Sentencia Social 5625/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6808/2024 de 29 de octubre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso:

La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda en la que dos trabajadores solicitaban que se declarase concurrente cesión ilegal entre las codemandadas con reconocimiento de determinadas antigüedades.

Frente a la indicada sentencia, los trabajadores interponen el presente recurso de suplicación, en el que solicitan se estime íntegramente la demanda. Articulan el recurso mediante motivos dedicados a la infracción de normas de procedimiento determinante de indefensión, motivos de revisión fáctica y motivos de censura jurídica.

El recurso es impugnado por las codemandadas, quienes solicitan la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Motivo relativo a infracciones procedimentales generadoras de indefensión.

Por el cauce del art. 193.a ) LRJS la parte recurrente interesa la declaración de nulidad de la sentencia considerando que en ella se incurre en "infracció de l' article 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social ( LRJS en endavant) i l' article 376 de la Llei d'Enjudiciament Civil ( LEC ), en relació a la fixació del fet provat quinzè de la Sentència, així com a la no consideració de la documental aportada per establir fets provats (correus electrònics), provocant vulneració a la tutela judicial efectiva ( article 24 de la Constitució Espanyola)".

Consideran los recurrentes, en esencia, que se apartó el Magistrado de instancia de las reglas de la sana crítica aplicables porque de la testifical practicada no resultó lo que se declara probado en el hecho probado decimoquinto, según el cual los actores disponían de un ordenador y de correos electrónicos de su empleadora formal y también de un ordenador del CCCB con el cual accedían a carpetas de esta última. Sostiene, con transcripción parcial de la declaración testifical, que "no entiende"la redacción del hecho probado porque los actores no tenían un ordenador de su empleadora sino que trabajaban absolutamente con los del CCCB y sólo tras la reclamación por cesión ilegal se le entregaron ordenadores para dificultar que se declarase la cesión ilegal. Añade que la infracción deriva también de que el Magistrado no ha tenido en consideración los correos electrónicos aportados.

Las codemandadas se oponen al motivo señalando que los recurrentes intentan negar que sea el Magistrado de instancia quien valore la prueba, señalando que el dato fáctico resulta irrelevante y resultó de forma directa de la testifical.

La lectura del motivo pone de relieve que, como denuncian las impugnantes del recurso, lo que fundamenta la alegación es la discrepancia de la parte recurrente con la valoración efectuada en la sentencia recurrida. Si un hecho probado se ha confeccionado con infracción de las reglas de valoración de la prueba testifical previstas en el art. 376 LEC, a través de un razonamiento contrario a las reglas de la lógica y la razonabilidad valorativa, la consecuencia no es la declaración de nulidad de la sentencia sino la revisión del hecho probado, como de hecho solicitan los recurrentes en otro motivo. Incluso si lo que se recoge en el ordinal cuestionado fuera radical y palmariamente contrario a lo manifestado por los testigos (es decir que dijeron "blanco"y en el hecho probado se considera acreditado que era "negro")ello nunca abocaría al odioso y excepcional remedio de la nulidad, sino que únicamente podría dar lugar a la rectificación de la crónica fáctica.

La atenta lectura del motivo revela que la parte trabajadora se queja del modo en que el Magistrado entendió la declaración testifical, llegando la recurrente a intercalar en la transcripción de la misma que "se tiene que ver el tono, es como "no creo que los utilicen y punto".Es decir la recurrente hace su propia interpretación no ya de las palabras, sino del tono con que declaró la testigo, y de ahí pretende que el Magistrado de instancia se apartó de las lógica valorativa aplicable cuando es al mismo a quien, de acuerdo con el art. 97.2 LRJS corresponde en exclusiva la valoración de la prueba practicada a su presencia, con inmediación, aplicando con esa base las previsiones del art. 376 LEC sobre la sana crítica.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Motivos dirigido a la revisión de hechos probados.

Con correcto amparo en el art. 193.b) LRJS, el recurrente solicita la revisión de hechos probados. Respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Proyectaremos ahora los expuestos criterios sobre los concretos pedimentos revisorios.

En primer término pretenden los recurrentes la incorporación de un nuevo hecho probado de más de diez páginas de extensión en que se recojan fragmentos de correos electrónicos obrantes en las actuaciones que, a su juicio, "reflejan de forma continuada y sólida las órdenes del personal de CCCB a los actores".No daremos lugar a lo que se interesa por irrelevancia, dado que como señalan las impugnantes del recurso cuáles eran las funciones de los demandantes fue cuestión pacífica en juicio, que tiene reflejo en el hecho probado séptimo y en ese ordinal y en los fundamentos de la sentencia se recoge tanto que los trabajadores se encargaban de la coordinación a nivel audiovisual como que asistían a reuniones, se entrevistaban con artistas o comisarios de las exposiciones, sin negar en ningún momento la "interacción continua"e intensa con personal del CCCB, especialmente con el Sr. Enrique. Los específicos fragmentos de conversaciones que, seleccionados a conveniencia de los recurrentes, se intentan adicionar, no aportan información fáctica relevante en la calificación jurídica litigiosa, por lo que no procede lo que se solicita.

En relación con el hecho probado decimoquinto, al que hicimos referencia en el fundamento anterior, se nos solicita la sustitución por un nuevo texto según el cual los actores trabajaban con ordenadores del CCCB y tenían un ordenador adicional que se entregó después de ser interpuesta la demanda y que no utilizaban. Subsidiariamente propone que al texto original se añada únicamente que antes de junio de 2022 sólo tenían el ordenador de CCCB. Se basa en el correo electrónico obrante al folio 1911 de las actuaciones y en que de la testifical la Sra. Sandra "se entiende"que los actores no usaban, o usaban muy poco, los ordenadores entregados por su empleadora. Pese a la importancia que los trabajadores atribuyen a este aspecto fáctico del procedimiento, lo cierto es que el único elemento que podría considerarse relevante sería la titularidad de los equipos informáticos empleados por los actores con carácter principal, y ese elemento es absolutamente pacífico. En el texto que se pretende modificar ya consta que era gracias a los ordenadores de CCCB que los trabajadores podían acceder a carpetas y archivos propios de este último para desarrollar su trabajo, habiendo reconocido la testigo que el uso de los ordenadores proporcionados por su empleadora era marginal, meramente ofimático. Falta de nuevo el requisito de relevancia modificadora del fallo para que prospere lo que se solicita. El dato de la fecha de entrega de los ordenadores resulta intrascedente, siendo lo único que pudiera revestir alguna importancia potencial la relevancia de unos y otros equipos en el desempeño profesional, siendo como dijimos pacífico que en el quehacer cotidiano de los actores el protagonismo informático correspondía a los del CCCB.

En relación con el hecho probado decimoctavo, relativo al modo de autorizarse las vacaciones, la parte recurrente solicita la revisión para que el ordinal recoja que las vacaciones eran "formalmente" asignadas por la empleadora pero las había decidido previamente el CCCB en 2020 contrariando el criterio de NEW MEDIA, y forzando que en años sucesivos se disfrutaran en agosto. Se basa en un correo electrónico obrante al folio 1978 de las actuaciones. La propia recurrente reconoce que el ordinal original se ha redactado "según la testifical de Jesús María y Sandra, en relación a documentos aportados por la parte demandada", lo que aboca al fracaso la solicitud de revisión dado que existe sustento testifical y documental para la convicción alcanzada por el Magistrado en este punto. En presencia de elementos probatorios de signo contradictorio debe la Sala respetar el criterio valorativo aplicado en la sentencia recurrida, de la que además destacaremos que en sus fundamentos reconoce expresamente que el CCCB solicitó que las vacaciones se disfrutaran en agosto, restando sin embargo relevancia al dato por considerar "lógico que la empleadora (New Media) intente adaptar las vacaciones de su personal a las necesidades de sus clientes".

Interesa en último término la parte recurrente la revisión del hecho probado vigesimoquinto a fin de que se incorpore al mismo las horas que el Sr. Anibal trabajó en 2021. Al margen de que, como denuncian las impugnantes del recurso, no se nos ofrece un concreto redactado alternativo que podamos acoger o rechazar, la pretensión deviene improsperable al no designarse ningún documento o pericia concreto que evidencie el error, o sea, que indique que el trabajador prestó servicios 1456,25 horas. Lo que se alega es que el redactado original se basa en el folio 2008 de las actuaciones y no en la información que consta "en el bloque 1 del ramo de prueba de esta parte", añadiendo luego que las horas de 2021 se obtienen "de conformidad con las nóminas aportadas (y recuento horario, en el bloque documental 1 del ramo de prueba de la parte actora, volumen o caja primera de la prueba documental")".Se trata de una designación de la documental incorrecta, por imprecisa, pues a la Sala no le corresponde tomar la caja primera de la documental y examinar el bloque 1 de la prueba del actor para determinar si allí algún documento, o todos en su conjunto, respaldan el cálculo de horas propuesto sin ofrecimiento, repetimos, de un concreto texto alternativo a valorar.

TERCERO.- Motivo relativo a la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Cesión ilegal.

En el motivo que se formula en el recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c ) LRJS los recurrentes denuncian la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores.

