Sentencia Social 950/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 601/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Se añade un nuevo hecho probado, con el número 5º bis, y el siguiente texto: "Las Normas de conducta de administradores pertenecientes al Departamento de Sistemas de Información del Grupo Disa, en el apartado Medidas de control (página 35) recoge lo siguiente:

En uso de sus facultades organizativas y de dirección, la dirección de Grupo Disa, el departamento de auditoría interna y la dirección del departamento de sistemas de información podrán efectuar auditorías internas para comprobar el estricto cumplimiento de las normas y directrices establecidas a los administradores de la Infraestructura del Grupo Disa.

(...) Se podrán adoptar por parte de Grupo Disa las medidas correctoras o disciplinarias necesarias.

(Documento 14 de Disa Holding Energético SLU)".

- Se añade un nuevo hecho probado, con el número 5º ter, y el siguiente texto: "El Código de Conducta de Usuarios de los Sistemas de Información contiene en su apartado 15 como medidas de control (página 32) lo siguiente:

En uso de sus facultades organizativas y de dirección, así como de disponibilidad sobre los medios de trabajo, la Dirección y el Departamento de Sistemas de Información, a través del Área de Seguridad Digital, podrán efectuar auditorías internas para comprobar el desempeño de las funciones asignadas y el correcto uso de los recursos informáticos.

(documento 15 de Disa Holding Energético SLU)".

SEGUNDO.- El actor trabajaba como técnico de informática de gestión para "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal", hasta que en julio de 2023 es despedido imputándole la empresa disminución continuada e injustificada en el rendimiento del trabajo, concretado en haber registrado muchos menos "tickets CSU" que sus compañeros (237 el demandante y 560 el promedio del resto de trabajadores), dedicando menos tiempo a los mismos (592 horas frente a las 887 horas en promedio del resto de trabajadores de su misma categoría y puesto, alcanzando las 808 horas el que siguiente que tuvo menos horas), así como que su tiempo de trabajo efectivo (comprobado por medio de controlar las veces que se usaba el teclado o el ratón del ordenador, o datos consumidos) era mucho menor que sus compañeros, todo ello en un periodo de seis meses, de enero a junio de 2023; además de que se había comprobado por medio de visualización de cámaras de vigilancia que el actor, durante más de la mitad de la jornada de trabajo, se dedicaba a mirar o jugar con su teléfono móvil. Impugna el despido el demandante alegando la inexistencia efectiva de expediente contradictorio, ilicitud de las imágenes obtenidas por los sistemas de videovigilancia, que no se le había informado de la posibilidad de usar los sistemas informáticos para controlar la actividad, y que no todo su trabajo se tenía que registrar por medio de los "tikets CSU". Además, afirmaba que su relación laboral en realidad se remontaba a 1991, aunque bajo la figura de falso autónomo, y llamó a juicio a tres demandadas, alegando que fue "trabajador por cuenta ajena del resto de empresas integrantes del grupo Disa". Las demandadas se opusieron, dos de ellas alegando falta de legitimación activa, y la empleadora a la fecha del despido defendiendo que las cámaras de videovigilancia estaban debidamente señalizadas y eran conocidas por el trabajador, pero que en todo caso la disminución del rendimiento se había comprobado por medio de una auditoría informática y el demandante sabía que se podía hacer comprobaciones del uso de los equipos informáticos con fines disciplinarios; también negó que el expediente contradictorio fuera ficticio. La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido. Declara probado, en base a una prueba testifical, que el actor efectivamente contratado como "falso autónomo" por las empresas demandadas entre 1991 y 2005. Declara probado que toda la actividad del actor debía estar registrada en "tickets CSU", y aunque asume el juzgador que el actor trabajaba muy poco (pero sin señalar en absoluto cifras concretas de rendimiento), considera que no se le podía despedir sin haber sido previamente amonestado y, según el juez, el actor fue despedido por una disminución puntual; no obstante, aunque considera que las grabaciones de los sistemas de videovigilancia no eran prueba lícita, no reconoce al actor indemnización alguna por vulneración de derechos fundamentales. Del Fallo de la sentencia resulta imposible saber si condena solo a "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal" o también a las otras dos codemandadas. Todas las demandadas recurren en suplicación esta sentencia. "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal" interesa que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime totalmente la demanda, para lo cual deduce cuatro revisiones de los hechos probados, por el 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tres motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. "Disa Corporación Petrolífera, Sociedad Anónima" y "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal", por su parte, interesan con carácter principal la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva, formulando un motivo al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y subsidiariamente, piden que se revoque para que queden absueltas, formulando con este objeto "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal" dos motivos de censura jurídica del 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y "Disa Corporación Petrolífera, Sociedad Anónima" uno solo de estos motivos de censura jurídica. El actor solo ha presentado escrito de impugnación del recurso de "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal", oponiéndose al mismo, y pidiendo que se desestime con confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Los motivos de nulidad de actuaciones que se formulan en los recursos de "Disa Corporación Petrolífera, Sociedad Anónima" y "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal" son idénticos, variando únicamente el nombre de la empresa. En ellos se denuncia la infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24.1 de la Constitución, 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 21 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se plantea que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no resolver expresamente sobre la falta de legitimación pasiva que opusieron en juicio "Disa Corporación Petrolífera, Sociedad Anónima" y "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal", que no eran empleadoras del actor a la fecha del despido, y desde el momento en que en el Fallo no se expresa qué empresa codemandada ha sido condenada, no se puede hablar de desestimación tácita.

