Sentencia Social 1006/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 251/2025 de 29 de abril del 2025

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recursos de suplicación, tanto la representación del demandante D. Jose Ignacio, como el INSS Y TGSS, frente a la sentencia nº 274/24 de fecha 16 de septiembre 2.024, del Juzgado de lo social nº 3 de Donostia - San Sebastián en autos 408/2023, que estimó la petición subsidiaria y declaró al demandante afecto a incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de carnicero por cuenta propia, condenando al INSS a que le abone una prestación equivalente al 75% de la base reguladora de 2.243,18 euros, catorce veces al año, con efectos desde la fecha de la presente resolución, más revalorizaciones legales correspondientes, absolviendo a las codemandadas del resto de pretensiones deducidas en su contra.

El recurso del trabajador contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia, estime la demanda y declare encontrarse afecto al grado de incapacidad permanente absoluta.

El recurso del INSS y TGSS contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen del derecho suplicando se revoque la sentencia impugnada y desestime la demanda interpuesta con absolución de la Entidad Gestora.

SEGUNDO. - RECURSO DEL INSS Y TGSS. REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Debemos comenzar por el examen sobre la revisión de los hechos probados, y es que la estimación o no influirá en los recursos presentados tanto por esta parte como el formulado por el trabajador.

En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS , por parte de la representación del INSS y TGSS se solicita la modificación del hecho probado TERCERO, al entender omitirse las referencias al dolor bilateral severo y mal controlado.

Destacamos que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 ..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

2.- Comenzando por la modificación pretendida del HECHO PROBADO TERCERO, cuyos términos refiere deben ser los siguientes:

"SUFRE DOLOR CERVICOBRAQUIAL CON MEDICACIÓN PAUTADA MEDIANTE ANALGESIA DE 2º Y 3º ESCALÓN (FENTANILO, TRAMADOL Y NOLOTIL), PRECISANDO PUNTALMENTE DE INFILTRACIONES IM DE NOLOTIL Y DIAZEPAM. SUFRE TAMBIÉN DOLOR A NIVEL DE COLUMNA LUMBAR QUE IRRADIA A LA EXTREMIDAD INFERIOR DERECHA. A NIVEL PSÍQUICO EL ACTOR PRESENTA UN CUADRO ANSIOSO DEPRESIVO DERIVADO DE SU SITUACIÓN FÍSICA, PRESENTANDO ASTENIA, MALESTAR ANÍMICO, INSOMNIO, CRISIS DE ANSIEDAD".

Como comprobamos pretende la supresión de la referencia al dolor bilateral severo y mal controlado, pero no lo basa en prueba documental alguna.

Por el impugnante se rechaza refiriendo que el Juzgador ha valorado los informes de la unidad del dolor y conforme ha recogido los extremos que refleja y son conformes por dicha parte.

Pues bien, debemos dar plena validez a lo destacado por el Ilmo. Magistrado a quo, quien ha valorado entre la documental, entre otros el informe de la UD, extremos que no han quedado desvirtuado mediante prueba plena practicada en sentido contrario. Pues bien, es facultad del Ilmo. Magistrado a quo, la valoración de la prueba ( art 97.2 LRJS ), y salvo que desvele un error evidente debe mantenerse la convicción de este sobre las posiciones de las partes, y así este llega a la conclusión de dolor bilateral severo y mal controlado.

En su consecuencia no apareciendo error del Ilmo. Magistrado a que en el relato contenido en el citado hecho probado desestimamos la revisión pretendida

TERCERO. - RECURSO DEL TRABAJADOR. CENSURA JURIDICA.

1. Con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 194.1 del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que se encuentra incapacitado para todo trabajo.

La incapacidad permanente absoluta es la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( art. 194 en relación con la Disposición Transitoria vigésimo sexta de la LGSS) .

A la hora de analizar si el estado del demandante encaja en ese tipo legal, debemos partir del modo en que se describe los menoscabos por la Ilmo. Magistrado de instancia pues no ha sido modificado.

De estos revelan a una persona de 61 años, afiliada al RETA, y con profesión de carnicero por cuenta propia; y que padece: Cervicobraquialgia derecha. Discectomia cervical. IQ en enero de 2021. Artrodesis C4-C7. Radiculopatía C6-C7 bilateral muy leve, con signos de daño crónico y sin signo de daño agudo. Moderada estenosis foraminal derecha C5-C6 y moderada-severa estenosis foraminal derecha y moderada izquierda en C6-C7. Artropatías degenerativas generalizadas de predominio derecho. Lumbalgia irradiada a extremidad inferior derecha. trastorno adaptativo.

Ello le causa las limitaciones funcionales siguientes: Sufre dolor cervicobraquial bilateral severo mal controlado con la medicación pautada mediante analgesia de 2º y 3º escalón (fentanilo, tramadol y nolotil), precisando puntalmente de infiltraciones IM de nolotil y diazepam. Sufre también dolor a nivel de columna lumbar que irradia a la extremidad inferior derecha. A nivel psíquico el actor presenta un cuadro ansioso depresivo derivado de su situación física, presentando astenia, malestar anímico, insomnio, crisis de ansiedad.