En síntesis, la parte recurrente alega que concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para apreciar cesión ilegal, destacando la inserción de los trabajadores demandantes en la estructura física, organigrama y tareas del CCCB para posibilitar las exposiciones y actividades programadas, recibiendo órdenes del CCCB y siendo las prestaciones de servicios ajenas a éste posteriores a la interposición de la demanda. Se citan las sentencias del Tribunal Supremo de 20/10/2014, 21/10/2014 y 11/01/2023, afirmando que en la doctrina casacional se han "relajado los requisitos más formales"para dar protagonismo al dato de quién tenga el control sobre el trabajo realizado.

Las impugnantes del recurso se oponen al motivo adhiriéndose, en esencia, a los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, afirmando que la calificación de la relación entre la empleadora y el CCCB como encuadrable en el art. 42 ET es correcta por más que los actores hayan querido focalizar en sus servicios el contenido de una contrata que involucra a una cincuentena de trabajadores, destacando que los recurrentes trabajaban con independencia y con arreglo a sus conocimientos y experiencia sin recibir, en relación con su trabajo, órdenes o instrucciones, por más que la dinámica de la contrata impusiera mecanismos de coordinación, ejercitando la empleadora el total control sobre la actividad de los demandantes. Sostienen la irrelevancia de que los medios audiovisuales fueran propiedad del CCCB ya que ello se explica en el ahorro de costos que supone que la entidad cuente con los equipos precisos para el desarrollo de su actividad cotidiana sin necesidad de que vayan siendo aportados, a cambio de un precio, por las sucesivas adjudicatarias. Se destaca también que en la licitación ya se preveía que sería la adjudicataria la que aportaría los responsables técnicos, que quedan inescindiblemente vinculados al resto del contenido de la contrata y al resto de personal que la adjudicataria adscribía a ella, y sirven de enlace entre ambas personas jurídicas, considerando relevante que el CCCB no cuenta con personal técnico a excepción de un auxiliar cuya intervención en el ámbito de la contrata es meramente residual.

El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2023, Rcud. 2753/2020, examina la licitud de la externalización de los servicios de mantenimiento de los equipos informáticos de un hospital, y en ella el Alto Tribunal señala que en esencia "se trata de discernir si la empresa subcontratada mantiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva",fijándose en que "siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad".

Con cita de doctrina anterior de la propia Sala IV la sentencia añade lo siguiente:

"(...) para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016,Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ;y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ).De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )".

Reconociendo la complejidad del supuesto que se nos ofrece a examen, la aplicación de los expuestos criterios al caso de autos nos lleva a coincidir con el Magistrado de instancia cuando negó la concurrencia de cesión ilegal, pues si bien concurren algunos elementos que pueden entenderse favorables a la tesis del actor a los que luego haremos referencia (la relación de los demandantes con un auxiliar técnico empleado del CCCB, la titularidad de esta última de los medios materiales y el acceso de los demandantes a las carpetas informáticas del CCCB) el conjunto de las circunstancias acreditadas describen un supuesto de lícita una descentralización productiva.

Son datos fácticos acreditados y relevantes los siguientes:

La empleadora es una empresa real, con infraestructura empresarial propia, que en 2015 resultó adjudicataria de los servicios técnicos audiovisuales licitados por el CENTRE DE CULTURA CONTEMPORANEA DE BARCELONA (CCCB)

Los expresados servicios audiovisuales son necesarios en la actividad del CCCB puesto que en sus actividades culturales se utilizan, con mayor o menor frecuencia, recursos audiovisuales

El CCCB cuenta en sus instalaciones con los equipos audiovisuales necesarios su actividad y desde sus ordenadores se tiene acceso a las hojas de cálculo que contienen los materiales de producción audiovisual titularidad de CCCB y las concretas exposiciones o montajes a las que están adscritos.

En el pliego de prescripciones administrativas para la licitación y adjudicación de los servicios técnicos audiovisuales se contempla que, como parte del equipo con la exigible formación y experiencia laboral específica, se incluya un responsable técnico con formación superior y adicional.

Los recurrentes, empleados de la contratista, fueron adscritos a la contrata como responsables técnicos, siendo sus funciones las reseñadas en el ordinal fáctico séptimo, que incluyen gestión de stock audiovisual, intervenir en reuniones previas al montaje de exposiciones o eventos con coordinadores, artistas o comisarios de exposiciones para detectar necesidades o problemas técnicos, definir junto al responsable de audiovisuales las necesidades de recursos humanos para el montaje y desmontaje de los recursos audiovisuales, supervisar las tareas y materiales utilizados por técnicos audiovisuales, coordinación técnica audiovisual de todos los actos del CCCB, participar en la propuesta de redactado técnico de concursos públicos de equipos de audiovisuales de las salas del CCCB, y mantenimiento de las salas y de los equipos audiovisuales.

Los trabajadores se ubican físicamente junto a un trabajador del CCCB que ostenta la categoría de técnico auxiliar de audiovisuales. Los dos actores dan órdenes al citado técnico auxiliar.

A lo largo de cada año la contratista asigna a la contrata a unos 50 trabajadores, que van acudiendo a las instalaciones del CCCB para trabajar en los montajes audiovisuales, haciéndolo bajo la coordinación y responsabilidad de los dos demandantes, quienes sirven de enlace entre el CCCB y la contratista.

El personal del CCCB consulta a los recurrentes sobre cuestiones audiovisuales.

Aunque los actores cuentan con un ordenador proporcionado por su empleadora, utilizan ordenadores del CCCB para acceder a los ficheros a que antes hicimos referencia, necesarios para desarrollar sus funciones.

El jefe de la sección de infraestructura y producción técnica del CCCB, que es responsable del contrato administrativo suscrito entre las codemandadas, se comunica con los actores y con trabajadores del departamento a través de una cuenta de correo electrónico a la que tanto unos como otros tienen acceso.

El CCCB solicita a la contratista que los actores disfruten de sus vacaciones en el mes de agosto por ser la época de menor carga de trabajo, asignándole la empleadora de los recurrentes las vacaciones en esas fechas.

Los actores cuentan con una flexibilidad horaria "notable",y al entrar y salir de las instalaciones del CCCB firman hojas de control que se utilizan por el responsable del contrato para cotejar las horas facturadas por la contratista.

Los actores reportan periódicamente a su empleadora "las horas diarias trabajadas y el detalle de los servicios".

En caso de ausencia de los recurrentes su empleadora envía al CCCB a otras personas para sustituirles en las tareas de coordinación que les son propias.

La empleadora proporcionó a los recurrentes formación preventiva y los equipos de protección individual.

De entrada señalaremos que la circunstancia de que la prestación de servicios tenga lugar en las instalaciones del CCCB no es relevante a los efectos que nos ocupan, por más que los recurrentes aludan a la "inserción en la estructura física"de la entidad. En la antes citada STS de 28/06/2023 se razonó como sigue:

"Al igual que así sucede en los asuntos que resuelven las SSTS 12/1/2022,rcud. 1307/2020 ; 13/1/2022, rcud. 2715/2020 ; 7/2/2022, rcud. 175/2020 ; 6/4/2022, rcud. 2715/2020 , 24/5/2022, rcud. 694/2020 -entre otras muchas-, los trabajadores prestan servicio en los edificios e instalaciones de la empresa principal, desarrollan una actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante, y deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal.

Aquí se trata de la realización de tareas de mantenimiento de los equipos informáticos, de formación del personal informático y usuarios, apoyo técnico y de implantación necesario, desarrollo y adaptación a necesidades concretas del hospital público en el que desempeñan sus funciones, por lo que resulta ineludible que su prestación laboral se desenvuelva en el centro de trabajo de la empresa principal y que en su desempeño utilicen los medios materiales del propio hospital (teléfono, mobiliario y aplicaciones informáticas), siéndoles facilitadas claves de usuario, con la adjudicación de un Login y un password para el acceso a las aplicaciones corporativas.

Nada de ello apunta a la existencia de una cesión ilegal, sino que obedece a la lógica necesidad de llevar a cabo su actividad en las instalaciones de la empresa a la que ofrecen los servicios de mantenimiento y desarrollo informático."

En cuanto a la alegada "inserción en el organigrama"no entendemos que la crónica fáctica referencial describa la sujeción de los recurrentes al ámbito organizativo del CCCB. La propia naturaleza de la contrata, relativa a una necesidad inherente a la actividad de difusión cultural de la codemandada, implica un grado relevante de interacción entre los actores y esta última. Los puestos ocupados por los recurrentes, previstos en el pliego, tienen como finalidad que la contratista proporcione personas con conocimientos técnicos específicos y superiores que liberen al CCCB de cualquier aspecto de la coordinación técnica relativa a los requerimientos de las instalaciones audiovisuales, lo que implica que se relacionen no sólo con otros empleados de NEW MEDIA, sino también con personal de terceras empresas, comisarios de exposiciones o incluso personal del CCCB, sin que ello implique en ningún momento (contrariamente a lo que se afirma en el recurso) que "reciban órdenes"del cliente. No cabe duda que se les transmitirán las necesidades audiovisuales a cubrir, y las finalidades perseguidas con ellas, pero en ningún momento consta que desde el CCCB se interfiera en forma alguna en el desempeño profesional de los actores.

En la repetidamente aludida STS de 28/06/2023 se recoge la doctrina casacional reiterada según la cual la comunicación entre personal de la principal y de la empresa contratada, así como cierto grado de coordinación entre el personal de ambas empresas, "son circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

El Magistrado de instancia hace acertada cita de la doctrina de esta Sala según la cual el indicio "más trascendente"es la titularidad de la capacidad de dirección, es decir, quién ejercer la función de mando ( sentencia de 26/04/2019, rcud. 7133/2018). Esa misma doctrina, no obstante, destaca que la "supervisión de la actividad"no es un elemento determinante. En el presente supuesto consta la existencia de reuniones, y es evidente que, al menos en ocasiones, los actores conocían por el CCCB cuáles eran las necesidades relativas a los montajes audiovisuales requeridos (en otras ocasiones las recibían directamente de los comisarios de las exposiciones), pero ello no supone el ejercicio de facultades directivas. No se pone en cuestión por la parte recurrente en ningún momento la autonomía técnica de la contrata, que parece evidente en este caso. La sentencia de esta Sala de 5/02/2021 (rec. 4249/2020) señala como elemento indicativo de esa autonomía "l'aportació per l'empresa interposada d'un valor afegit propi (experiència professional, tecnologia, aportació d'instruments productius, etc.)".En este caso ese valor añadido es evidente, puesto que el pliego de prescripciones ya exigía una formación superior y experiencia para el puesto de responsable ocupado por los actores, que aportaban por tanto a la contrata los conocimientos específicos de los que el personal del CCCB carece.

El control por el CCCB de las horas trabajadas se explica por la necesidad de fiscalización de los importes facturados, siendo conveniente destacar la naturaleza pública de aquel. En todo caso consta que a quienes los trabajadores recurrentes reportaban tanto cuántas horas habían trabajado como en qué habían trabajado era a su empleadora. En cuanto a las vacaciones el CCCB expresaba su necesidad (acorde con su actividad) y la contratista, lógicamente, se adapta a ella, lo que no equivale a que las vacaciones de los actores las fijara el CCCB, siendo por ejemplo perfectamente viable que si uno de los actores solicitara disfrutarlas fuera del mes de agosto, fuera sustituido por otra persona, como de hecho consta acreditado que sucedía durante algunas de sus ausencias. Que sea la empleadora quien decidía si sustituir, y por quién sustituir a los actores, revista singular relevancia como ejercicio de facultad directiva. Los recurrentes pretenden que se observe su dinámica de trabajo aisladamente, pero forma parte de un todo que es la contrata, en cuyo desarrollo intervenían otras personas trabajadoras elegidas y enviadas por NEW MEDIA (unos 50 al año) para el montaje de las instalaciones audiovisuales que daban sentido y contenido a la contrata.

Ni tan siquiera en las diez páginas de hecho probado que, sin éxito, pretendió incorporar la parte recurrente al relato de hechos probados, aparecían correos electrónicos en que se impartieran a los recurrentes directrices acerca de cómo hacer su trabajo ni se ejercitara poder directivo alguno. En ellos alguien de CCCB indicaba que del tema audiovisual se encargaría uno de los actores, debiendo ser por ello tenido en cuenta (con advertencia de que como "es personal externo"había que avisarle con tiempo), se mostraba que uno de los recurrentes proponía al CCCB qué material audiovisual adquirir, el CCCB les indicaba para qué fecha debía estar lista una instalación audiovisual, o les solicitaba que resolvieran dudas que planteaba una empresa que se presentaba a un concurso. Se trata de conversaciones propias del contenido funcional del puesto asignado a los actores en aplicación del pliego de prescripciones técnicas. Que los terceros pudieran tener la percepción de que los demandantes eran plantilla del CCCB no afecta a la calificación de la relación, pues ello puede perfectamente suceder en el marco de una lícita descentralización productiva. No acreditado el ejercicio por el CCCB de facultades de organización y dirección de la actividad de los demandantes, sino a lo sumo una mera labor de supervisión del servicio subcontratado, no identificable con las características propias de la función de empleador, a nuestro juicio se ajusta a derecho la calificación efectuada en la sentencia recurrida.

A ello no obsta que los demandantes, como responsables, impartieran instrucciones a un auxiliar del CCCB. De él se recoge en los fundamentos de la sentencia, con valor fáctico, que es el único trabajador en activo de la época en que el CCCB asumía con personal propio sus necesidades en el campo audiovisual, y su aportación al servicio es de carácter residual, caracterización que la hace insuficiente para precipitar la aplicación del art. 43 ET. En cuanto al uso por los actores de ordenadores del CCCB podemos citar la sentencia de esta Sala de 25/04/2025 (rec. 5350/2024), relativa a un supuesto en que el servicio externalizado por un museo era el de atención al público en el que el personal de la contratista usaban los ordenadores de quien adjudicaba la contrata, negando "que la circunstancia de que los ordenadores y terminales de venta existentes en las sedes del MUEC sean propiedad del ICUB sea elemento relevante a los efectos de aplicación del artículo 43 del ET , dado que es la lógica consecuencia de la externalización del servicio de atención al público de un museo municipal".Recordemos que, con valor fáctico, se recoge en la fundamentación de la sentencia que los recurrentes "disponen de correo electrónico propio del grupo Lavinia (al que pertenece New Media Audiovisual S.L.U.) desde el que se envían la inmensa mayoría de correos electrónicos aportados por la parte actora en su ramo de prueba".

De cuanto hemos razonado resulta que la empleadora se reservaba para sí lo que el Tribunal Supremo denomina "el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador",por más que la naturaleza del trabajo concreto implicase una prestación de servicios dotada de una amplia autonomía. Cuanto hemos razonado determina la inexistencia de cesión ilegal ni de la correlativa infracción del art. 43 ET, y por tanto la desestimación del motivo. Tal desestimación hace innecesario el examen del último motivo, dedicado a las diferencias salariales derivadas de la cesión ilegal que hemos negado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso:

La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda en la que dos trabajadores solicitaban que se declarase concurrente cesión ilegal entre las codemandadas con reconocimiento de determinadas antigüedades.

Frente a la indicada sentencia, los trabajadores interponen el presente recurso de suplicación, en el que solicitan se estime íntegramente la demanda. Articulan el recurso mediante motivos dedicados a la infracción de normas de procedimiento determinante de indefensión, motivos de revisión fáctica y motivos de censura jurídica.

El recurso es impugnado por las codemandadas, quienes solicitan la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Motivo relativo a infracciones procedimentales generadoras de indefensión.

Por el cauce del art. 193.a ) LRJS la parte recurrente interesa la declaración de nulidad de la sentencia considerando que en ella se incurre en "infracció de l' article 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social ( LRJS en endavant) i l' article 376 de la Llei d'Enjudiciament Civil ( LEC ), en relació a la fixació del fet provat quinzè de la Sentència, així com a la no consideració de la documental aportada per establir fets provats (correus electrònics), provocant vulneració a la tutela judicial efectiva ( article 24 de la Constitució Espanyola)".

Consideran los recurrentes, en esencia, que se apartó el Magistrado de instancia de las reglas de la sana crítica aplicables porque de la testifical practicada no resultó lo que se declara probado en el hecho probado decimoquinto, según el cual los actores disponían de un ordenador y de correos electrónicos de su empleadora formal y también de un ordenador del CCCB con el cual accedían a carpetas de esta última. Sostiene, con transcripción parcial de la declaración testifical, que "no entiende"la redacción del hecho probado porque los actores no tenían un ordenador de su empleadora sino que trabajaban absolutamente con los del CCCB y sólo tras la reclamación por cesión ilegal se le entregaron ordenadores para dificultar que se declarase la cesión ilegal. Añade que la infracción deriva también de que el Magistrado no ha tenido en consideración los correos electrónicos aportados.

Las codemandadas se oponen al motivo señalando que los recurrentes intentan negar que sea el Magistrado de instancia quien valore la prueba, señalando que el dato fáctico resulta irrelevante y resultó de forma directa de la testifical.

La lectura del motivo pone de relieve que, como denuncian las impugnantes del recurso, lo que fundamenta la alegación es la discrepancia de la parte recurrente con la valoración efectuada en la sentencia recurrida. Si un hecho probado se ha confeccionado con infracción de las reglas de valoración de la prueba testifical previstas en el art. 376 LEC, a través de un razonamiento contrario a las reglas de la lógica y la razonabilidad valorativa, la consecuencia no es la declaración de nulidad de la sentencia sino la revisión del hecho probado, como de hecho solicitan los recurrentes en otro motivo. Incluso si lo que se recoge en el ordinal cuestionado fuera radical y palmariamente contrario a lo manifestado por los testigos (es decir que dijeron "blanco"y en el hecho probado se considera acreditado que era "negro")ello nunca abocaría al odioso y excepcional remedio de la nulidad, sino que únicamente podría dar lugar a la rectificación de la crónica fáctica.

La atenta lectura del motivo revela que la parte trabajadora se queja del modo en que el Magistrado entendió la declaración testifical, llegando la recurrente a intercalar en la transcripción de la misma que "se tiene que ver el tono, es como "no creo que los utilicen y punto".Es decir la recurrente hace su propia interpretación no ya de las palabras, sino del tono con que declaró la testigo, y de ahí pretende que el Magistrado de instancia se apartó de las lógica valorativa aplicable cuando es al mismo a quien, de acuerdo con el art. 97.2 LRJS corresponde en exclusiva la valoración de la prueba practicada a su presencia, con inmediación, aplicando con esa base las previsiones del art. 376 LEC sobre la sana crítica.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Motivos dirigido a la revisión de hechos probados.

Con correcto amparo en el art. 193.b) LRJS, el recurrente solicita la revisión de hechos probados. Respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Proyectaremos ahora los expuestos criterios sobre los concretos pedimentos revisorios.

En primer término pretenden los recurrentes la incorporación de un nuevo hecho probado de más de diez páginas de extensión en que se recojan fragmentos de correos electrónicos obrantes en las actuaciones que, a su juicio, "reflejan de forma continuada y sólida las órdenes del personal de CCCB a los actores".No daremos lugar a lo que se interesa por irrelevancia, dado que como señalan las impugnantes del recurso cuáles eran las funciones de los demandantes fue cuestión pacífica en juicio, que tiene reflejo en el hecho probado séptimo y en ese ordinal y en los fundamentos de la sentencia se recoge tanto que los trabajadores se encargaban de la coordinación a nivel audiovisual como que asistían a reuniones, se entrevistaban con artistas o comisarios de las exposiciones, sin negar en ningún momento la "interacción continua"e intensa con personal del CCCB, especialmente con el Sr. Enrique. Los específicos fragmentos de conversaciones que, seleccionados a conveniencia de los recurrentes, se intentan adicionar, no aportan información fáctica relevante en la calificación jurídica litigiosa, por lo que no procede lo que se solicita.

En relación con el hecho probado decimoquinto, al que hicimos referencia en el fundamento anterior, se nos solicita la sustitución por un nuevo texto según el cual los actores trabajaban con ordenadores del CCCB y tenían un ordenador adicional que se entregó después de ser interpuesta la demanda y que no utilizaban. Subsidiariamente propone que al texto original se añada únicamente que antes de junio de 2022 sólo tenían el ordenador de CCCB. Se basa en el correo electrónico obrante al folio 1911 de las actuaciones y en que de la testifical la Sra. Sandra "se entiende"que los actores no usaban, o usaban muy poco, los ordenadores entregados por su empleadora. Pese a la importancia que los trabajadores atribuyen a este aspecto fáctico del procedimiento, lo cierto es que el único elemento que podría considerarse relevante sería la titularidad de los equipos informáticos empleados por los actores con carácter principal, y ese elemento es absolutamente pacífico. En el texto que se pretende modificar ya consta que era gracias a los ordenadores de CCCB que los trabajadores podían acceder a carpetas y archivos propios de este último para desarrollar su trabajo, habiendo reconocido la testigo que el uso de los ordenadores proporcionados por su empleadora era marginal, meramente ofimático. Falta de nuevo el requisito de relevancia modificadora del fallo para que prospere lo que se solicita. El dato de la fecha de entrega de los ordenadores resulta intrascedente, siendo lo único que pudiera revestir alguna importancia potencial la relevancia de unos y otros equipos en el desempeño profesional, siendo como dijimos pacífico que en el quehacer cotidiano de los actores el protagonismo informático correspondía a los del CCCB.

En relación con el hecho probado decimoctavo, relativo al modo de autorizarse las vacaciones, la parte recurrente solicita la revisión para que el ordinal recoja que las vacaciones eran "formalmente" asignadas por la empleadora pero las había decidido previamente el CCCB en 2020 contrariando el criterio de NEW MEDIA, y forzando que en años sucesivos se disfrutaran en agosto. Se basa en un correo electrónico obrante al folio 1978 de las actuaciones. La propia recurrente reconoce que el ordinal original se ha redactado "según la testifical de Jesús María y Sandra, en relación a documentos aportados por la parte demandada", lo que aboca al fracaso la solicitud de revisión dado que existe sustento testifical y documental para la convicción alcanzada por el Magistrado en este punto. En presencia de elementos probatorios de signo contradictorio debe la Sala respetar el criterio valorativo aplicado en la sentencia recurrida, de la que además destacaremos que en sus fundamentos reconoce expresamente que el CCCB solicitó que las vacaciones se disfrutaran en agosto, restando sin embargo relevancia al dato por considerar "lógico que la empleadora (New Media) intente adaptar las vacaciones de su personal a las necesidades de sus clientes".

Interesa en último término la parte recurrente la revisión del hecho probado vigesimoquinto a fin de que se incorpore al mismo las horas que el Sr. Anibal trabajó en 2021. Al margen de que, como denuncian las impugnantes del recurso, no se nos ofrece un concreto redactado alternativo que podamos acoger o rechazar, la pretensión deviene improsperable al no designarse ningún documento o pericia concreto que evidencie el error, o sea, que indique que el trabajador prestó servicios 1456,25 horas. Lo que se alega es que el redactado original se basa en el folio 2008 de las actuaciones y no en la información que consta "en el bloque 1 del ramo de prueba de esta parte", añadiendo luego que las horas de 2021 se obtienen "de conformidad con las nóminas aportadas (y recuento horario, en el bloque documental 1 del ramo de prueba de la parte actora, volumen o caja primera de la prueba documental")".Se trata de una designación de la documental incorrecta, por imprecisa, pues a la Sala no le corresponde tomar la caja primera de la documental y examinar el bloque 1 de la prueba del actor para determinar si allí algún documento, o todos en su conjunto, respaldan el cálculo de horas propuesto sin ofrecimiento, repetimos, de un concreto texto alternativo a valorar.

TERCERO.- Motivo relativo a la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Cesión ilegal.

En el motivo que se formula en el recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c ) LRJS los recurrentes denuncian la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores.

En síntesis, la parte recurrente alega que concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para apreciar cesión ilegal, destacando la inserción de los trabajadores demandantes en la estructura física, organigrama y tareas del CCCB para posibilitar las exposiciones y actividades programadas, recibiendo órdenes del CCCB y siendo las prestaciones de servicios ajenas a éste posteriores a la interposición de la demanda. Se citan las sentencias del Tribunal Supremo de 20/10/2014, 21/10/2014 y 11/01/2023, afirmando que en la doctrina casacional se han "relajado los requisitos más formales"para dar protagonismo al dato de quién tenga el control sobre el trabajo realizado.

Las impugnantes del recurso se oponen al motivo adhiriéndose, en esencia, a los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, afirmando que la calificación de la relación entre la empleadora y el CCCB como encuadrable en el art. 42 ET es correcta por más que los actores hayan querido focalizar en sus servicios el contenido de una contrata que involucra a una cincuentena de trabajadores, destacando que los recurrentes trabajaban con independencia y con arreglo a sus conocimientos y experiencia sin recibir, en relación con su trabajo, órdenes o instrucciones, por más que la dinámica de la contrata impusiera mecanismos de coordinación, ejercitando la empleadora el total control sobre la actividad de los demandantes. Sostienen la irrelevancia de que los medios audiovisuales fueran propiedad del CCCB ya que ello se explica en el ahorro de costos que supone que la entidad cuente con los equipos precisos para el desarrollo de su actividad cotidiana sin necesidad de que vayan siendo aportados, a cambio de un precio, por las sucesivas adjudicatarias. Se destaca también que en la licitación ya se preveía que sería la adjudicataria la que aportaría los responsables técnicos, que quedan inescindiblemente vinculados al resto del contenido de la contrata y al resto de personal que la adjudicataria adscribía a ella, y sirven de enlace entre ambas personas jurídicas, considerando relevante que el CCCB no cuenta con personal técnico a excepción de un auxiliar cuya intervención en el ámbito de la contrata es meramente residual.

El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2023, Rcud. 2753/2020, examina la licitud de la externalización de los servicios de mantenimiento de los equipos informáticos de un hospital, y en ella el Alto Tribunal señala que en esencia "se trata de discernir si la empresa subcontratada mantiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva",fijándose en que "siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad".

Con cita de doctrina anterior de la propia Sala IV la sentencia añade lo siguiente:

"(...) para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016,Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ;y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ).De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )".

Reconociendo la complejidad del supuesto que se nos ofrece a examen, la aplicación de los expuestos criterios al caso de autos nos lleva a coincidir con el Magistrado de instancia cuando negó la concurrencia de cesión ilegal, pues si bien concurren algunos elementos que pueden entenderse favorables a la tesis del actor a los que luego haremos referencia (la relación de los demandantes con un auxiliar técnico empleado del CCCB, la titularidad de esta última de los medios materiales y el acceso de los demandantes a las carpetas informáticas del CCCB) el conjunto de las circunstancias acreditadas describen un supuesto de lícita una descentralización productiva.

Son datos fácticos acreditados y relevantes los siguientes:

La empleadora es una empresa real, con infraestructura empresarial propia, que en 2015 resultó adjudicataria de los servicios técnicos audiovisuales licitados por el CENTRE DE CULTURA CONTEMPORANEA DE BARCELONA (CCCB)

Los expresados servicios audiovisuales son necesarios en la actividad del CCCB puesto que en sus actividades culturales se utilizan, con mayor o menor frecuencia, recursos audiovisuales

El CCCB cuenta en sus instalaciones con los equipos audiovisuales necesarios su actividad y desde sus ordenadores se tiene acceso a las hojas de cálculo que contienen los materiales de producción audiovisual titularidad de CCCB y las concretas exposiciones o montajes a las que están adscritos.

En el pliego de prescripciones administrativas para la licitación y adjudicación de los servicios técnicos audiovisuales se contempla que, como parte del equipo con la exigible formación y experiencia laboral específica, se incluya un responsable técnico con formación superior y adicional.

Los recurrentes, empleados de la contratista, fueron adscritos a la contrata como responsables técnicos, siendo sus funciones las reseñadas en el ordinal fáctico séptimo, que incluyen gestión de stock audiovisual, intervenir en reuniones previas al montaje de exposiciones o eventos con coordinadores, artistas o comisarios de exposiciones para detectar necesidades o problemas técnicos, definir junto al responsable de audiovisuales las necesidades de recursos humanos para el montaje y desmontaje de los recursos audiovisuales, supervisar las tareas y materiales utilizados por técnicos audiovisuales, coordinación técnica audiovisual de todos los actos del CCCB, participar en la propuesta de redactado técnico de concursos públicos de equipos de audiovisuales de las salas del CCCB, y mantenimiento de las salas y de los equipos audiovisuales.

Los trabajadores se ubican físicamente junto a un trabajador del CCCB que ostenta la categoría de técnico auxiliar de audiovisuales. Los dos actores dan órdenes al citado técnico auxiliar.

A lo largo de cada año la contratista asigna a la contrata a unos 50 trabajadores, que van acudiendo a las instalaciones del CCCB para trabajar en los montajes audiovisuales, haciéndolo bajo la coordinación y responsabilidad de los dos demandantes, quienes sirven de enlace entre el CCCB y la contratista.

El personal del CCCB consulta a los recurrentes sobre cuestiones audiovisuales.

Aunque los actores cuentan con un ordenador proporcionado por su empleadora, utilizan ordenadores del CCCB para acceder a los ficheros a que antes hicimos referencia, necesarios para desarrollar sus funciones.

El jefe de la sección de infraestructura y producción técnica del CCCB, que es responsable del contrato administrativo suscrito entre las codemandadas, se comunica con los actores y con trabajadores del departamento a través de una cuenta de correo electrónico a la que tanto unos como otros tienen acceso.

El CCCB solicita a la contratista que los actores disfruten de sus vacaciones en el mes de agosto por ser la época de menor carga de trabajo, asignándole la empleadora de los recurrentes las vacaciones en esas fechas.

Los actores cuentan con una flexibilidad horaria "notable",y al entrar y salir de las instalaciones del CCCB firman hojas de control que se utilizan por el responsable del contrato para cotejar las horas facturadas por la contratista.

Los actores reportan periódicamente a su empleadora "las horas diarias trabajadas y el detalle de los servicios".

En caso de ausencia de los recurrentes su empleadora envía al CCCB a otras personas para sustituirles en las tareas de coordinación que les son propias.

La empleadora proporcionó a los recurrentes formación preventiva y los equipos de protección individual.

De entrada señalaremos que la circunstancia de que la prestación de servicios tenga lugar en las instalaciones del CCCB no es relevante a los efectos que nos ocupan, por más que los recurrentes aludan a la "inserción en la estructura física"de la entidad. En la antes citada STS de 28/06/2023 se razonó como sigue:

"Al igual que así sucede en los asuntos que resuelven las SSTS 12/1/2022,rcud. 1307/2020 ; 13/1/2022, rcud. 2715/2020 ; 7/2/2022, rcud. 175/2020 ; 6/4/2022, rcud. 2715/2020 , 24/5/2022, rcud. 694/2020 -entre otras muchas-, los trabajadores prestan servicio en los edificios e instalaciones de la empresa principal, desarrollan una actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante, y deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal.

Aquí se trata de la realización de tareas de mantenimiento de los equipos informáticos, de formación del personal informático y usuarios, apoyo técnico y de implantación necesario, desarrollo y adaptación a necesidades concretas del hospital público en el que desempeñan sus funciones, por lo que resulta ineludible que su prestación laboral se desenvuelva en el centro de trabajo de la empresa principal y que en su desempeño utilicen los medios materiales del propio hospital (teléfono, mobiliario y aplicaciones informáticas), siéndoles facilitadas claves de usuario, con la adjudicación de un Login y un password para el acceso a las aplicaciones corporativas.

Nada de ello apunta a la existencia de una cesión ilegal, sino que obedece a la lógica necesidad de llevar a cabo su actividad en las instalaciones de la empresa a la que ofrecen los servicios de mantenimiento y desarrollo informático."

En cuanto a la alegada "inserción en el organigrama"no entendemos que la crónica fáctica referencial describa la sujeción de los recurrentes al ámbito organizativo del CCCB. La propia naturaleza de la contrata, relativa a una necesidad inherente a la actividad de difusión cultural de la codemandada, implica un grado relevante de interacción entre los actores y esta última. Los puestos ocupados por los recurrentes, previstos en el pliego, tienen como finalidad que la contratista proporcione personas con conocimientos técnicos específicos y superiores que liberen al CCCB de cualquier aspecto de la coordinación técnica relativa a los requerimientos de las instalaciones audiovisuales, lo que implica que se relacionen no sólo con otros empleados de NEW MEDIA, sino también con personal de terceras empresas, comisarios de exposiciones o incluso personal del CCCB, sin que ello implique en ningún momento (contrariamente a lo que se afirma en el recurso) que "reciban órdenes"del cliente. No cabe duda que se les transmitirán las necesidades audiovisuales a cubrir, y las finalidades perseguidas con ellas, pero en ningún momento consta que desde el CCCB se interfiera en forma alguna en el desempeño profesional de los actores.

En la repetidamente aludida STS de 28/06/2023 se recoge la doctrina casacional reiterada según la cual la comunicación entre personal de la principal y de la empresa contratada, así como cierto grado de coordinación entre el personal de ambas empresas, "son circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

El Magistrado de instancia hace acertada cita de la doctrina de esta Sala según la cual el indicio "más trascendente"es la titularidad de la capacidad de dirección, es decir, quién ejercer la función de mando ( sentencia de 26/04/2019, rcud. 7133/2018). Esa misma doctrina, no obstante, destaca que la "supervisión de la actividad"no es un elemento determinante. En el presente supuesto consta la existencia de reuniones, y es evidente que, al menos en ocasiones, los actores conocían por el CCCB cuáles eran las necesidades relativas a los montajes audiovisuales requeridos (en otras ocasiones las recibían directamente de los comisarios de las exposiciones), pero ello no supone el ejercicio de facultades directivas. No se pone en cuestión por la parte recurrente en ningún momento la autonomía técnica de la contrata, que parece evidente en este caso. La sentencia de esta Sala de 5/02/2021 (rec. 4249/2020) señala como elemento indicativo de esa autonomía "l'aportació per l'empresa interposada d'un valor afegit propi (experiència professional, tecnologia, aportació d'instruments productius, etc.)".En este caso ese valor añadido es evidente, puesto que el pliego de prescripciones ya exigía una formación superior y experiencia para el puesto de responsable ocupado por los actores, que aportaban por tanto a la contrata los conocimientos específicos de los que el personal del CCCB carece.

El control por el CCCB de las horas trabajadas se explica por la necesidad de fiscalización de los importes facturados, siendo conveniente destacar la naturaleza pública de aquel. En todo caso consta que a quienes los trabajadores recurrentes reportaban tanto cuántas horas habían trabajado como en qué habían trabajado era a su empleadora. En cuanto a las vacaciones el CCCB expresaba su necesidad (acorde con su actividad) y la contratista, lógicamente, se adapta a ella, lo que no equivale a que las vacaciones de los actores las fijara el CCCB, siendo por ejemplo perfectamente viable que si uno de los actores solicitara disfrutarlas fuera del mes de agosto, fuera sustituido por otra persona, como de hecho consta acreditado que sucedía durante algunas de sus ausencias. Que sea la empleadora quien decidía si sustituir, y por quién sustituir a los actores, revista singular relevancia como ejercicio de facultad directiva. Los recurrentes pretenden que se observe su dinámica de trabajo aisladamente, pero forma parte de un todo que es la contrata, en cuyo desarrollo intervenían otras personas trabajadoras elegidas y enviadas por NEW MEDIA (unos 50 al año) para el montaje de las instalaciones audiovisuales que daban sentido y contenido a la contrata.