CUARTO.- De acuerdo con el invocado artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

QUINTO.- A la vista de tal precepto, la incongruencia omisiva se produciría cuando el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siempre y cuando tal pretensión haya sido planteada en tiempo y forma -con carácter general, para las pretensiones de la parte actora, en su demanda, y para las de la demandada, en la contestación-. Siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Organo Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

SEXTO.- Es decir, sobre lo que se tiene que pronunciar la sentencia es sobre pretensiones, y para ello hay que acudir a cómo se definen las mismas en el artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: la condena a determinada prestación (de dar, de hacer, o de no hacer), la declaración de la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, la constitución, modificación o extinción de estas últimas, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley. Si la sentencia resuelve expresa o tácitamente sobre estas pretensiones, y simplemente no da respuesta a una concreta alegación o argumentación jurídica planteada por las partes en defensa de esas pretensiones, esto podrá justificar en su caso un motivo de censura jurídica del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero no por ello podría calificarse la sentencia de incongruente.

SÉPTIMO.- En el presente caso, de la lectura de la sentencia de instancia puede deducirse, sin dificultad alguna, que la misma ha incurrido palmariamente en la incongruencia omisiva que se denuncia por las recurrentes. Pese a que en juicio opusieron expresamente su falta de legitimación pasiva por no haber sido empleadoras del demandante desde 2005 y 2008, la sentencia de instancia no resuelve absolutamente nada sobre si "Disa Corporación Petrolífera, Sociedad Anónima" o "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal" deben ser absueltas o condenadas, ni por qué. Y en el Fallo, como correctamente denuncian las recurrentes, ni siquiera queda claro si se condena solamente a la última empleadora del demandante, "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal", o a las tres demandadas. Ante ello, procede estimar el motivo, si bien la anulación de la sentencia solo podría acordarse si los hechos probados de la misma fueran insuficientes para resolver las cuestiones que el juzgador de instancia ha omitido sin causa justificada alguna ( artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

OCTAVO.- Pasando al examen de los motivos de revisión de hechos, planteados todos ellos por la recurrente "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal", con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

NOVENO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

DÉCIMO.- La primera modificación fáctica solicitada consiste en la introducción de dos nuevos hechos probados, proponiendo la recurrente que se numeren como 5 bis y 5 ter, y en los cuales se dejaría constancia de que los códigos de conducta de administradores del departamento de sistemas de información preveían auditorias para comprobar el cumplimiento de las normas y directrices establecidos a esos administradores. Para tales adiciones se apoya la recurrente en los protocolos que están aportados como documentos 14 y 15 del ramo de prueba de "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal", y el texto que se propone para el hecho probado 5 bis es el siguiente: "Las Normas de conducta de administradores pertenecientes al Departamento de Sistemas de Información del Grupo Disa, en el apartado Medidas de control (página 35) recoge lo siguiente:

En uso de sus facultades organizativas y de dirección, la dirección de Grupo Disa, el departamento de auditoría interna y la dirección del departamento de sistemas de información podrán efectuar auditorías internas para comprobar el estricto cumplimiento de las normas y directrices establecidas a los administradores de la Infraestructura del Grupo Disa.

(...) Se podrán adoptar por parte de Grupo Disa las medidas correctoras o disciplinarias necesarias.

(Documento 14 de Disa Holding Energético SLU)"; mientras que el hecho probado 5 ter diría así: "El Código de Conducta de Usuarios de los Sistemas de Información contiene en su apartado 15 como medidas de control (página 32) lo siguiente:

En uso de sus facultades organizativas y de dirección, así como de disponibilidad sobre los medios de trabajo, la Dirección y el Departamento de Sistemas de Información, a través del Área de Seguridad Digital, podrán efectuar auditorías internas para comprobar el desempeño de las funciones asignadas y el correcto uso de los recursos informáticos.

(documento 15 de Disa Holding Energético SLU)".

UNDÉCIMO.- El texto propuesto resulta directamente de los documentos y resulta trascendente para valorar la licitud de las auditorías informáticas aportadas por la empresa recurrente como prueba de cargo para acreditar los incumplimientos imputados al demandante. La falta de valoración de ese medio de prueba por parte del juzgador ha sido patente, y ante ello debe concluirse que concurren todos los requisitos para la estimación del motivo.

DUODÉCIMO.- En el segundo motivo de su recurso, "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal" propone la adición de un nuevo hecho probado "entre el quinto y el sexto" que recoja los resultados de la auditoría de actividad en relación con el número de movimientos de ratón y pulsaciones de teclado constatados en el actor. Se ampara la modificación en los documentos 17 y 19 del ramo de prueba de "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal", folios 281 y 286 de las actuaciones. El texto que propone es el siguiente: "En la auditoría de actividad realizada por la compañía del periodo de 1 de enero de 2023 a 18 de julio de 2023, D. Alvaro arroja una media de "clics/movimientos de ratón" y de "pulsaciones de teclado" muy por debajo de la media del resto de sus compañeros con las mismas funciones y del mismo departamento.

(Documento 17 y 19 Disa Holding Energético SLU)"

DECIMOTERCERO.- El motivo no puede ser estimado. El documento 17 del ramo de prueba de "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal" no puede considerarse literosuficiente, pues en particular necesita una explicación, por medios que no resultan del propio documento, de los términos "dataRXTX ratio", "GlobalRatioWithoutDataRXTX" y otros semejantes que aparecen en el documento, y que el propio documento no dice qué significan, ni ese significado es aparente para alguien no familiarizado con la aplicación informática de la que presumiblemente se han extraído esos documentos. En cuanto al documento 19, el problema que presenta es que la letra que presumiblemente permite identificar a los empleados y parámetros evaluados es tan diminuta, y aparece tan borrosa, que resulta completamente ilegible. En consecuencia, el dato que pretende adicionarse no puede inferirse de manera directa de los documentos que se invocan, por lo que no puede estimarse el motivo por más que no albergue dudas la Sala de que el juzgador de instancia no ha examinado en absoluto esos documentos. A mayor abundamiento, la redacción del texto alternativo se muestra inaceptablemente genérica, porque lo que se debería recoger es el número concreto (como la media mensual, o la media en todo el periodo investigado) de movimientos del ratón y pulsaciones del teclado llevados a cabo por el actor y sus compañeros de departamento.

DECIMOCUARTO.- En tercer lugar, "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal" solicita la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se afirme que entre enero y junio de 2023 el actor solo registró 237 tickets y 595 horas, frente a 887 horas de sus compañeros. El documento en el que se fundamenta la propuesta son los números 18 y 19 del ramo de prueba de la recurrente, y el texto que se pide incluir en el relato fáctico sería el siguiente: "Según el estudio del registro de tiempos, actividad en los Tickets CSU y números de tickets gestionados, el Sr. Alvaro en el periodo entre el enero y julio de 2023 registró 237 tickets CSU, menos de la mitad de tickets que otros de sus compañeros homólogos.

El Sr. Alvaro, en dicho periodo de tiempo ha registrado 295 horas menos (592 horas) de trabajo que la media de sus compañeros (887 horas) (Documentos 18 y 19 de Disa Holding Energético SLU)".

DECIMOQUINTO.- Tampoco puede estimarse el motivo, porque el documento 18 presenta exactamente los mismos problemas de legibilidad que se han señalado para el documento 19, esto es, que los datos presumiblemente más relevantes (identificando empleados y actividad auditada) aparecen en una letra de tan pequeño tamaño, y además borrosa, que su lectura, incluso con el auxilio de una lupa, resulta de todo punto imposible. Suponiendo, por tanto, todo un acto de fé decir que en esos documentos, por lo menos en la forma en que se han aportado por la recurrente a las actuaciones (y desde luego, le correspondía a la parte aportar documentos que pudieran leerse sin especial dificultad), constan los datos que la parte recurrente pretende incluir en el relato de hechos probados.

DECIMOSEXTO.- La cuarta revisión planteada por la recurrente "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal" afecta al hecho probado 13º, de manera que se haga constar en él la concreta ubicación de las cámaras de videovigilancia. Modificación que se fundamenta en las fotografías que constan al folio 296 y siguientes de los autos (documento 22 del ramo de prueba de "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal"). El texto que se pide adicionar sería el siguiente: "En la Garita ? la entrada y en la segunda de Disa Holding Energético SLU planta hay carteles que pone: "Zona Videovigilada"

(documento 22 de Disa Holding Energético SLU)".

DECIMOSÉPTIMO.- Las fotografías no se pueden considerar documentos hábiles a efectos de modificación de los hechos probados al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que, más que un documento en sentido propio, son medios de reproducción de la imagen, de los artículos 382 a 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y tienen por tanto un carácter de medio de prueba distinto de la documental ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011, recurso para unificación de doctrina 3983/2010); y es que una fotografía difícilmente se puede considerar literosuficiente, pues siempre será necesario otro elemento de convicción que explique qué es, exactamente, lo que se está viendo en la imagen y en su caso cuando se captó la misma. El motivo, por tanto, al no fundamentarse en un medio probatorio hábil, no puede ser estimado.

DECIMOCTAVO.- En la última propuesta de modificación, "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal" interesa que se haga constar en el hecho probado 14º que las cámaras registran al actor con el móvil en la mano, pudiendo comprobarse el contenido del mismo, amparándose en las fotografías que se aportaron como documento 23 de su ramo de prueba. El texto que se pretende adicionar sería el siguiente: "La compañía revisa el contenido de las cámaras instaladas en Disa Holding Energético SLU los días 22, 23, 24,25,26, 29 y 30 de mayo registrando al actor con el móvil en la mano jugando a un juego de parchís. (documento 23 de Disa Holding Energético SLU)".

DECIMONOVENO.- Como en el motivo anterior, la modificación se ampara en un medio de prueba inhábil a efectos del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y que, además, en este caso ni siquiera se podría considerar lícitamente obtenido, lo que solo puede conducir a la total desestimación del motivo.

VIGÉSIMO.- Pasando a resolver los motivos de censura jurídica, en el primero de los planteados por "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal", y que esencialmente coincide con el tercer motivo del recurso de "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal", se denuncia incorrecta aplicación de los artículos 1.1 y 1.3 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia, por haber declarado el juzgador la existencia de relación laboral entre el 1 de marzo de 1991 y el 31 de marzo de 2005, porque consideran las recurrentes que el fraude de ley o situación de "falso autónomo" no se puede presumir, y en este caso no ha quedado acreditada por la parte actora, considerando las recurrentes que a estos efectos es insuficiente una testifical de un miembro del comité de empresa que ni siquiera trabajaba para las demandadas en el periodo en el que el actor era formalmente un trabajador autónomo, según se hace constar en el hecho probado 1º, no constando en autos documento que acredite cuales eran sus funciones en ese periodo, ni que cumpliera un horario, ni que prestara servicios exclusivamente para "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal".

VIGÉSIMO PRIMERO.- Resolviendo conjuntamente ambos motivos, del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, cuando establece que "La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario" se desprende que los elementos definitorios del contrato de trabajo son el carácter personalísimo de la prestación de un servicio, voluntariedad, retribución, dependencia, y ajenidad. Si bien, como señala la jurisprudencia, son las notas de dependencia y ajenidad las más características y diferenciadoras del contrato de trabajo frente a otro tipo de contratos y relaciones jurídicas de prestación de servicios a cambio de una retribución ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012, recurso 536/2012: "cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral"). El carácter personalísimo de la prestación (que la actividad solamente pueda ser realizada por el sujeto que se compromete a prestar el servicio, sin poder delegar o sustituir la ejecución), la voluntariedad (los servicios laborales se prestan en virtud de un contrato o acuerdo de voluntades libremente aceptado por el trabajador, no porque vengan impuestos legalmente o por un tercero), y la retribución (a cambio de los servicios, el prestador de los mismos recibe, o puede esperar legítimamente recibir, una contraprestación económica, por estar la misma estipulada en el contrato o derivarse del mismo) funcionan más bien como elementos cuya ausencia excluye automáticamente el carácter laboral de la prestación de servicios, pero cuya presencia no implica automáticamente que haya contrato de trabajo.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, recurso 4746/2019, la dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos, que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha. Esta misma sentencia destaca que en especial el concepto del requisito de dependencia o subordinación se ha ido matizando a medida en que "las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios", y que, en cualquier caso, "debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral".

VIGÉSIMO TERCERO.- .- La dependencia o subordinación implica que la prestación del servicio se efectúa bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, "trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994), o la "situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999; 16 y 19 de de julio de 2010, recursos 3391, 2233 y 2830/2009). Esto normalmente implica que, en el contrato de trabajo, el empleado no goza de poder de disposición sobre cuando, cómo y donde ejecutar la prestación de servicios, sino que la decisión sobre si se realiza o no la actividad, y la organización y control de la misma y no meramente de sus resultados, quedan atribuidos al empleador. Como indicios o manifestaciones más habituales de dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ausencia de los indicios antes citados no excluye que la dependencia pueda existir, aunque manifestada de otra manera, si atendiendo a las circunstancias concurrentes se puede concluir que se ejerce por el receptor de los servicios un control de la actividad que en la práctica anula o limita significativamente las supuestas facultades de decisión que pudieran corresponder al prestatario al respecto (como se señala en la citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020), o se dan una serie de notas sutiles que terminan revelando dependencia, como un claro desequilibrio en el poder negociador entre las partes (cuando las condiciones de la prestación de servicios, incluso suponiendo un importante grado de autonomía para el prestador, han sido realmente impuestas por la otra parte, con muy escasa o ninguna capacidad de negociación para el prestador); la integración en una organización ajena (sobre todo, pero no siempre, cuando las condiciones de la prestación de servicios son análogas o equiparables a las del personal laboral que pueda tener la empresa); o la falta real de expectativas empresariales, porque el trabajador por cuenta ajena solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades, ni siquiera potenciales, de obtener los beneficios inherentes a un verdadero empresario, como obtener sus propios clientes, expandir su empresa, etc., como puede ocurrir cuando es el empresario y no el trabajador quien adopta las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

VIGÉSIMO CUARTO.- Por su parte, la ajenidad implica que los beneficios del esfuerzo físico del prestatario del servicio redundan directamente en provecho del empleador y no del trabajador; "la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1990, recurso 57/1990; 17 de noviembre de 2004, recurso 6006/2003; 11 de marzo de 2005, recurso 2109/2004), empleador que a su vez asume a cambio la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/2005; 16 de julio de 2010, recurso 3391/2009), cosa que suele manifestarse por medio de la circunstancia de que el prestario del servicio tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa. Pero la ajenidad puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos (un empresario asume las posibles pérdidas del negocio, un trabajador tiene normalmente una retribución mínima garantizada en todo caso, aunque parte de su retribución sea por comisiones); ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial (en la relación laboral el rendimiento del trabajo beneficia exclusivamente al empleador; un trabajador autónomo hace suyo el beneficio como igualmente asume las pérdidas); ajenidad en la titularidad de la organización (en la relación laboral los medios materiales son, esencialmente, los facilitados y organizados por el empleador; el trabajador por cuenta propia por el contrario cuenta con su propio conjunto de medios materiales e incluso humanos que son suficientes para el desarrollo de la actividad); etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable (aunque tampoco la inexistencia de retribución fija, por sí sola, excluye la laboralidad), la normalidad y regularidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998). Y una manifestación particularmente significativa es la existencia de retribución garantizada incluso en periodos de descanso del trabajador.

VIGÉSIMO QUINTO.- Ateniéndose la Sala al relato de hechos probados, que no se ha intentado siquiera modificar en los extremos relevantes para resolver esta censura jurídica, efectivamente en el hecho probado 1º se hace constar que el demandante prestó servicios para "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal" "mediante contrato mercantil" desde el 1 de marzo de 1991 hasta el 31 de marzo de 2005. Pero en el hecho probado 5º se hace constar que aunque el actor "al principio empezó como autónomo", sus facturas eran iguales todos los meses "al excepción del kilometraje"; que el actor en esa época "tenía una mesa y una silla cerca del departamento, disponía de ordenador, y hacía uso de la fotocopiadora de la empresa"; tenía que cumplir un horario de 8 a 17 horas y "las funciones eran las mismas qud cuando fue contratado posteriormente".

