicas planteadas, procede recordar los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con la única modificación que hemos estimado a petición de la empresa. Son los siguientes, expresados en lo que resultan necesarios para resolver los recursos: el demandante venía prestando sus servicios para la demandada en el centro de trabajo de Donostia, desde el 1 de septiembre de 2.014, con la categoría profesional de director financiero; la demandada está constituida por tres sociedades, las empresas "Proa Capital de Inversiones S.G.E.L.C., S.A.", "Kutxabank, S.A." y "Organización Nacional de Ciegos Españoles", de las cuales la empresa "Proa Capital de Inversiones S.G.E.L.C., S.A." es el socio mayoritario, su actividad consiste en el desarrollo y explotación de sistemas informáticos, y cuenta con una plantilla de cinco mil quinientas personas aproximadamente.; la demandada está dirigida por un Consejo de Administración en el que están representadas las tres empresas que constituyen su accionariado; por debajo del Consejo de Administración hay un gerente, que normalmente se designa por sus siglas en inglés CEO, que dirige la actividad económica de la empresa, y que responde directamente ante el Consejo de Administración, y por debajo del gerente diversas direcciones que tienen a su cargo determinadas áreas de actividad de la empresa; el demandante comenzó a prestar sus servicios el 4 de diciembre de 2.000 mediante contrato de trabajo indefinido con la categoría profesional de gerente de la Secretaría General Técnica; el 19 de junio de 2.013 el trabajador comunicó a la demandada que renunciaba a su empleo con efectos del 30 de junio, renuncia que abarcaba a todos los cargos que ocupaba en la empresa y en sus sociedades dependientes, y que la base de su decisión era buscar nuevos horizontes profesionales, firmando el 30 de junio el finiquito; a partir de ese momento se dio de alta en el RETA para prestar servicios de asesor financiero; mientras estuvo de alta en el RETA el demandante asesoró a diversas empresas, incluida la demandada, a la cual giró diversas facturas que tenían la retención fiscal y el impuesto sobre el valor añadido correspondiente; el 1 de septiembre de 2.014, las partes firmaron un contrato de trabajo indefinido, en virtud del cual el demandante pasó a prestar sus servicios como director; su salario tenía dos partes: una fija en cuantía de 125.000 euros anuales, a los que se deben añadir 6.158,31 euros de retribución en especie, lo que supone un importe total de 131.158,31 euros, y una parte variable vinculada a la consecución de objetivos; el 20 de junio de 2.018 se revocaron los poderes concedidos a otra persona y se concedieron al demandante y otro trabajador; el 27 de junio de 2.018, el consejero delegado de la empresa D. Alfonso remitió una carta al demandante en la que le comunicaba su asignación al nivel de director número 2, así como las condiciones retributivas que iba a tener a partir del dicha fecha, como consecuencia de las responsabilidades que había adquirido; el Sr. Alfonso había sido nombrado gerente, consejero delegado o CEO, siendo él quien dirigía y organizaba la actividad, no solo del actor, sino de todos los demás directores de área de la empresa; el actor no rendía cuentas directamente ante el Consejo de Administración sino ante el gerente el Sr. Alfonso, que era la persona que rendía cuentas de su actuación ante el Consejo de Administración; hubo en los años 2020 y 2021 contactos entre IBERMÁTICA y AYESA INVERSIONES, S.L. para pactar la venta de la primera a la segunda, contactos en los que intervino el Sr. Alfonso, en su condición de consejero delegado, siendo también él quien firmó un acuerdo de confidencialidad, tras lo que las negociaciones tomaron un nuevo impulso; 18 de enero de 2.021, el consejero delegado remitió un correo electrónico al demandante comunicándole acuerdo del Consejo de Administración de establecer un bono económico de carácter extraordinario y no recurrente, referido al cumplimiento de objetivos específicos en el trienio 2.020/22, y cuyo importe era de 120.000 euros; en septiembre de 2.021, la empresa puso en marcha un plan de incentivos a largo plazo denominado "Ratchet M21", vinculado al cumplimiento de un plan de negocio que iba dirigido a realizar una desinversión de la empresa, en vista de su futura venta a la empresa "Ayesa Inversiones, S.L.", y que estaba dirigido exclusivamente a determinados directivos de la empresa, siendo el demandante uno de ellos y cumpliendo los objetivos fijados, percibiendo una suma bruta de 650.945,90 euros - 359.196,40 euros netos - abonados el 29 de diciembre de 2.022, fecha en la que finalizó la vigencia de este plan; el 29 de diciembre de se produjo la venta en escritura pública de la empresa IBERMÁTICA a AYESA INVERSIONES, S.L., acto en el que actuaron como vendedores diversas personas en representación de los socios de la primera y el demandante en nombre de IBERMÁTICA; tras dicha venta se produjo una remodelación de la empresa resultante, ya que ambas empresas tenían su propia organización y órganos de gestión, y como consecuencia de la unificación de las dos empresas se produjo una reestructuración de los órganos directivos de la empresa adquirente; el 7 de marzo de 2.023, tuvo lugar una reunión en la que participaron el demandante y representantes de la empresa, comunicándosele que sus funciones iban a ser asumidas por quien venía realizándolas en la empresa compradora y que en breve se rescindiría su contrato de trabajo; el 14 de abril de 2.023, la empresa remitió dos cartas al demandante: en una le comunicaba su desistimiento de la relación de alta dirección y en la otra la rescisión de su contrato de trabajo con efectos desde ese mismo día, alegando causas objetivas de carácter organizativo; no se comunicó a la representación de los trabajadores la rescisión del contrato de trabajo del demandante; el 14 de abril del 2.023, la empresa transfirió a la cuenta del demandante la suma de 21.461,19 euros, en concepto de "indemnización extinción laboral ordinaria" y la suma de 40.536,74 euros, en concepto de finiquito, así como otra suma de 18.594,09 euros en concepto de indemnización por extinción Alta Dirección; el 17 de abril siguiente la empresa comunicó al demandante que el importe del bono extraordinario trianual, correspondiente a los años 2.020/22 era de 88.278 euros, que era el equivalente al 85% del total del bono extraordinario por no haberse alcanzado todos los objetivos que daban derecho a su percepción completa; durante el año 2.022 el trabajador percibió en concepto de retribución variable la cantidad de 29.791 euros.