Ni tan siquiera en las diez páginas de hecho probado que, sin éxito, pretendió incorporar la parte recurrente al relato de hechos probados, aparecían correos electrónicos en que se impartieran a los recurrentes directrices acerca de cómo hacer su trabajo ni se ejercitara poder directivo alguno. En ellos alguien de CCCB indicaba que del tema audiovisual se encargaría uno de los actores, debiendo ser por ello tenido en cuenta (con advertencia de que como "es personal externo"había que avisarle con tiempo), se mostraba que uno de los recurrentes proponía al CCCB qué material audiovisual adquirir, el CCCB les indicaba para qué fecha debía estar lista una instalación audiovisual, o les solicitaba que resolvieran dudas que planteaba una empresa que se presentaba a un concurso. Se trata de conversaciones propias del contenido funcional del puesto asignado a los actores en aplicación del pliego de prescripciones técnicas. Que los terceros pudieran tener la percepción de que los demandantes eran plantilla del CCCB no afecta a la calificación de la relación, pues ello puede perfectamente suceder en el marco de una lícita descentralización productiva. No acreditado el ejercicio por el CCCB de facultades de organización y dirección de la actividad de los demandantes, sino a lo sumo una mera labor de supervisión del servicio subcontratado, no identificable con las características propias de la función de empleador, a nuestro juicio se ajusta a derecho la calificación efectuada en la sentencia recurrida.

A ello no obsta que los demandantes, como responsables, impartieran instrucciones a un auxiliar del CCCB. De él se recoge en los fundamentos de la sentencia, con valor fáctico, que es el único trabajador en activo de la época en que el CCCB asumía con personal propio sus necesidades en el campo audiovisual, y su aportación al servicio es de carácter residual, caracterización que la hace insuficiente para precipitar la aplicación del art. 43 ET. En cuanto al uso por los actores de ordenadores del CCCB podemos citar la sentencia de esta Sala de 25/04/2025 (rec. 5350/2024), relativa a un supuesto en que el servicio externalizado por un museo era el de atención al público en el que el personal de la contratista usaban los ordenadores de quien adjudicaba la contrata, negando "que la circunstancia de que los ordenadores y terminales de venta existentes en las sedes del MUEC sean propiedad del ICUB sea elemento relevante a los efectos de aplicación del artículo 43 del ET , dado que es la lógica consecuencia de la externalización del servicio de atención al público de un museo municipal".Recordemos que, con valor fáctico, se recoge en la fundamentación de la sentencia que los recurrentes "disponen de correo electrónico propio del grupo Lavinia (al que pertenece New Media Audiovisual S.L.U.) desde el que se envían la inmensa mayoría de correos electrónicos aportados por la parte actora en su ramo de prueba".

De cuanto hemos razonado resulta que la empleadora se reservaba para sí lo que el Tribunal Supremo denomina "el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador",por más que la naturaleza del trabajo concreto implicase una prestación de servicios dotada de una amplia autonomía. Cuanto hemos razonado determina la inexistencia de cesión ilegal ni de la correlativa infracción del art. 43 ET, y por tanto la desestimación del motivo. Tal desestimación hace innecesario el examen del último motivo, dedicado a las diferencias salariales derivadas de la cesión ilegal que hemos negado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso:

La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda en la que dos trabajadores solicitaban que se declarase concurrente cesión ilegal entre las codemandadas con reconocimiento de determinadas antigüedades.

Frente a la indicada sentencia, los trabajadores interponen el presente recurso de suplicación, en el que solicitan se estime íntegramente la demanda. Articulan el recurso mediante motivos dedicados a la infracción de normas de procedimiento determinante de indefensión, motivos de revisión fáctica y motivos de censura jurídica.

El recurso es impugnado por las codemandadas, quienes solicitan la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Motivo relativo a infracciones procedimentales generadoras de indefensión.

Por el cauce del art. 193.a ) LRJS la parte recurrente interesa la declaración de nulidad de la sentencia considerando que en ella se incurre en "infracció de l' article 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social ( LRJS en endavant) i l' article 376 de la Llei d'Enjudiciament Civil ( LEC ), en relació a la fixació del fet provat quinzè de la Sentència, així com a la no consideració de la documental aportada per establir fets provats (correus electrònics), provocant vulneració a la tutela judicial efectiva ( article 24 de la Constitució Espanyola)".

Consideran los recurrentes, en esencia, que se apartó el Magistrado de instancia de las reglas de la sana crítica aplicables porque de la testifical practicada no resultó lo que se declara probado en el hecho probado decimoquinto, según el cual los actores disponían de un ordenador y de correos electrónicos de su empleadora formal y también de un ordenador del CCCB con el cual accedían a carpetas de esta última. Sostiene, con transcripción parcial de la declaración testifical, que "no entiende"la redacción del hecho probado porque los actores no tenían un ordenador de su empleadora sino que trabajaban absolutamente con los del CCCB y sólo tras la reclamación por cesión ilegal se le entregaron ordenadores para dificultar que se declarase la cesión ilegal. Añade que la infracción deriva también de que el Magistrado no ha tenido en consideración los correos electrónicos aportados.

Las codemandadas se oponen al motivo señalando que los recurrentes intentan negar que sea el Magistrado de instancia quien valore la prueba, señalando que el dato fáctico resulta irrelevante y resultó de forma directa de la testifical.

La lectura del motivo pone de relieve que, como denuncian las impugnantes del recurso, lo que fundamenta la alegación es la discrepancia de la parte recurrente con la valoración efectuada en la sentencia recurrida. Si un hecho probado se ha confeccionado con infracción de las reglas de valoración de la prueba testifical previstas en el art. 376 LEC, a través de un razonamiento contrario a las reglas de la lógica y la razonabilidad valorativa, la consecuencia no es la declaración de nulidad de la sentencia sino la revisión del hecho probado, como de hecho solicitan los recurrentes en otro motivo. Incluso si lo que se recoge en el ordinal cuestionado fuera radical y palmariamente contrario a lo manifestado por los testigos (es decir que dijeron "blanco"y en el hecho probado se considera acreditado que era "negro")ello nunca abocaría al odioso y excepcional remedio de la nulidad, sino que únicamente podría dar lugar a la rectificación de la crónica fáctica.

La atenta lectura del motivo revela que la parte trabajadora se queja del modo en que el Magistrado entendió la declaración testifical, llegando la recurrente a intercalar en la transcripción de la misma que "se tiene que ver el tono, es como "no creo que los utilicen y punto".Es decir la recurrente hace su propia interpretación no ya de las palabras, sino del tono con que declaró la testigo, y de ahí pretende que el Magistrado de instancia se apartó de las lógica valorativa aplicable cuando es al mismo a quien, de acuerdo con el art. 97.2 LRJS corresponde en exclusiva la valoración de la prueba practicada a su presencia, con inmediación, aplicando con esa base las previsiones del art. 376 LEC sobre la sana crítica.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Motivos dirigido a la revisión de hechos probados.

Con correcto amparo en el art. 193.b) LRJS, el recurrente solicita la revisión de hechos probados. Respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Proyectaremos ahora los expuestos criterios sobre los concretos pedimentos revisorios.

En primer término pretenden los recurrentes la incorporación de un nuevo hecho probado de más de diez páginas de extensión en que se recojan fragmentos de correos electrónicos obrantes en las actuaciones que, a su juicio, "reflejan de forma continuada y sólida las órdenes del personal de CCCB a los actores".No daremos lugar a lo que se interesa por irrelevancia, dado que como señalan las impugnantes del recurso cuáles eran las funciones de los demandantes fue cuestión pacífica en juicio, que tiene reflejo en el hecho probado séptimo y en ese ordinal y en los fundamentos de la sentencia se recoge tanto que los trabajadores se encargaban de la coordinación a nivel audiovisual como que asistían a reuniones, se entrevistaban con artistas o comisarios de las exposiciones, sin negar en ningún momento la "interacción continua"e intensa con personal del CCCB, especialmente con el Sr. Enrique. Los específicos fragmentos de conversaciones que, seleccionados a conveniencia de los recurrentes, se intentan adicionar, no aportan información fáctica relevante en la calificación jurídica litigiosa, por lo que no procede lo que se solicita.

En relación con el hecho probado decimoquinto, al que hicimos referencia en el fundamento anterior, se nos solicita la sustitución por un nuevo texto según el cual los actores trabajaban con ordenadores del CCCB y tenían un ordenador adicional que se entregó después de ser interpuesta la demanda y que no utilizaban. Subsidiariamente propone que al texto original se añada únicamente que antes de junio de 2022 sólo tenían el ordenador de CCCB. Se basa en el correo electrónico obrante al folio 1911 de las actuaciones y en que de la testifical la Sra. Sandra "se entiende"que los actores no usaban, o usaban muy poco, los ordenadores entregados por su empleadora. Pese a la importancia que los trabajadores atribuyen a este aspecto fáctico del procedimiento, lo cierto es que el único elemento que podría considerarse relevante sería la titularidad de los equipos informáticos empleados por los actores con carácter principal, y ese elemento es absolutamente pacífico. En el texto que se pretende modificar ya consta que era gracias a los ordenadores de CCCB que los trabajadores podían acceder a carpetas y archivos propios de este último para desarrollar su trabajo, habiendo reconocido la testigo que el uso de los ordenadores proporcionados por su empleadora era marginal, meramente ofimático. Falta de nuevo el requisito de relevancia modificadora del fallo para que prospere lo que se solicita. El dato de la fecha de entrega de los ordenadores resulta intrascedente, siendo lo único que pudiera revestir alguna importancia potencial la relevancia de unos y otros equipos en el desempeño profesional, siendo como dijimos pacífico que en el quehacer cotidiano de los actores el protagonismo informático correspondía a los del CCCB.