VIGÉSIMO SEXTO.- Tienen razón las recurrentes cuando alegan que la presunción contemplada en el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores no equivale a una presunción general de laboralidad en cualquier prestación de servicios (solo que existe contrato de trabajo cuando la prestación de servicios cumple las notas propias de un contrato de trabajo); y podría añadir la Sala la bastante escasa fundamentación de la sentencia recurrida a la hora de concluir que el actor "actuaba bajo la dependencia y organización" de "la empresa demandada" (ni siquiera aclara el juzgador a cual se refiere). Pero en suplicación no se pueden corregir las conclusiones jurídicas de la sentencia de instancia por medio de una nueva valoración global de la prueba, que es lo que se pretende por las recurrentes cuando critican la credibilidad del testigo que depuso a favor del actor para acreditar la existencia de relación laboral antes de suscribirse el contrato de trabajo. Dado que las partes no suelen ser lo bastante necias como para documentar de forma expresa que están cometiendo un fraude, no se puede exigir únicamente prueba documental para probar la existencia de fraude de ley, pudiendo el mismo demostrarse por cualquier medio de prueba admitido en derecho, incluso por medio de prueba indiciaria y, desde luego, también por medio de prueba testifical, por muchas reservas que pueda merecer ese tipo de prueba en relación a hechos ocurridos largo tiempo atrás.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En base a prueba testifical se ha considerado probado que la demandada, presumiblemente en referencia a "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal", facilitaba al demandante medios de trabajo necesarios para llevar a cabo sus tareas como informático (mesa, silla y, sobre todo, ordenador), le imponía un horario de trabajo, y le asignaba las mismas funciones que cuando posteriormente lo contrató como trabajador por cuenta ajena. Y todo ello a cambio de una retribución que, por lo que resulta del hecho probado 5º, era igual todos los meses, asumiendo además la empresa los gastos derivados del trabajo que realizaba el actor (en concreto, se habla de kilometraje). Si el testigo faltó a la verdad, por ejemplo, como se insinúa en los motivos, refiriendo como si hubiera constatado personalmente hechos producidos antes de entrar a trabajar él mismo en las empresas demandadas y no reconociendo en cambio que solo conocía los hechos por meras referencias, eso es algo que no puede valorar la Sala, y que solo podría tener trascendencia a efectos de un posible recurso de revisión (para el cual esta Sala tampoco tiene competencia funcional para conocer: artículo 9.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), si el testigo que fue determinante de la convicción judicial fuese condenado en sentencia penal firme por falso testimonio (510.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

VIGÉSIMO OCTAVO.- De lo que consta en el hecho probado 5º no se puede considerar errónea la conclusión jurídica del juzgador relativa a que el contrato mercantil suscrito en 1991, y que se extendió hasta 2005, encubría una verdadera relación laboral, al concurrir notas de dependencia (trabajo en las instalaciones del empleador y sujeto a un horario) y ajenidad (manifestada esta última en la titularidad de los medios de producción y en tener el demandante garantizada una retribución fija, sin asumir ningún riesgo y ventura). Y, como se ha señalado, las recurrentes no pueden soslayar el contenido del hecho probado 5º por medio de una nueva valoración global de la prueba, lo que ha de conducir a la total desestimación de los motivos.

VIGÉSIMO NOVENO.- En el segundo motivo de censura jurídica planteado en el recurso de "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal", se denuncia infracción de los artículos 18.4 de la Constitución, 20 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y jurisprudencia, combatiendo la declaración de ilicitud de las imágenes de videovigilancia captadas por la empresa y que acreditarían todo lo expuesto en el epígrafe 3.2 de la carta de despido. La recurrente alega que las grabaciones de videovigilancia eran prueba lícita porque existen carteles informadores de la existencia de tales cámaras tanto en las entradas del centro de trabajo como en la planta en la que trabajaba el actor, por lo que las imágenes captadas por las mismas, en las que se aprecia al demandante jugando con su teléfono móvil, son medios de prueba admisibles, citando a este respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 3 de marzo, o la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017.

TRIGÉSIMO.- El motivo posiblemente se debería haber planteado por la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues está combatiéndose un pronunciamiento judicial sobre admisión de prueba. En todo caso, el motivo muestra desconocimiento de la legislación vigente a la fecha de producirse los hechos en materia de videovigilancia en el ámbito laboral (desconocimiento que, por lo demás, también se evidencia en la sentencia recurrida). Pero no cabe reproducir miméticamente pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se hicieron al amparo de una normativa anterior que, a este respecto, era significativamente distinta, y en particular no especialmente precisa, en relación a los requisitos necesarios para que el empleador pudiera controlar la actividad laboral por medio de sistemas de grabación de la imagen, falta de precisión legal que explica los criterios, un tanto fluctuantes, mostrados por la doctrina de esos tribunales en esa materia. Pero la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que estaba vigente a la fecha de los hechos y era de aplicación a este caso, sí que intenta regular de manera precisa esta cuestión, contemplando en su artículo 89 el "derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo", estableciendo en primer lugar que "Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida". No obstante, se contempla en el mismo artículo 89.1 una cierta excepción: "En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica".

TRIGÉSIMO PRIMERO.- De la regulación de la actual Ley Orgánica queda claro que el uso de sistemas de captación de la imagen puede ser un medio perfectamente lícito para controlar la actividad de los empleados, siempre que esa captación de imágenes se ejerzan "dentro de su marco legal", es decir, para el ejercicio de potestades reconocidas legalmente al empleador, como puede ser la vigilancia del desempeño de la prestación del trabajo e incluso la disciplinaria, y con los "límites inherentes al mismo" (la utilización ha de ser adecuada y proporcionada a la finalidad legítima que autoriza la captación de imágenes). Para ello es necesario, con carácter general, que se informe a los trabajadores "con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida", es decir, que se les informe sobre la misma instalación de sistemas de videovigilancia para el control de la actividad laboral (tipo de sistema de captación de imágenes que se van a emplear, áreas objeto de la vigilancia, uso que pueden darse a las imágenes captadas, etc.), de manera individualizada a cada trabajador (la mención "en su caso, a sus representantes", no parece que signifique que la información individualizada a los trabajadores pueda sustituirse por una información genérica a sus representantes, sino que éstos habrán de ser también informados, si los hay), y previa a la entrada en funcionamiento efectivo de los sistemas de vigilancia. La excepción a esta información individualizada se contempla en los supuestos en que, estando el sistema de videovigilancia instalado con otra finalidad en principio no relacionada con el control de la actividad laboral (normalmente, de seguridad de las personas o bienes), con los oportunos carteles de advertencia e información general, el sistema capta actuaciones de algún trabajador clara e incuestionablemente ilícitas (delictivas o constitutivas de infracción laboral, que además han de ser según, el precepto legal, flagrantes, lo que tiene connotaciones de evidencia e inmediatez), tratándose la excepción en cierto modo de una aplicación de la doctrina del "hallazgo casual".

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Así pues, la mera existencia de carteles informativos de la existencia de sistemas de videovigilancia en el centro de trabajo (que es lo único que a recurrente reconoce que existe en este caso) no satisface por sí sola las exigencias de información previa, expresa, clara, concisa, e individualizada, contempladas en el artículo 89.1 de la Ley Orgánicas 3/2018, pues esa información previa debe referirse no solo a la existencia de cámaras, sino también, y sobre todo, al uso que podría darse por la empresa a las imágenes captadas por las cámaras, en particular en relación al control de la actividad laboral, como puede ser el rendimiento de trabajo. La excepción legalmente prevista, en la que podría bastar la mera existencia de los carteles informativos generales a los que se refiere el artículo 22.4 de la misma Ley Orgánica, está reservada a los supuestos en los que las cámaras hayan captado la "comisión flagrante de un acto ilícito", lo que exige, como se ha dicho, evidencia del carácter ilícito de lo que se ha captado por las cámaras, y cierta inmediatez. Esto es bastante complicado de predicar a un caso en el que el trabajador es observado manipulando su teléfono móvil, pues si para considerar tal acto como ilícito hay que determinar primero si efectivamente era su teléfono particular, si el uso de ese dispositivo está prohibido o muy restringido en tiempo y lugar de trabajo, o si el tiempo de uso del teléfono para fines particulares es tan prolongado que resulta abusivo, mal puede hablarse de "ilícito flagrante". Y, en cualquier caso, como el motivo está construido prescindiendo de la normativa aplicable al presente caso, nada se argumenta en él para intentar defender la licitud de las imágenes del actor captadas por el sistema de videovigilancia instalado en la empresa por tratarse de captación de un acto ilícito flagrante. Lo expuesto ha de llevar a la total desestimación del motivo.

TRIGÉSIMO TERCERO.- La última censura jurídica deducida en el recurso de "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal" denuncia infracción de los artículos 182 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 55.4 y 54.2 letras d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, y 21.4 del convenio colectivo de empresa. Empieza refutando los argumentos de la sentencia de instancia relativos a estar poco fundamentada la carta de despido, defendiendo la recurrente que los hechos estaban bien descritos, explicando las directrices internas de la empresa y los datos y fechas exactas de las horas de dedicación a los tickets CSU, el resultado de la auditoría realizada respecto a la actividad de los sistemas, la comparativa con los compañeros que ostentan la misma categoría y prestan servicios en el mismo departamento, o los hechos visualizados a través de la cámaras de videovigilancia concretando día hora y minuto, etc. A continuación, rebate lo que se dice en la sentencia respecto a que los "tickets CSU" pueden ser de distinta duración, indicando que en todo caso deben registrarse por el trabajador el tiempo dedicado a cada ticket, y que la carta de despido no solo recoge que el actor realizó un número inferior de "tickets", sino también un número de horas considerablemente inferior al de sus compañeros, siendo esa comparación con personal de la misma cualificación y puesto de trabajo que el demandante un método válido para objetivar un bajo rendimiento persistente y voluntario, y esa baja productividad constatada en la auditoría informática fue simplemente complementada por las grabaciones de las cámaras de videovigilancia. Luego, con una profusa valoración de la prueba, alega tanto que no se ha constatado causa justificada para que el actor tenga prácticamente la mitad de actividad que sus compañeros, como que el juzgador "no solo apenas valora la documental referenciada respecto al número de tickets, sino que omite cualquier referencia al tiempo imputado a dichos tickets", o que había normas internas conocidas por el demandante que autorizaban auditorías informáticas para comprobar el desempeño del trabajo, documento que el juzgador también habría obviado, para terminar insistiendo en la validez de las grabaciones de imágenes como medio de prueba en este caso, y que el actor ya había sido sancionado previamente por una dejación de funciones.