Dicho esto, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, hoy art. 194 y Disposición del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y Disposición transitoria vigésima sexta de la del RD Legislativo 8/2015, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

a.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 [ RJ 1986, 698] , 19 de enero [RJ 1987, 69] , 23 de junio [ RJ 1987, 4619] y 13 de octubre de 1987 [RJ 1987, 6986] ).

b.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 [ RJ 1982, 291] , 24 de marzo de 1986 [ RJ 1986, 1381] y 13 de octubre de 1987).

c.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 [ RJ 1986, 4037] , y 13 de octubre de 1987).

d.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 [ RJ 1983, 6211], 16 de febrero de 1984 [ RJ 1984, 887] , 9 de octubre de 1985 [ RJ 1985, 4699], 13 de octubre de 1987, 3 de febrero [ RJ 1986, 700], 20 [ RJ 1986, 1365] y 24 de marzo de 1986, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 [RJ 1988, 6889]), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Ya hemos destacado cuales son las patologías y menoscabos que el Ilmo. Magistrado de instancia ha determinado. El recurrente, incide en que el cuadro dolor es invalidante para su vida personal y laboral junto al cuadro ansioso depresivo, presentado astenia, malestar anímico insomnio y crisis de ansiedad, impidiéndole todo tipo de trabajo que suponga sobrecarga de las cadera y rodilla, y, por ello, debe apreciarse por el intérprete judicial, una incapacidad permanente absoluta.

Aplicando al supuesto de autos la doctrina de que acaba de hacerse mérito, y no compartiendo el criterio señalado por la representación del recurrente, pues la realidad patológica no determina un cuadro incapacitante para trabajos livianos o sedentarios, los cuales puede desarrollar con los mínimos exigidos de profesionalidad y estabilidad dentro de una prestación de servicios por cuenta ajena, criterio que compartimos con el Ilmo. Magistrado de instancia, es por ello que debemos desestimar el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.

CUARTO. - RECURSO DEL INSS Y TGGS. CENSURA JURIDICA.

1. - Asimismo, la Entidad Gestora, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 193.1 y 194.1 letra b), en los términos de la Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

La Entidad Gestora recurrente refiere que el actor se encuentra afectado, en el plano físico, por una cérvico braquialgia y una lumbalgia, y, en el plano psicológico, por un trastorno adaptativo. Como principal novedad desde su examen médico en el INSS debemos destacar lo contenido en el documento nº 2 del ramo de prueba de la actora, un informe de la Unidad del Dolor de fecha 4/7/2024, donde se recogen los resultados de una electromiografía que se le ha realizado y que arrojan la existencia de una radiculopatía muy leve en C6-C7, asimismo, lo consagra el Magistrado de instancia en el hecho probado segundo. Si bien, es cierto que existe esa afectación radicular, hemos de matizar que es una afectación de carácter muy leve, y que la intervención quirúrgica que se le practicó en enero de 2021 ha traído consigo buenos resultados.

Refiere que el demandante, previamente, insto una IP siendo desestimada por resolución administrativa y el juzgado de lo social de instancia, y confirmado por STSJ PV 14/02/23, cuadro muy similar, con la salvedad de la radiculopatía, pero, insiste, es de carácter leve. Por ello entiende sea revocada la sentencia, al no ser merecedor de grado de incapacidad alguno.

Por parte del trabajador impugnante, refiere que tal y como recoge la sentencia, incide en los aspectos del dolor como una situación más agravada que aquella que fue en su día examinada, y es que el cuadro cervical al que se une un proceso lumbar y un cuadro ansioso depresivo.

2.- Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

En lo que se refiere a la profesión habitual del demandante, su actividad es carnicero por cuenta propia y como refiere la sentencia, "... consiste en realizar tareas de preparación, manipulación, reposición y venta de productos cárnicos, manteniendo la exposición en las condiciones debidas y atendiendo a las necesidades de los clientes. Para ello debe de recepcionar el producto, realizando un control cuantitativo y cualitativo, realizar las tareas de manipulación como trocear, filatear, envasar, etiquetar, reponer y otros. Debe de preparar adecuadamente la exposición y atender a los clientes ofreciendo un nivel de servicio y trato acorde, controlando el estado de conservación y caducidad de los productos, cuidando que el producto expuesto se encuentre en perfectas condiciones de higiene y salubridad, siendo responsable de la correcta utilización, mantenimiento, cuidado y limpieza de los útiles, maquinaria e instalaciones de uso."

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al trabajador le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la "aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que ha de referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del/la inválido/a en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura. Pero esta debe ser examinada en el conjunto de la profesión conforme al convenio colectivo y no las concretas funciones de la recurrente.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, en su sentencia de 26 abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

Del relato de hecho probado tercero, resultan unas patologías que son las examinadas en el fundamento jurídico anterior, respecto al grado pretendido por el trabajador recurrente, y de las mismas destacamos una evolución negativa del proceso cervicobraquial que ha conllevado una IQ con artrodesis C4-C7 y apareciendo una radiculopatía leve C6-C7 bilateral, así como una lumbalgia irradiada a EID. Ello le impide una sobrecargaen lsa zonas cervical-dorsal-lumbar, causándole dolor severo mal controlado para el que está pautado analgésicos del segundo y tercer escalón (fentanilo, tramadol y nolotil), ello le impide una sobrecarga de la columna, debiendo evitar actividades que suponen esfuerzos o bipedestación constante. A ello se suma un cuadro de trastorno ansioso depresivo.

Pues bien, la Sala comparte el criterio del Ilmo. Magistrado "a quo", y es que, con las limitaciones destacadas, le impide la actividad de su profesión habitual, pues la actividad de carnicero con las limitaciones destacadas le restringe la parte más esencial del desarrollo de su trabajo.

Finalmente rechazamos los planteamientos del recurrente en cuanto la similitud de los menoscabos al examinado en nuestra sentencia nº 358/2023 de fecha 14/02/2023, y es que aparece novedosamente la radiculopatía como la afectación bilateral, severa, dolorosa y mal controlada, lo que determina la no identidad a aquella sentencia.

Sentado lo anterior la sentencia recurrida, en cuanto declara al actor afecto al grado de incapacidad permanente total, no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos. En su consecuencia procede la desestimación del recurso interpuesto por el INSS y TGSS.

QUINTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SEXTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación