Sentencia Social 1014/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 600/2025 de 29 de abril del 2025

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por Dña. Leonor frente a la empresa " DIRECCION000" y el FOGASA, absolviéndolos de las pretensiones de la demandante.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Leonor.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la adición de un nuevo hecho probado del siguiente contenido:

"Que en el período comprendido entre diciembre de 2021 y septiembre de 2022 la Sra. Daniela trabajó 410 horas extraordinarias.

b.- la adición de un nuevo hecho probado del siguiente contenido:

"Que en el período comprendido entre diciembre de 2021 y septiembre de 2022 la Sra. Daniela trabajó 272 horas extraordinarias y 10 minutos".

c.- la adición de un nuevo hecho probado del siguiente contenido:

"Que en el período comprendido entre diciembre de 2021 y septiembre de 2022 la Sra. Daniela trabajó 268 horas extraordinarias y 5 minutos".

Pretensiones que basa en el argumento de que la empresa demandada ha incumplido su obligación de registro de la jornada.

Pretensión que se desestima en esta sede de revisión fáctica, dado que la cuestión planteada excede de la determinación de los hechos probados, siendo cuestión jurídica, como lo demuestra el hecho de que la demandante dedique los dos siguientes motivos del recurso a denunciar infracciones jurídicas que habría cometido la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Antes de entrar a resolver las cuestiones jurídicas suscitadas en el recurso, procede que recordemos los hechos acreditados, tal como nos los proporciona la instancia, dejando al margen ahora la cuestión de las horas extraordinarias, cuyo debate se abordará a continuación. Son los siguientes: la demandante ha trabajado para la empresa " DIRECCION000", que en el tráfico mercantil gira con el nombre comercial de Bar Urbieta, en el centro de trabajo que ésta tiene en Ormaiztegi, desde el 19 de noviembre de 2.021, con la categoría profesional de camarera, y con un salario mensual de 1.561,63 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias; en la empresa se aplicaba el Convenio de Hostelería de Gipuzkoa para los años 2.008/10, el cual establecía una jornada de trabajo de mil setecientas veintitrés horas de trabajo en cómputo anual; el 9 de junio de 2.022 la demandante realizó una denuncia ante la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa, alegando que estaba realizando un exceso de horas, tanto en el horario de mañana como en el horario de tarde, que la empresa incumplía la normativa en seguridad y salud laboral, y que percibía su salario con retraso, no constanco que la Inspección de Trabajo adoptara ninguna medida contra la empresa ni que apreciara algún incumplimiento por su parte; el 6 de octubre de 2.022, la empresa despidió disciplinariamente a la demandante, que recurrió esa decisión, dictándose Sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Donostia-San Sebastián el 24 de abril de 2.023, en la que se declaró la improcedencia del despido, Sentencia que devino firme al no ser recurrida por ninguna de las partes.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, desplegando dos motivos de recurso, a saber:

.- en el segundo motivo alega la infracción de lo dispuesto en la Sentencia de esta Sala de 9 de enero de 2024 y "resto de jurisprudencia existente, que no es poca, acerca de la inversión de la carga de la prueba y la presunción iuris tantumde la realización de las horas extraordinarias cuando el empresario, teniendo la obligación de tener registro horario, no lo pone". Argumenta en este sentido la demandante que el juzgador ha ignorado tal doctrina "de forma deliberada".