CUARTO.- LAS DENUNCIAS DE INFRACCIÓN JURÍDICA ALEGADAS POR LA EMPRESA IBERMÁTICA, S.A.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la empresa recurrente la Sentencia de instancia, alegando las siguientes infracciones:

A.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN LABORAL ENTRE LAS PARTES: LABORAL COMÚN O ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN.

Denuncia la empresa demandada la infracción de los arts. 1.2 y 9.2 y 3 del RD 1382/1985, por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección, en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de fechas 7 de marzo de 1998 (RJ 1859), 10 de febrero de 1984 ( RJ 857) , 12 de septiembre de 1986 (RJ 4139) y 23 de diciembre de 1985.

Argumenta, en este sentido la empresa demandada, y sucintamente expresado ahora, que la relación laboral entre las partes era, desde el 2 de julio de 2018, especial de alta dirección, en el puesto de Director Corporativo, con amplios poderes, reportando al Consejero Delegado y teniendo funciones ejecutivas; que dichas facultades afectaban a todas las áreas estratégicas de la empresa y que las ejercía sin ninguna limitación.

La relación laboral especial de alta dirección se prevé en el artículo 2.1.a) ET y se regula en la actualidad en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, norma cuyo artículo 1.2 define al personal de alto cargo como "aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad y sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad. Se aprecia, pues, que lo que caracteriza la relación laboral de alta dirección es, precisamente, la toma de decisiones en los actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial relativos a su titularidad y con un carácter general y la autonomía y responsabilidad con que tal actuación se desempeñe.

En este sentido, hay que recordar los criterios jurisprudenciales para la determinación de la existencia o no de una relación laboral especial de alta dirección. No podemos en este momento de dejar de traer a colación la STS de 4 de junio de 1999 - Rcud. 1972/98 -, que determinó que era relación laboral común y no relación especial personal alta dirección la de un director financiero de un grupo de empresas que no tenía facultades para ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica del grupo y relativos a sus objetivos generales. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo argumentó largamente en torno a la diferenciación entre la relación laboral común y la de alta dirección, y lo hizo en el siguiente sentido:

"(...) a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24-I-1990, 12-IX-1990 2-I-1991 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1" ( STS/Social 12-IX-1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad - con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" ( SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990 ).

d) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa" (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991).(...)".

Más recientemente, y por todas, hemos de recordar la STS n.º 742/2023, de 11 de octubre de 2023, Rcud. 2053/2021, en la que el TS analiza si una determinada relación de prestación de servicios es especial de alta dirección o laboral común.

Así se razona en dicha Sentencia, en lo que ahora interesa:

"(...) Doctrina de la Sala.

1. Relevancia.

A) Son numerosas las ocasiones en que nos hemos debido ocupar de la delimitación que posee la relación laboral especial de alta dirección en el ámbito del sector público. Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho exigen que demos una respuesta concordante con la brindada en ocasiones anteriores.

Además, a lo largo del presente procedimiento, como queda expuesto, tanto las partes litigantes cuanto las resoluciones contrastadas y el Informe del Ministerio Fiscal han basado sus respectivas posiciones en ellas.

Con cita de abundantísimos antecedentes, las SSTS 16 marzo 2015 (rcud. 819/2014 ) y 597/2020 de 3 julio ( rcud. 3110/2019 ) recopilan la doctrina que seguidamente recodamos. En los párrafos siguientes resumimos sus razonamientos.

2. Caracterización general del contrato especial.

Ámbito de los poderes.- El contrato de alta dirección implica el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento.

Intensidad de las facultades.- Los poderes han de estar referidos a la íntegra actividad de la empresa o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad.

Autonomía en la adopción de decisiones.- Es imprescindible la verdadera autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa. Normalmente estarán bajo la legislación laboral común quienes reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, como sucede con los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias.

Interpretación restrictiva.- No hay relación laboral especial por el mero ejercicio de determinadas funciones directivas (por delegación), pues el ámbito de este singular contrato no puede ser objeto de una interpretación extensiva.

Síntesis.- "el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa".

(....)

2. El nomen iuris no es decisivo, pero las funciones desempeñadas sí.

La suscripción de un contrato especial de alta dirección no determina su verdadera naturaleza, aunque pueda tomarse como indicio de que así es, sino que ha de estarse al verdadero contenido de las funciones asumidas.

Las encomendadas al hoy recurrente no entrañan realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales, pues su real actividad se limitaba a realizar funciones directivas intermedias en un ámbito provincial, dependiendo funcionalmente de diversos órganos, sin que conste que hubiere realizado funciones distintas de trascendencia a los efectos de variar el carácter de la relación jurídica.

(...)

Sin embargo, al quebrar la naturaleza especial del contrato de trabajo resulta inaplicable la figura del desistimiento contenida en el RD 1382/1985. Huelga advertir que por la vía del artículo 49.1.b ET tampoco sería posible introducir una causa de terminación del contrato que abocara a la libre y unilateral decisión de la empleadora.(...)".

En el caso que nos ocupa, consta acreditado que el demandante tenía amplios poderes y que debía reportar al Gerente y Consejero Delegado, Sr. Alfonso, siendo éste quien dirigía y organizaba la actividad, no solo del actor, sino de todos los demás directores de área de la empresa, siendo así que el demandante no rendía cuentas directamente ante el Consejo de Administración sino ante el gerente el Sr. Alfonso, que era la persona que rendía cuentas de su actuación ante el Consejo de Administración. A lo que debe añadirse que no consta que tuviera realmente facultades para adoptar decisiones, sino que actuaba por mera delegación y en representación, no constando la plena autonomía y responsabilidad, pues incluso en la que parece la más llamativa operación en la que intervino, esto es, en la venta de la empresa, lo hizo, como la instancia remarca, sin constancia en la propia escritura de compra venta de que ejerciera ningún tipo de poder decisorio en ese negocio, sino que su participación se limitó a ser un mero partícipe del negocio sin voz, y sin ningún tipo de poder decisorio.

En definitiva, no se aprecia, como acertadamente ha hecho la instancia, que la relación laboral entre las partes pudiera calificarse como una relación laboral especial de alta dirección.

B.- ACERCA DEL SALARIO REGULADOR DEL DESPIDO.

Denuncia la empresa recurrente la infracción de los arts. 26 y 56 ET, sobre el "Incentivo a Largo Plazo o RATCHET", entendiendo que no debe formar parte del salario regulador del despido. Argumenta la empresa, en este sentido, en esencia, que la cantidad percibida en este concepto por el demandante - 650.945,50 euros brutos - lo fue por su trabajo como alto directivo y no por su actividad ordinaria; que, si se entendiera que tiene naturaleza salarial, no podría formar parte del salario regulador del despido pues fue una gratificación extraordinaria de carácter excepcional y abonada por uno de los accionistas de la demandada y no por la empleadora.