En relación con el hecho probado decimoctavo, relativo al modo de autorizarse las vacaciones, la parte recurrente solicita la revisión para que el ordinal recoja que las vacaciones eran "formalmente" asignadas por la empleadora pero las había decidido previamente el CCCB en 2020 contrariando el criterio de NEW MEDIA, y forzando que en años sucesivos se disfrutaran en agosto. Se basa en un correo electrónico obrante al folio 1978 de las actuaciones. La propia recurrente reconoce que el ordinal original se ha redactado "según la testifical de Jesús María y Sandra, en relación a documentos aportados por la parte demandada", lo que aboca al fracaso la solicitud de revisión dado que existe sustento testifical y documental para la convicción alcanzada por el Magistrado en este punto. En presencia de elementos probatorios de signo contradictorio debe la Sala respetar el criterio valorativo aplicado en la sentencia recurrida, de la que además destacaremos que en sus fundamentos reconoce expresamente que el CCCB solicitó que las vacaciones se disfrutaran en agosto, restando sin embargo relevancia al dato por considerar "lógico que la empleadora (New Media) intente adaptar las vacaciones de su personal a las necesidades de sus clientes".

Interesa en último término la parte recurrente la revisión del hecho probado vigesimoquinto a fin de que se incorpore al mismo las horas que el Sr. Anibal trabajó en 2021. Al margen de que, como denuncian las impugnantes del recurso, no se nos ofrece un concreto redactado alternativo que podamos acoger o rechazar, la pretensión deviene improsperable al no designarse ningún documento o pericia concreto que evidencie el error, o sea, que indique que el trabajador prestó servicios 1456,25 horas. Lo que se alega es que el redactado original se basa en el folio 2008 de las actuaciones y no en la información que consta "en el bloque 1 del ramo de prueba de esta parte", añadiendo luego que las horas de 2021 se obtienen "de conformidad con las nóminas aportadas (y recuento horario, en el bloque documental 1 del ramo de prueba de la parte actora, volumen o caja primera de la prueba documental")".Se trata de una designación de la documental incorrecta, por imprecisa, pues a la Sala no le corresponde tomar la caja primera de la documental y examinar el bloque 1 de la prueba del actor para determinar si allí algún documento, o todos en su conjunto, respaldan el cálculo de horas propuesto sin ofrecimiento, repetimos, de un concreto texto alternativo a valorar.

TERCERO.- Motivo relativo a la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Cesión ilegal.

En el motivo que se formula en el recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c ) LRJS los recurrentes denuncian la infracción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores.

En síntesis, la parte recurrente alega que concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para apreciar cesión ilegal, destacando la inserción de los trabajadores demandantes en la estructura física, organigrama y tareas del CCCB para posibilitar las exposiciones y actividades programadas, recibiendo órdenes del CCCB y siendo las prestaciones de servicios ajenas a éste posteriores a la interposición de la demanda. Se citan las sentencias del Tribunal Supremo de 20/10/2014, 21/10/2014 y 11/01/2023, afirmando que en la doctrina casacional se han "relajado los requisitos más formales"para dar protagonismo al dato de quién tenga el control sobre el trabajo realizado.

Las impugnantes del recurso se oponen al motivo adhiriéndose, en esencia, a los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, afirmando que la calificación de la relación entre la empleadora y el CCCB como encuadrable en el art. 42 ET es correcta por más que los actores hayan querido focalizar en sus servicios el contenido de una contrata que involucra a una cincuentena de trabajadores, destacando que los recurrentes trabajaban con independencia y con arreglo a sus conocimientos y experiencia sin recibir, en relación con su trabajo, órdenes o instrucciones, por más que la dinámica de la contrata impusiera mecanismos de coordinación, ejercitando la empleadora el total control sobre la actividad de los demandantes. Sostienen la irrelevancia de que los medios audiovisuales fueran propiedad del CCCB ya que ello se explica en el ahorro de costos que supone que la entidad cuente con los equipos precisos para el desarrollo de su actividad cotidiana sin necesidad de que vayan siendo aportados, a cambio de un precio, por las sucesivas adjudicatarias. Se destaca también que en la licitación ya se preveía que sería la adjudicataria la que aportaría los responsables técnicos, que quedan inescindiblemente vinculados al resto del contenido de la contrata y al resto de personal que la adjudicataria adscribía a ella, y sirven de enlace entre ambas personas jurídicas, considerando relevante que el CCCB no cuenta con personal técnico a excepción de un auxiliar cuya intervención en el ámbito de la contrata es meramente residual.

El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2023, Rcud. 2753/2020, examina la licitud de la externalización de los servicios de mantenimiento de los equipos informáticos de un hospital, y en ella el Alto Tribunal señala que en esencia "se trata de discernir si la empresa subcontratada mantiene el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva",fijándose en que "siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad".

Con cita de doctrina anterior de la propia Sala IV la sentencia añade lo siguiente:

"(...) para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016,Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ;y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ).De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )".

Reconociendo la complejidad del supuesto que se nos ofrece a examen, la aplicación de los expuestos criterios al caso de autos nos lleva a coincidir con el Magistrado de instancia cuando negó la concurrencia de cesión ilegal, pues si bien concurren algunos elementos que pueden entenderse favorables a la tesis del actor a los que luego haremos referencia (la relación de los demandantes con un auxiliar técnico empleado del CCCB, la titularidad de esta última de los medios materiales y el acceso de los demandantes a las carpetas informáticas del CCCB) el conjunto de las circunstancias acreditadas describen un supuesto de lícita una descentralización productiva.

Son datos fácticos acreditados y relevantes los siguientes:

La empleadora es una empresa real, con infraestructura empresarial propia, que en 2015 resultó adjudicataria de los servicios técnicos audiovisuales licitados por el CENTRE DE CULTURA CONTEMPORANEA DE BARCELONA (CCCB)

Los expresados servicios audiovisuales son necesarios en la actividad del CCCB puesto que en sus actividades culturales se utilizan, con mayor o menor frecuencia, recursos audiovisuales

El CCCB cuenta en sus instalaciones con los equipos audiovisuales necesarios su actividad y desde sus ordenadores se tiene acceso a las hojas de cálculo que contienen los materiales de producción audiovisual titularidad de CCCB y las concretas exposiciones o montajes a las que están adscritos.

En el pliego de prescripciones administrativas para la licitación y adjudicación de los servicios técnicos audiovisuales se contempla que, como parte del equipo con la exigible formación y experiencia laboral específica, se incluya un responsable técnico con formación superior y adicional.

Los recurrentes, empleados de la contratista, fueron adscritos a la contrata como responsables técnicos, siendo sus funciones las reseñadas en el ordinal fáctico séptimo, que incluyen gestión de stock audiovisual, intervenir en reuniones previas al montaje de exposiciones o eventos con coordinadores, artistas o comisarios de exposiciones para detectar necesidades o problemas técnicos, definir junto al responsable de audiovisuales las necesidades de recursos humanos para el montaje y desmontaje de los recursos audiovisuales, supervisar las tareas y materiales utilizados por técnicos audiovisuales, coordinación técnica audiovisual de todos los actos del CCCB, participar en la propuesta de redactado técnico de concursos públicos de equipos de audiovisuales de las salas del CCCB, y mantenimiento de las salas y de los equipos audiovisuales.

Los trabajadores se ubican físicamente junto a un trabajador del CCCB que ostenta la categoría de técnico auxiliar de audiovisuales. Los dos actores dan órdenes al citado técnico auxiliar.

A lo largo de cada año la contratista asigna a la contrata a unos 50 trabajadores, que van acudiendo a las instalaciones del CCCB para trabajar en los montajes audiovisuales, haciéndolo bajo la coordinación y responsabilidad de los dos demandantes, quienes sirven de enlace entre el CCCB y la contratista.

El personal del CCCB consulta a los recurrentes sobre cuestiones audiovisuales.

Aunque los actores cuentan con un ordenador proporcionado por su empleadora, utilizan ordenadores del CCCB para acceder a los ficheros a que antes hicimos referencia, necesarios para desarrollar sus funciones.

El jefe de la sección de infraestructura y producción técnica del CCCB, que es responsable del contrato administrativo suscrito entre las codemandadas, se comunica con los actores y con trabajadores del departamento a través de una cuenta de correo electrónico a la que tanto unos como otros tienen acceso.

El CCCB solicita a la contratista que los actores disfruten de sus vacaciones en el mes de agosto por ser la época de menor carga de trabajo, asignándole la empleadora de los recurrentes las vacaciones en esas fechas.