.- en el tercer motivo de suplicación denuncia la vulneración múltiple del art. 24 CE. Alega, en esencia, al respecto lo siguiente: que la tutela judicial efectiva ha brillado por su ausencia pues las vulneraciones han sido o numerosas y flagrantes; que el juez a quo ha hecho todo lo que en la asignatura de Derecho Constitucional I de la carrera de Derecho enseñan que no puede hacerse; que la Sentencia incurre en incongruencia extrapetita al adoptar un Fallo no solicitado por nadie, introduciendo unos razonamientos facticos y jurídicos que no han sido alegados ni objeto de debate en ningún momento durante la longeva tramitación del procedimiento, esto es, desestima una demanda a la que nadie se ha opuesto; que el juez introduce alegaciones que no han sido en ningún momento alegadas por nadie, lo que le ha generado un tremenda indefensión; que resulta difícil de creer cómo un Juez puede vulnerar de semejante forma el art. 24 CE, la LOPJ, la LJS y la subsidiaria LEC; que el Juez indica que como en el registro horario obrante en autos hay unas firmas que no son legibles, no son de la demandante, sin que nadie lo haya contradicho y, en el caso, el juez quería desestimar la demanda fuera como fuera (por el precedente de la admisión), y como para ello debía motivar que no estaban acreditadas las horas extras, aunque lo estuvieran en un registro horario, no le quedó otra que desvirtuar ese registro horario; casi-casi insinuando que la demandante ha cometido un delito de falsedad documental, porque no dice que no estén acreditadas únicamente, sino que llega a afirmar que esa firma no es de la demandante; que, a pesar de estar más que acreditado que después de la denuncia se pone un registro horario, el juzgador a quo se escuda en el motivo de la denuncia para recalcarlo y decir que ella misma indica que no puede acreditarlo en la misma; que el juzgador se ha leído minuciosamente todos los documentos de la demanda promovido por el deseo de desestimar la demanda y que ha llegado incluso a elaborar razonamiento absurdos para desestimarla; que el juez argumenta que la demandante no tiene una idea clara de lo que reclama (otra vez), lo que también genera indefensión; que debería decretarse la nulidad de la Sentencia, retrotraer las actuaciones y a tener que dictar una nueva ajustada a Derecho; que concurre falta de imparcialidad del Juez, pues es obvio que los jueces son personas y tienen sentimientos y que la única forma lógica de entender esta Sentencia sería un resquemor transformado en parcialidad por haberse admitido la demanda por el TSJPV cuando éste no quería admitirla y que otro indicio de ello sería que el juez se ha tomado el trabajo de construir una defensa para un empresario que no ha comparecido, vulnerando a lo grande el principio de in dubio pro operario e invirtiendo una carga de la prueba que hasta los estudiantes universitarios saben que es incorrecta; que el Letrado desconoce si Su Señoría tiene algo personal con él debido a la inadmisión de la demanda y al haberse conseguido la admisión en el TSJPV, con la trabajadora (que es extranjera) o a favor de este empresario en concreto; que la señal más clara de la parcialidad del juzgador a quo es todo lo relatado en el apartado anterior puesto que es la única forma de entender estas construcciones y vulneraciones del art. 24 CE: el querer, el desear desestimar la demanda y el buscar, como sea, cualquier resquicio para hacerlo con un mínimo de motivación; que, en caso de nulidad de la Sentencia, lo que solicita con carácter subsidiario, tenga que ser otro Juez distinto el que dicte la nueva ajustada a Derecho.

En primer lugar, hemos de hacer notar que son dos las pretensiones contenidas en el recurso: de un lado, la estimación de la demanda y la condena de la empresa demandada al abono de la cantidad reclamada por salarios por horas extraordinarias y, subsidiariamente, la nulidad de la Sentencia y retroacción de las actuaciones para que se dicte nueva Sentencia por un juez distinto.

A.- SOBRE LA RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR HORAS EXTRAORDINARIAS.

A este respecto partimos de la doctrina de esta Sala, plasmada en, entre otras, la Sentencia de 12 de julio de 2022, Rec. 402/2022, en la que, en argumentos que hacemos nuestros, se argumentó como sigue:

"(...) B.- Jurisprudencia tradicional en materia de carga de la prueba de las horas extraordinarias.

STS de 20 de diciembre de 2017, recurso 206/2016 , ponente María Luisa Segoviano:

De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.

Cierto que de "lege ferenda" convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de "lege data" esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.

Con arreglo a esta interpretación jurisprudencial anteriormente expuesta del artículo 35.5 ET , no existía una obligación empresarial de registrar la jornada ordinaria, sino tan solo la de llevar un registro de las horas extraordinarias, - las que superan la jornada máxima ordinaria-; y con arreglo a la misma, los déficit de prueba en la parte actora a ella le debían perjudicar, ex artículo 217 LEC .

Como afirmaba el TS, en la misma sentencia que anteriormente hemos transcrito en parte:

La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó»

La carga de la prueba de las horas extraordinarias, como norma general, incumbía a quien pretendía haberlas realizado. La STS de 22 de julio de 2014, recurso 2129/201 así lo afirmaba al analizar el alcance del artículo 217 LEC , en estos términos:

"De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro".

Nuestra Sala se venía haciéndo eco de esta doctrina jurisprudencial, verbigracia en nuestra sentencia de 19 de junio de 2018 , recurso 1128/2018 , cuando decíamos:

El criterio que indica el recurrente no es acertado, y no lo es porque es la parte actora la que debe probar que ha realizado una jornada superior a aquella que tiene establecida, en tal sentido se indica que cuando se ha probado una jornada superior no hace falta acreditar el exceso hora por hora (TS 10-5-1990, AR 3995); pero fuera de este supuesto, cuando existe jornada superior constantemente realizada, debe probarse que se realizan las horas que se reclaman, y, además, no sobre la realización dehoras extraspor día, semana o mes, sino en el cómputo de la jornada anual ( TS 22-9-2011, recurso 44/2011 ), aunque evidentemente cuando se prueba que se realiza alguna hora extraordinaria, hay que presumir que ha sido por extensión de la jornada normal que diariamente o semanal o mensualmente se está llevando a cabo.

Pero, lo cierto es que hace falta probar, cuando menos, un indicio de una realización de horas extraordinarias. En nuestro caso nada de ello consta, y por el contrario la jornada ordinaria se desarrollaba hasta las 20:00 horas. Desde otra perspectiva, el registro de horas se viene indicando que no debe llevarlo a cabo la empresa ( TS 23-3-2017, recurso 81/2016 ).

Por último, en orden a la indicación que con carácter genérico realiza el recurrente de que las horas de guardia localizada sonhoras extras(así lo indica el TJUE en su sentencia de 21-2-2018,C-518/15 ), habrá que precisar que será necesario el que se acredite que no se ha abonado la guardia, o que la demandante las ha realizado y que la retribución no se ha correspondido con su actividad.

En términos generales podemos concluir: la demandante no acredita las horas extraordinarias que pretende, ni un exceso de jornada, siendo carga probatoria de su actividad procesal, por lo que, careciendo de este dato, e igualmente de una cuantificación, cuando menos aproximativa, de lo realizado, vamos a desestimar el segundo motivo.

C.- Giro en esta materia tras la doctrina del TJUE.

Actualmente, tras el dictado de la sentencia del TJUE de fecha 14 de mayo de 2019, C 55/18 , la carga de la prueba de la jornada realizada incumbe a la parte empleadora. Como afirma el apartado 60 de dicha sentencia del Tribunal comunitario, los Estados miembros deben imponer a los empresarios el establecimiento de un sistema que permita computar la jornada. Añade el TJUE en su sentencia que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos, (44); y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben modificar una jurisprudencia nacional consolidada si ésta se basa en una interpretación incompatible con los objetivos de una Directiva comunitaria.

Debemos, por consiguiente, atenernos a la doctrina del TJUE, y, en consecuencia, aseverar que la carga de la prueba de la jornada corresponde a la empresa demandada, tal y como ha declarado la sentencia recurrida.

Esta misma línea ya se establece en el artículo 34. 9 ET :

La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

y el artículo 35. 5 ET :

A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente

D.- Aplicación al caso concreto.

Con arreglo a los criterios legales y jurisprudenciales anteriormente expuestos, lleva razón la sentencia al afirmar que la carga de la prueba del horario del trabajador, a través de su registro, incumbe a la empresa.

En este caso la empresa demandada no ha registrado el horario del trabajador demandante, lo cual resulta suficiente para confirmar el pronunciamiento condenatorio realizado en la sentencia, en virtud de las reglas de la carga de la prueba que correctamente aplica, - artículos 217 LEC y 94.2 LRJS -.

Pero es que además, la sentencia ha declarado probada la realización de las horas extraordinarias reclamadas Así lo ha considerado probado la juzgadora de instancia, a partir del análisis de las pruebas testificales, en el libre ejercicio de la valoración de la prueba que a ella le compete, - artículo 97.2 LRJS -, y a dicha conclusión ha de estarse en suplicación, al no presentarse como irracional o arbitraria.

La parte recurrente, sin conseguir alterar el soporte fáctico de la sentencia, centra su recurso en una revisión de las documentales y testificales practicadas, pero tales pruebas ya han sido valoradas por la magistrada a quo, y no pueden ser objeto de nueva valoración por esta Sala.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

Por consiguiente, no existe vulneración del artículo 94.2 LRJS , ni de las normas que disciplinan el registro horario, puesto que la sentencia recurrida ha aplicado correctamente las reglas de la carga de la prueba del horario del trabajador; e incluso ha considerado acreditadas las horas extraordinarias reclamadas por el demandante, y por ello ha estimado íntegramente su reclamación salarial.

Debemos añadir que no existe indefensión alguna para la empresa demandada por una presunta inconcreción de las horas extras reclamadas. Es la empleadora la que debe llevar el registro del horario del trabajador, de manera que no puede hacer recaer sobre este último una pretendida falta de precisión del horario en la demanda. Además, el hecho cuarto de la demanda contiene una identificación de las horas reclamadas que resulta suficiente para colmar las exigencias del artículo 80.1 c) LRJS . En resumen, no existe ninguna indefensión, y ni siquiera la empresa recurre al amparo de la letra a) del artículo 193 LRJS , ni solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas procesales, como exige el artículo 240.2 LRJS , sin duda consciente de que no existe infracción procesal ni indefensión de ninguna clase.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso interpuesto por la demandada, y confirmar la sentencia recurrida(...)".

En el caso que nos ocupa, cierto es que la demandada no ha comparecido al juicio oral ni ha aportado los registros de jornada, pero ello no significa que, de manera automática haya de estimarse la pretensión de la demandante. Existen en este supuesto varios obstáculos para ello:

En primer lugar, no existe indicio alguno de la realización de las horas extraordinarias, siendo así que la demandante presta sus servicios como camarera en un bar abierto al público, lo que significa que podría haber aportado, en su caso, prueba de testigos, tanto de compañeros de trabajo como de clientes, prueba siquiera indiciaria y aproximada de la existencia de un exceso de jornada. Lo que no se ha hecho, habiéndose limitado la parte demandante a invocar la falta de registro horario en la empresa.

En segundo lugar, llama poderosamente la atención que se hubiera planteado demanda por despido disciplinario ocurrido el 6 de octubre de 2022, demanda presentada el 23 de noviembre siguiente, habiéndose dictado Sentencia por el Juzgado de lo Social n.º 5 de Donostia-San Sebastián declarando su improcedencia y habiendo determinado un salario regulador del despido de 1.561,63 euros, indicando dicha Sentencia que este extremo no fue controvertido en el juicio. Se trata del mismo salario fijado en la Sentencia ahora recurrida.

Como decimos, llama la atención que en dicho salario regulador del despido la parte demandante no hubiera incluido el salario correspondiente a las horas extras que de manera habitual y constante venía realizando según su argumentación.

Por otra parte, la demandante ya había denunciado ante la Inspección de Trabajo la realización de exceso de horas tanto en la mañana como en la tarde, lo que hizo en fecha de 9 de junio de 2022, esto es, bastantes meses antes de interponer su demanda de despido, lo que evidencia que a la fecha del despido ya era consciente de que, en su consideración, estaba realizando horas extraordinarias, sin que nada de esto se incluyera en el proceso de despido.

Y es posteriormente, el 7 de septiembre de 2023 cuando se interpone la presente demanda en reclamación de cantidad por horas extras para el período del 6 de diciembre de 2021 al 11 de septiembre de 2022.

De ahí que la Sala deba entender aplicable la institución de la cosa juzgada positiva en cuanto al salario de la demandante al tiempo del despido, que sería el salario de septiembre de 2022 - el mes anterior al despido -, que, pese a lo que ahora reclama para dicha mensualidad - 28 horas y 30 minutos de horas extras según su demanda -, es el salario que venía percibiendo, de 1.561,63 euros.

Como hemos dicho ya, cierto es que la falta de registro de jornada tiene una relevante consecuencia en orden a estimar aplicable la inversión de la carga de la prueba, pero, en este concreto caso, concurren los obstáculos antedichos de falta de todo indicio de realización de exceso de jornada pese a la facilidad probatoria al respecto dada la profesión de la demandante y la no controversia acerca del salario regulador del despido.

En consecuencia, desestimamos este motivo del recurso.

B.- SOBRE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LA SENTENCIA.

La Sala rechaza todos los argumentos del recurso en apoyo de esta pretensión.

Los veremos individualizadamente:

a.- no se aprecia ninguna incongruencia extrapetitaen la Sentencia, toda vez que no es tal la desestimación de la demanda no solicitada por nadie. Ciertamente, la empresa no compareció al juicio oral, pero ello no significa en modo alguno que las pretensiones de la parte demandante hayan de ser automáticamente admitidas, sino que dependerán de la actividad probatoria, sin que tampoco exista obligación judicial de aplicar la ficta confessio- art. 91.2 LRJS - o la ficta documentatio- art. 94.2 LRJS -, siendo ello una facultad del juzgador de instancia.

Tampoco es una incongruencia por exceso la introducción por el juzgador de razonamientos jurídicos no alegados por las partes, dado que en la instancia es el juzgador quien ha de aportar el Derecho a los hechos alegados por los litigantes.

b.- no se aprecia ninguna extralimitación del juzgador en sus razonamientos ni generación de indefensión a la parte demandante por el modo en que ha valorado la prueba practicada. Cuestión distinta es que dicha valoración o la valoración jurídica realizada de los hechos haya podido ser no conforme a la norma a aplicar o a la doctrina jurisprudencial. Ya hemos analizado la cuestión de fondo más arriba. Pero ello, en este caso, no permite apreciar ninguna extralimitación.

c.- se denuncia también la falta de imparcialidad del juzgador de instancia, sugiriendo que sería un resquemor transformado en parcialidad por haberse admitido la demanda por esta Sala contra el criterio del juez y dudando de que éste tenga algo personal contra el Letrado y contra la demandante - extranjera -, así como un intento de desestimar la demanda por cualquier argumento.

Lo que la Sala no puede estimar. De un lado, la desestimación de una demanda no supone, en sí misma, parcialidad del juzgador ni tampoco el hecho de que dicha desestimación esté muy argumentada - que es lo que parece reprocharse al juzgador -.

No hay indicio alguno de tal parcialidad del juez ni cabe deducirla del contenido y redacción de la Sentencia ni del propio Fallo desestimatorio ni inferir el resquemor sugerido por la estimación por esta Sala del recurso de la demandante frente a la decisión de la instancia de archivar su demanda por no subsanar ciertos defectos apreciados.

De ahí que no se aprecie ninguno de los vicios indicados ni indefensión para la parte, ni proceda, en consecuencia, declarar la nulidad de la Sentencia.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).