Motivo que también desestimamos.

Tenemos que partir, desde luego, de los hechos acreditados, hechos que, respecto a esta concreta cuestión, revelan, como la Sentencia recurrida plasma y tal como se ha reflejado más arriba, que, en septiembre de 2.021, la empresa demandada puso en marcha un plan de incentivos a largo plazo denominado "Ratchet M21", vinculado al cumplimiento de un plan de negocio que iba dirigido a realizar una desinversión de la empresa, en vista de su futura venta a la empresa "Ayesa Inversiones, S.L.", y que estaba dirigido exclusivamente a determinados directivos de la empresa, siendo el demandante uno de ellos y cumpliendo los objetivos fijados, percibiendo una suma bruta de 650.945,90 euros - 359.196,40 euros netos - abonados el 29 de diciembre de 2.022, fecha en la que finalizó la vigencia de este plan.

Ninguna razón hay para no considerar que dicha cantidad sea reputada salario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 26.1 ET, pues está remunerando la actividad del trabajador demandante, aunque se tratara de una actividad extraordinaria. Ni existe razón alguna para no computarla como parte del salario regulador del despido - en los términos y proporción en que la instancia lo ha hecho -.

Así ha de concluirse a tenor de la doctrina jurisprudencial - por todas, la STS de 24 de octubre de 2006, Rcud. 1524/2005 -. En esta Sentencia se planteó la cuestión relativa a dirimir si en el salario regulador de la indemnización por despido improcedente debe computarse o no el bonus por objetivos devengado en el año anterior y percibido en el año del despido. Pues bien, la Sala IV da a tal cuestión una solución positiva confirmando la decisión judicial combatida, partiendo de afirmar que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el recibido en el último mes, salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas de la percepción de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de ahí que proceda su inclusión aún cuando su devengo fuera del año anterior.

En la referida Sentencia el TS razonó como sigue, en lo que ahora interesa:

"(...) CUARTO.- En cuanto al primer punto de contradicción relativo a si en el salario regulador de la indemnización por despido improcedente debe computarse o no el bonus por objetivos devengados en el año 2003 y percibiendo en el año del despido en 2003, se invoco como sentencia contraria la dictada por la Sala de lo Social de Cataluña en 10-11-2000 , firme al tiempo de publicación de la recurrida.

Existe contradicción entre una y otra sentencia, ya que en la referencial también se debatía, en un caso de despido improcedente, el módulo salarial que debía tenerse en cuenta para la fijación de la indemnización por despido, y en concreto, al igual que en la recurrida, si un bonus, abonado, en el año 1999, fecha del despido y devengado en el año anterior debía o no incluirse en aquel, lo que se decidió negativamente por cuanto lo percibido correspondía a 1998, y no al año siguiente del despido la consecución de los objetivos. No afecta a dicha contradicción, como alegaba la parte actora recurrida, el que en la referencial, se exigiera además al trabajador probar si en el año del despido iba a alcanzar los objetivos concretos pactados para tener derecho al bonus, mientras que en la recurrida, se desconocían cual eran los objetivos, al no haberse probado por la empresa su existencia, ya que ello no es relevante, siendo por lo demás algo que estaba obligada a probar la empresa.

QUINTO.- En el recurso en cuanto al fondo se denuncia infracción del artículo 56-1a) del ET en relación con los artículos 26 del mismo cuerpo legal y 217 L.E. Civil y demás normas que rigen la prueba.

La tesis correcta es la de la sentencia recurrida, que se ajusta a nuestra doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido, contenida, entre otras, en las sentencias de 17-7-1990 , 13-5-1991 (R-977/90 ), 30-5-2003 (R-2754/02 ), 27-9-2004 (R-4911/03 ) y 11-5-2005 (R-5737/03 ). De acuerdo con la segunda de ellos el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004.

Finalmente, a estas conclusiones no obstan las alegaciones de que no era en realidad la demandada quien abonó este incentivo, sino su accionista mayoritario, dado que el trabajo del demandante para lograr los objetivos fijados para su consecución lo fue por cuenta de la demandada en su conjunto y fue ésta quien hizo el abono de la suma indicada.

C.- ACERCA DEL CESE POR DESISTIMIENTO EMPRESARIAL EN LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN.