TRIGÉSIMO CUARTO.- En el motivo, largo y bastante farragoso, la empresa recurrente mezcla cuestiones variopintas, varias de ellas -como las acusaciones hacia el juzgador relativas a deficiencia o dejadez en la valoración de la prueba- esencialmente inviables en un motivo del 193.c), por ser más propias de una nulidad de actuaciones (por falta de motivación de la sentencia de instancia) que la recurrente "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal" no plantea formalmente, ni invoca los preceptos procesales que obligan al juzgador a hacer una valoración global y razonada del conjunto de la prueba, y ello pese a que seguramente las quejas de la recurrente a este respecto no carezcan de fundamento, pues, por ejemplo, que el juzgador de instancia ni siquiera indique que la principal prueba de cargo de la empresa -la auditoría informática y sus resultados- resulta ilegible (porque tal y como se ha aportado es ilegible, como ha tenido que comprobar esta Sala al resolver las revisiones de hechos probados) apuntaría a que el juzgador, en realidad, ni siquiera ha intentado examinarlas.

TRIGÉSIMO QUINTO.- Asiste la razón a la recurrente en sus alegaciones respecto a que la carta de despido sí que contenía datos suficientes. Que la misma ocupe más de cuarenta páginas no es en absoluto garantía de que contenga los datos que debe contener una carta de despido disciplinario (muchas veces, y no solo en las cartas de despido, se intenta enmascarar a base de cantidad la falta de calidad), pero en este caso se proporcionaban datos concretos de la actividad objeto de control y de la actividad desarrollada por otros trabajadores de la empresa de la misma categoría, indicando las cifras recogidas en la carta de despido un menor volumen de trabajo del actor con respecto al de otros trabajadores. Pero no puede asegurarse que la sentencia de instancia haya declarado improcedente el despido por defectos de forma en la carta de despido en la descripción de los hechos cosa que, por lo demás, tampoco es que se planteara en la demanda, que alegaba otros defectos formales del despido, y que, en cambio, no han sido examinados por la sentencia de instancia. Por razones que la Sala no alcanza a comprender, el juzgador, en el Fundamento de Derecho 7º reproduce doctrina sobre el contenido mínimo de la carta de despido disciplinario, pero luego, en realidad, no parece aplica nada sobre esa doctrina al presente caso, tal vez porque eso obligaba a tener en cuenta, y analizar en detalle, el contenido de la carta de despido. En el mismo Fundamento de Derecho 7º se concluye la improcedencia del despido porque al juzgador le parece "ilógico" que si se detectó un bajo rendimiento del actor en diciembre (de 2022) y otro a mediados de año (2023) "no se le avise al actor", ni se le hiciera una simple pregunta por esa baja productividad, y concluye que en realidad los datos los recabó la empresa para justificar un "despido ya decidido" (o algo así; la redacción de la sentencia de instancia es muy mejorable) y que al actor se le despide por un "hecho puntual", en base a unas grabaciones que el juzgador considera ilícitamente obtenidas, y en base a unas "acusaciones generiass e estereotipadas" (sic) basadas en documentos unilateralmente creados por la empresa.

TRIGÉSIMO SEXTO.- La fundamentación de la sentencia de instancia se muestra pobre, errática, de cuestionable congruencia con los términos del debate procesal, y esencialmente tanto o más genérica y estereotipada como el juzgador dice que son las acusaciones contra el actor, pero difícilmente puede concluirse que la improcedencia la deriva la sentencia recurrida de defectos formales de la carta de despido, ya que más bien parece haber concluido el juzgador que, incluso siendo ciertos los hechos descritos en la carta de despido, respecto a que el rendimiento del actor era bastante inferior al de sus compañeros (y así se recoge, de forma genérica y estereotipada, en el hecho probado 4º de la sentencia recurrida), los mismos no pueden justificar el despido por ser un hecho "puntual" (sin explicar cómo puede ser "puntual" algo que el juzgador estaría reconociendo que se mantuvo durante más de seis meses), y que antes de despedir la empresa debió haber hecho alguna advertencia al actor para que corrigiera su conducta y trabajara más.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Pero soslayando los supuestos defectos formales de la carta de despido que pueden haberse tenido en cuenta o no por la sentencia recurrida; o prescindiendo de las grabaciones de videovigilancia (que, contra lo que se dice por el juzgador en la sentencia recurrida, en modo alguno fue la principal prueba de cargo presentada por la empresa, ni el único fundamento del despido), los hechos que se imputaban al demandante en la carta de despido no se pueden considerar probados. Del hecho probado 4º solamente podría deducirse que de enero a junio (presumiblemente, de 2023), la aportación del actor en tickets CSU "era escasa", y que desde diciembre (se supone que de 2022) ya había sospechas de bajo rendimiento (el hecho probado está tan mal redactado que literalmente parece decir que quien tenía una aportación escasa era D. Indalecio, no el actor). Pero no constan, sin embargo, datos concretos sobre número de "tickets CSU" registrados por el actor en el periodo objeto de investigación, ni sobre el número de horas de trabajo efectivo (deducidas del tiempo invertido en esos tickets o de los movimientos o uso del teclado y del ratón), ni sobre el número de "tickets CSU" y horas de trabajo efectivo constatados, en el mismo periodo de tiempo, por los demás técnicos de informática de gestión de la empresa demandada en Tenerife, para poder afirmar si efectivamente la actividad del actor era considerablemente inferior a la de sus compañeros, si el descenso de actividad se mantuvo durante el tiempo suficiente como para descartar una situación puntual, y acreditada la baja actividad por un periodo duraderos, que el actor alegara y acreditara las razones que pudieran justificar el hecho de que su rendimiento fuera casi la mitad que el de sus compañeros de trabajo. Y aunque la recurrente ha intentado modificar los hechos probados para dejar constancia de esos datos -y, con una precisión aceptable, solo en uno de los motivos de revisión fáctica, el tercero de los planteados-, esa revisión no ha podido acogerse al ampararse en documentos que resultan ilegibles. No cabe declarar la procedencia del despido disciplinario si los hechos imputados al trabajador demandante en la carta de despido no han quedado acreditados, y en este caso las menciones hechas en el hecho probado 4º de la sentencia son demasiado imprecisas, mientras que los defectos de la documental aportada por la empresa han impedido completar el relato de hechos probados con datos más concretos. Ante todo ello, el motivo no puede ser estimado, pues por más que pueda tener razón la recurrente en algunas de sus quejas, al final la Sala no puede declarar procedente el despido llevando a cabo una nueva valoración de la prueba y prescindiendo de un relato de hechos probados del cual no puede decirse que los hechos imputados al actor hayan quedado acreditados. Esto, a su vez, determina la total desestimación del recurso de "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal".

TRIGÉSIMO OCTAVO.- En el motivo de censura jurídica del recurso de "Disa Corporación Petrolífera, Sociedad Anónima", y el en segundo motivo de este tipo planteado en el recurso de "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal", se denuncia infracción de los artículos 24 de la Constitución, 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, 17 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando resumidamente que, desde que finalizó la relación laboral del actor con cada una de esas recurrentes -en 2008 para "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal", y en 2019 para "Disa Corporación Petrolífera, Sociedad Anónima"- no han mantenido relación laboral con el mismo, siendo su empleadora a la fecha del despido "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal", sin que la demanda explicara los motivos por los que solicitaba una condena solidaria, sin que en juicio se practicara prueba en relación con un posible grupo de empresas, y sin que en hechos probados conste nada que permita declarar la responsabilidad de "Disa Corporación Petrolífera, Sociedad Anónima" o "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal".

TRIGÉSIMO NOVENO.- Estos motivos deben ser estimados. Lo único que se dice en la demanda para, presumiblemente, intentar fundamentar la condena solidaria de "Disa Corporación Petrolífera, Sociedad Anónima" y "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal" es que tras ser contratado el actor por "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal", pasó luego "por el resto de empresas codemandadas hasta la fecha de la extinción del contrato de trabajo, siendo trabajador por cuenta ajena del resto de empresas integrantes del Grupo Disa". Si esto supone alegación de la existencia de grupo de empresas con responsabilidad solidaria de las integrantes del grupo, lo que es bastante suponer, no se expone ni un solo hecho concreto en toda la demanda del cual pueda deducirse la existencia de alguna de las notas que, conforme a la jurisprudencia, deben concurrir para que en un grupo mercantil de empresas -cuya existencia no parece que se cuestione en este caso- se declare la responsabilidad solidaria de todas o parte de las sociedades que lo integran: funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; confusión patrimonial; unidad de caja; utilización fraudulenta de la personalidad jurídica; o el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores (supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante). Y, a este respecto, debe señalarse que la mera circulación de trabajadores entre las distintas empresas del grupo, que expresamente la jurisprudencia admite que es una situación normal y, en principio, lícita, no equivale a prestación de servicios indistinta, sino que comprende casos en los que la prestación de servicios a las empresas del grupo se efectúa de forma indiferenciada, con independencia de la empresa para la que el trabajador aparece formalmente contratado.

CUADRAGÉSIMO.- Desde el momento en que en la demanda no se concreta ni un solo hecho que integre alguna de las notas características del grupo de empresas llamado "patológico", que en toda la sentencia de instancia no conste ni un solo hecho probado del cual pueda deducirse la responsabilidad solidaria pretendida en la demanda no puede atribuirse únicamente a una mera incongruencia omisiva de la sentencia recurrida (incongruencia que, desde luego, sí que concurre en este caso), sino a una deficiencia de postulación de la demanda, que ningún hecho concreto alegaba que permitiera declarar responsables del despido a "Disa Corporación Petrolífera, Sociedad Anónima" o "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal", que no eran empleadoras del demandante en julio de 2023. Lo único que consta es que el actor trabajó para "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal" hasta 2008, y para "Disa Corporación Petrolífera, Sociedad Anónima" hasta 2019, pero esto, por sí solo, es más que insuficiente para poder entender que estas demandadas deben responder de un despido que no acordaron y con respecto a una persona que no trabajaba para ellas desde hacía años. Procedía, por tanto, acordar la desestimación de la demanda respecto a esas dos demandadas, y, no habiéndolo hecho la sentencia recurrida, procede revocar la misma en estos extremos.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados por "Disa Holding Energético, Sociedad Limitada Unipersonal" (cuyo recurso ha sido totalmente desestimado), complejidad y fundamento de los mismos (solo se ha estimado una revisión de los hechos probados), y el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 800 euros. En cuanto a los recursos de "Disa Corporación Petrolífera, Sociedad Anónima" y "Disa Red de Servicios Petrolíferos, Sociedad Anónima Unipersonal", dada su estimación, no procede hacer especial imposición de costas.