Los actores cuentan con una flexibilidad horaria "notable",y al entrar y salir de las instalaciones del CCCB firman hojas de control que se utilizan por el responsable del contrato para cotejar las horas facturadas por la contratista.

Los actores reportan periódicamente a su empleadora "las horas diarias trabajadas y el detalle de los servicios".

En caso de ausencia de los recurrentes su empleadora envía al CCCB a otras personas para sustituirles en las tareas de coordinación que les son propias.

La empleadora proporcionó a los recurrentes formación preventiva y los equipos de protección individual.

De entrada señalaremos que la circunstancia de que la prestación de servicios tenga lugar en las instalaciones del CCCB no es relevante a los efectos que nos ocupan, por más que los recurrentes aludan a la "inserción en la estructura física"de la entidad. En la antes citada STS de 28/06/2023 se razonó como sigue:

"Al igual que así sucede en los asuntos que resuelven las SSTS 12/1/2022,rcud. 1307/2020 ; 13/1/2022, rcud. 2715/2020 ; 7/2/2022, rcud. 175/2020 ; 6/4/2022, rcud. 2715/2020 , 24/5/2022, rcud. 694/2020 -entre otras muchas-, los trabajadores prestan servicio en los edificios e instalaciones de la empresa principal, desarrollan una actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante, y deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal.

Aquí se trata de la realización de tareas de mantenimiento de los equipos informáticos, de formación del personal informático y usuarios, apoyo técnico y de implantación necesario, desarrollo y adaptación a necesidades concretas del hospital público en el que desempeñan sus funciones, por lo que resulta ineludible que su prestación laboral se desenvuelva en el centro de trabajo de la empresa principal y que en su desempeño utilicen los medios materiales del propio hospital (teléfono, mobiliario y aplicaciones informáticas), siéndoles facilitadas claves de usuario, con la adjudicación de un Login y un password para el acceso a las aplicaciones corporativas.

Nada de ello apunta a la existencia de una cesión ilegal, sino que obedece a la lógica necesidad de llevar a cabo su actividad en las instalaciones de la empresa a la que ofrecen los servicios de mantenimiento y desarrollo informático."

En cuanto a la alegada "inserción en el organigrama"no entendemos que la crónica fáctica referencial describa la sujeción de los recurrentes al ámbito organizativo del CCCB. La propia naturaleza de la contrata, relativa a una necesidad inherente a la actividad de difusión cultural de la codemandada, implica un grado relevante de interacción entre los actores y esta última. Los puestos ocupados por los recurrentes, previstos en el pliego, tienen como finalidad que la contratista proporcione personas con conocimientos técnicos específicos y superiores que liberen al CCCB de cualquier aspecto de la coordinación técnica relativa a los requerimientos de las instalaciones audiovisuales, lo que implica que se relacionen no sólo con otros empleados de NEW MEDIA, sino también con personal de terceras empresas, comisarios de exposiciones o incluso personal del CCCB, sin que ello implique en ningún momento (contrariamente a lo que se afirma en el recurso) que "reciban órdenes"del cliente. No cabe duda que se les transmitirán las necesidades audiovisuales a cubrir, y las finalidades perseguidas con ellas, pero en ningún momento consta que desde el CCCB se interfiera en forma alguna en el desempeño profesional de los actores.

En la repetidamente aludida STS de 28/06/2023 se recoge la doctrina casacional reiterada según la cual la comunicación entre personal de la principal y de la empresa contratada, así como cierto grado de coordinación entre el personal de ambas empresas, "son circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

El Magistrado de instancia hace acertada cita de la doctrina de esta Sala según la cual el indicio "más trascendente"es la titularidad de la capacidad de dirección, es decir, quién ejercer la función de mando ( sentencia de 26/04/2019, rcud. 7133/2018). Esa misma doctrina, no obstante, destaca que la "supervisión de la actividad"no es un elemento determinante. En el presente supuesto consta la existencia de reuniones, y es evidente que, al menos en ocasiones, los actores conocían por el CCCB cuáles eran las necesidades relativas a los montajes audiovisuales requeridos (en otras ocasiones las recibían directamente de los comisarios de las exposiciones), pero ello no supone el ejercicio de facultades directivas. No se pone en cuestión por la parte recurrente en ningún momento la autonomía técnica de la contrata, que parece evidente en este caso. La sentencia de esta Sala de 5/02/2021 (rec. 4249/2020) señala como elemento indicativo de esa autonomía "l'aportació per l'empresa interposada d'un valor afegit propi (experiència professional, tecnologia, aportació d'instruments productius, etc.)".En este caso ese valor añadido es evidente, puesto que el pliego de prescripciones ya exigía una formación superior y experiencia para el puesto de responsable ocupado por los actores, que aportaban por tanto a la contrata los conocimientos específicos de los que el personal del CCCB carece.

El control por el CCCB de las horas trabajadas se explica por la necesidad de fiscalización de los importes facturados, siendo conveniente destacar la naturaleza pública de aquel. En todo caso consta que a quienes los trabajadores recurrentes reportaban tanto cuántas horas habían trabajado como en qué habían trabajado era a su empleadora. En cuanto a las vacaciones el CCCB expresaba su necesidad (acorde con su actividad) y la contratista, lógicamente, se adapta a ella, lo que no equivale a que las vacaciones de los actores las fijara el CCCB, siendo por ejemplo perfectamente viable que si uno de los actores solicitara disfrutarlas fuera del mes de agosto, fuera sustituido por otra persona, como de hecho consta acreditado que sucedía durante algunas de sus ausencias. Que sea la empleadora quien decidía si sustituir, y por quién sustituir a los actores, revista singular relevancia como ejercicio de facultad directiva. Los recurrentes pretenden que se observe su dinámica de trabajo aisladamente, pero forma parte de un todo que es la contrata, en cuyo desarrollo intervenían otras personas trabajadoras elegidas y enviadas por NEW MEDIA (unos 50 al año) para el montaje de las instalaciones audiovisuales que daban sentido y contenido a la contrata.

Ni tan siquiera en las diez páginas de hecho probado que, sin éxito, pretendió incorporar la parte recurrente al relato de hechos probados, aparecían correos electrónicos en que se impartieran a los recurrentes directrices acerca de cómo hacer su trabajo ni se ejercitara poder directivo alguno. En ellos alguien de CCCB indicaba que del tema audiovisual se encargaría uno de los actores, debiendo ser por ello tenido en cuenta (con advertencia de que como "es personal externo"había que avisarle con tiempo), se mostraba que uno de los recurrentes proponía al CCCB qué material audiovisual adquirir, el CCCB les indicaba para qué fecha debía estar lista una instalación audiovisual, o les solicitaba que resolvieran dudas que planteaba una empresa que se presentaba a un concurso. Se trata de conversaciones propias del contenido funcional del puesto asignado a los actores en aplicación del pliego de prescripciones técnicas. Que los terceros pudieran tener la percepción de que los demandantes eran plantilla del CCCB no afecta a la calificación de la relación, pues ello puede perfectamente suceder en el marco de una lícita descentralización productiva. No acreditado el ejercicio por el CCCB de facultades de organización y dirección de la actividad de los demandantes, sino a lo sumo una mera labor de supervisión del servicio subcontratado, no identificable con las características propias de la función de empleador, a nuestro juicio se ajusta a derecho la calificación efectuada en la sentencia recurrida.

A ello no obsta que los demandantes, como responsables, impartieran instrucciones a un auxiliar del CCCB. De él se recoge en los fundamentos de la sentencia, con valor fáctico, que es el único trabajador en activo de la época en que el CCCB asumía con personal propio sus necesidades en el campo audiovisual, y su aportación al servicio es de carácter residual, caracterización que la hace insuficiente para precipitar la aplicación del art. 43 ET. En cuanto al uso por los actores de ordenadores del CCCB podemos citar la sentencia de esta Sala de 25/04/2025 (rec. 5350/2024), relativa a un supuesto en que el servicio externalizado por un museo era el de atención al público en el que el personal de la contratista usaban los ordenadores de quien adjudicaba la contrata, negando "que la circunstancia de que los ordenadores y terminales de venta existentes en las sedes del MUEC sean propiedad del ICUB sea elemento relevante a los efectos de aplicación del artículo 43 del ET , dado que es la lógica consecuencia de la externalización del servicio de atención al público de un museo municipal".Recordemos que, con valor fáctico, se recoge en la fundamentación de la sentencia que los recurrentes "disponen de correo electrónico propio del grupo Lavinia (al que pertenece New Media Audiovisual S.L.U.) desde el que se envían la inmensa mayoría de correos electrónicos aportados por la parte actora en su ramo de prueba".

De cuanto hemos razonado resulta que la empleadora se reservaba para sí lo que el Tribunal Supremo denomina "el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador",por más que la naturaleza del trabajo concreto implicase una prestación de servicios dotada de una amplia autonomía. Cuanto hemos razonado determina la inexistencia de cesión ilegal ni de la correlativa infracción del art. 43 ET, y por tanto la desestimación del motivo. Tal desestimación hace innecesario el examen del último motivo, dedicado a las diferencias salariales derivadas de la cesión ilegal que hemos negado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,