Denuncia la empresa en el cuarto motivo de su recurso la infracción de los arts. 9.3 y 11.1 RD 1382/1985 y 52.c) y 53 ET. Argumenta la demandada, en este sentido, que entregó al demandante dos comunicaciones de extinción de la relación laboral: una de desistimiento de la relación laboral especial de alta dirección y la otra de despido objetivo por causas organizativas de la relación laboral ordinaria; que ha de tenerse por válido el desistimiento indicado y también por concurrentes las causas organizativas para el despido objetivo, que debió haber sido declarado procedente; subsidiariamente, argumenta que el salario a tener en cuenta es de 190.375,31 euros/año, eso es, 15.864,61 euros/mes.

Motivo que desestimamos también.

De un lado, ya hemos rechazado más arriba la pretensión de que se considere que entre las partes ha existido una relación laboral especial de alta dirección, razón por la que no hemos de reiterar nada sobre esta cuestión ni, por ende, sobre la extinción de la misma por desistimiento empresarial que, obviamente, rechazamos.

De otro lado, en relación con la extinción del contrato de trabajo - común - por causas objetivas organizativas, ha de partirse de lo que la instancia ha tenido por acreditado. Y es que entiende, de entrada, que habría causa para la extinción, si bien considera que la forma no ha sido cumplida, al no haberse puesto a disposición del demandante la indemnización legalmente prevista, pues se ha tomado un salario regulador muy inferior al que correspondía, lo que no atribuye a un mero error subsanable.

Pues bien, la argumentación de la instancia se considera correcta. Como más arriba ya hemos reseñado, el salario regulador del despido es el indicado, muy lejos del que la empresa ha tomado en consideración para fijar la indemnización por despido objetivo, lo que conduce a determinar, como la instancia lo ha hecho, su improcedencia. Sin que, se insiste en ello, nos hallemos ante un error excusable, pues fue la propia demandada la que abonó el bonus o Ratchet y que debió haberlo incluido en el salario regulador, sin haberlo hecho.

QUINTO.- LAS DENUNCIAS DE INFRACCIÓN JURÍDICA ALEGADAS POR EL TRABAJADOR DEMANDANTE.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna el trabajador demandante la Sentencia de instancia, alegando las siguientes infracciones:

A.- SOBRE EL PAGO DE VARIABLES.

Denuncia el demandante la infracción de los arts. 26.1, 29.1 y 29.3 ET y 1119 CC. Argumenta, en este sentido, en esencia, que no ha percibido cantidad alguna del variable de 2022 y bono extraordinario de 2020/2023, contra lo que la instancia sostiene; que en el finiquito se le indica que queda pendiente de abono la retribución variable de referencia.

Motivo que desestimamos.

En efecto, la instancia ha tenido por acreditado, en relación a las retribuciones variables del año 2022, que D. Pedro Antonio ya ha percibido las mismas en cuantía de 29.791 euros en relación a la retribución variable anual, y de 88.278 euros en relación a la retribución variable trianual y, en relación a la retribución variable anual de 2.023, se razona por el magistrado a quo que la retribución variable es una retribución condicionada al cumplimiento de una serie de objetivos que establece la Dirección de la empresa y que, en este caso, el actor no ha acreditado que haya cumplido uno solo de esos objetivos, así como que solo ha prestado servicios en tres meses del año 2023. Y, sobre la retribución variable trianual que reclama en el año 2.023, la instancia ya ha razonado que se trata de una parte de la retribución que tenía un carácter extraordinario y único, y que, finalizada su vigencia, no ha sido sustituido por otro bono extraordinario.

B.- SOBRE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE - LA ANTIGÜEDAD -.

Denuncia el trabajador demandante la infracción de los artículos 56.1 y 26.1 ET y STS de 8 de julio de 2024 sobre unidad esencial del vínculo. Argumenta, en esencia, el demandante que se debe computar la antigüedad del 4 de diciembre de 2020 - invocando al efecto diversos documentos - y la declaración testifical del responsable de recursos humanos, lo que no puede tenerse en cuenta en este cauce de suplicación de denuncia de infracción jurídica.

Respecto a la antigüedad a tener en cuenta, no admitimos la pretendida por el demandante, dado que ha habido interrupciones relevantes superiores a 20 días en su cadena de contratación, tal como consta en la Sentencia recurrida, en la que se ha tenido por acreditado lo antedicho.

En efecto, en tal sentido, hemos de estar a la jurisprudencia del TS que ha ido analizando bien distintos supuestos. Así, podemos invocar las siguientes resoluciones del alto Tribunal:

.- STS de 8 de marzo de 2007 - Rcud. 175/04 -, según la cual se computa todo el tiempo de servicio siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma;

.- STS de 15 de mayo de 2015 - Rcud. 878/2014 - según la cual existe unidad del vínculo, pese a concurrir una interrupción de 45 días, interrupción durante la que, además, el trabajador había percibió prestaciones de desempleo, teniendo el TS en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior;

.- STS de 23 de febrero de 2016 - Rcud. 1423/2014 - en la que se analiza un supuesto con una interrupción de 69 días, en un caso de reiterada contratación fraudulenta;

.- STS de 7 de junio de 2017 - Rcud. 1400/2016 -, en la que se analizó un sucesión de contratos de 14 años, en la que medió una interrupción de 3 meses y 19 días, concluyéndose que la concurrencia de fraude permite mayor amplitud temporal en la valoración del plazo que deba entenderse significativo como ruptura de la unidad contractual, dado que, de otro modo, se estaría facilitando precisamente el éxito de la conducta defraudadora;

.- STS de 7 junio de 2017 - Rcud. 113/2015 -, que se razona también que, si bien la aplicación de la doctrina esencial del vínculo exige que no haya existido una interrupción significativa entre contratos, interrupción que suele establecerse en el plazo de caducidad de la acción de despido de 20 días, pueden existir interrupciones por periodos superiores en atención a las circunstancias del caso; en el caso, la relación se mantuvo durante 14 años, la interrupción entre 2 contratos de 4 meses no supone ruptura de la doctrina esencial del vínculo;

.- STS de 21 de septiembre de 2017 - Rcud. 2764/2015 -, en la que se razona que la unidad del vínculo no está ligada la existencia de fraude de ley, pudiendo y debiendo apreciarse en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho; se concluye en esta Sentencia que un paréntesis de tres meses y medio no rompe necesariamente la unidad esencial del vínculo y que si se ha trabajado el 97% del tiempo transcurrido durante doce años, existe cesión ilegal, varios contratos temporales, continuidad de funciones y un solo paréntesis inferior a cuatro meses, la unidad del vínculo se mantiene y el cómputo de la antigüedad se retrotrae al momento inicial del trabajo; en esta Sentencia se recuerdan anteriores SSTS de 8 de noviembre de 2016 - Rcud. 310/2015 -, de 7 de junio de 2017 - Rcud. 113/2015 y 1400/2016 -, que admiten interrupción superior a 3 meses, argumentándose que no se ha de estar con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos y que no existe un tope exacto, debiendo tenerse en cuenta diferentes factores, como el tiempo total de duración de toda la relación laboral, el volumen de actividad desarrollado, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

.- STS de 16 de octubre de 2017 - Rcud. 1203/2016 -, en la que se razona que ha de tenerse en cuenta todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma;

.- STS de 16 de enero de 2018 - Rcud. 2886/2015 -, según la cual la ruptura y reanudación de los sucesivos contratos de trabajo no impiden el cómputo de todo el tiempo de servicios para el cálculo del complemento de antigüedad de los trabajadores temporales. En esta Sentencia se razona que: "2.- Respecto del primer extremo hemos mantenido que la antigüedad no se identifica necesariamente con el tiempo efectivo de servicios, porque «la antigüedad es una noción compleja que no tiene un sentido unívoco ni una función uniforme en el marco de la relación de trabajo... La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, "el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo". Pero ese tiempo puede ser definido de forma distinta, según los efectos a los que se refiere su cómputo, y en el ámbito laboral puede no ser lo mismo la antigüedad a efectos de promoción económica que la antigüedad a efectos de promoción profesional o del cálculo de las indemnizaciones por la extinción del contrato» ( SSTS 14/04/05 -rec. 1258/04 -; 03/03/09 -rcud 950/08 -; 15/03/10 -rco 90/09 -; 25/01/11 -rcud 1991/10 -; 25/03/13 -rcud 1775/12 -; y SG 20/10/15 -rcud 1412/14 -).

3.- Pese a ello también hemos afirmado con reiteración que «la ruptura y reanudación de la relación laboral causada por la extinción de contratos temporales no impiden el cómputo de todo el tiempo de servicios para el cálculo del complemento de antigüedad de los trabajadores temporales» [ SSTS 11/05/05 -rcud 2353/04 -; 16/05/05 -rcud 2425/04 -; 26/09/06 -rcud 4369/05 -; 01/03/07 -rcud 5050/05 -; 28/06/07 -rcud 1634/06 -; 25/01/11 -rcud 207/10 -]. Y ello porque «sin perjuicio de que a partir de la Ley 11/1994 la fuente principal de regulación del complemento de antigüedad sea el convenio colectivo ...[ STS 28-6-2007 , citada], ha de tenerse en cuenta en la interpretación y aplicación de los convenios que la finalidad del complemento de antigüedad es remunerar la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, "circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador" [ STS 25-1-2011 , citada], por lo que no se justifica en supuestos como el presente la exclusión de períodos de empleo de los trabajadores temporales determinada por intermitencias en la sucesión de los contratos» ( STS 16/05/12 -rco 177/11 -).

Finalmente, procede también traer a colación la STJUE de 4 de julio de 2006 - Asunto «Adeneler» - que interpretó el Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, argumentando que "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales".

Pues bien, llevada toda esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, hemos de rechazar, como hemos dicho más arriba, la antigüedad pretendida por el demandante, dado que la instancia ha tenido por acreditado que el 19 de junio de 2.013 el trabajador comunicó a la demandada que renunciaba a su empleo con efectos del 30 de junio, renuncia que abarcaba a todos los cargos que ocupaba en la empresa y en sus sociedades dependientes, y que la base de su decisión era buscar nuevos horizontes profesionales, firmando el 30 de junio el finiquito, así como que, a partir de ese momento, se dio de alta en el RETA para prestar servicios de asesor financiero y que, mientras estuvo de alta en el RETA, el demandante asesoró a diversas empresas, incluida la demandada, a la cual giró diversas facturas que tenían la retención fiscal y el impuesto sobre el valor añadido correspondiente, para finalmente, el 1 de septiembre de 2.014, firmar las partes un contrato de trabajo indefinido, en virtud del cual el demandante pasó a prestar sus servicios como director.

En este caso, entendemos que la unidad del vínculo se ha roto, dado el tiempo transcurrido entre una y otra relación laboral, algo más de 14 meses, y que la primera relación se extinguió por voluntad unilateral y exclusiva del trabajador demandante, que renunció - dimitió, en realidad - de su contrato y que pasó a prestar servicios como autónomo en los términos indicados.

En tales circunstancias, dado que, además, las funciones del demandante en la empresa en uno y otro período fueron distintas, no se aprecia la unidad esencial del vínculo pretendida, máxime cuando no fue la demandada quien procedió a extinguir la inicial relación.

C.- SOBRE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE - EL SALARIO REGULADOR -.

Denuncia, finalmente, el trabajador demandante la infracción del art. 26 ET en relación con el salario regulador del despido. Argumenta en este sentido, en esencia, que su salario variable anual ha de fijarse en la retribución a percibir en 2022 - 36.073 euros - y que el salario variable trianual es de 120.000 euros, esto es, 40.000 euros en 2022, y que el juzgador se equivoca al hacer el cálculo, dado que el 85% del variable indicado sería de 102.000 euros y ello, en una anualidad, corresponde a 34.000 euros. También se refiere a la retribución variable Rachet - 650.945,90 euro -, que entiende ha sido bien valorada por la instancia, si bien no se comparte su limitación temporal, pues entiende que debió tomarse en su totalidad y que, subsidiariamente, serían 512.619,89 euros.

Este motivo va a ser igualmente desestimado.

Más arriba, al resolver el recurso de la empresa acerca de idéntica cuestión relativa al salario regulador del despido, ya nos hemos pronunciado sobre ello. Y lo hemos hecho razonando en torno al modo de computar los bonus, incentivos o retribuciones variables para la determinación del salario regulador.

Por tanto, a ello nos remitimos también ahora, lo que nos lleva a desestimar el recurso. A lo que ha de añadirse que no se constata error en el cálculo del variable - 85% de 120.000 euros - toda vez que la instancia se refiere a un cálculo trianual.

En definitiva, se desestiman los recursos de ambas partes litigantes y se confirma la Sentencia de la instancia.

SEXTO.- Procede condenar en costas a la recurrente IBERMÁTICA, S.A. - actualmente denominada AYESA IBERMÁTICA, S.A.U. -, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 900 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).