Sentencia Social 802/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 683/2024 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.- La MUTUA de Accidentes de Canarias (Mutua Mac) interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 71/2024 dictada el 19 de febrero de 2024 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas en los autos 791/2023, en la que se estima la demanda interpuesta en materia de prestaciones por riesgo durante la lactancia, condenándose a la Mutua recurrente a abonar a la actora la cantidad de 7.044'86 euros.

La actora, trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION000, solicitó el abono de las prestaciones derivadas por riesgo durante la lactancia natural que le fueron denegadas por la entidad colaboradora de la Seguridad Social demandada.

La sentencia estima la demanda en base a la identificación de riesgos específicos para la lactancia natural de acuerdo con el Plan de Prevención de riesgos laborales de Quirón prevención de 16-7-18 y el Plan de Prevención de Riesgos Laborales, emitido por sociedad de Prevención FREMAP para el Ayuntamiento de la Villa de DIRECCION000 en las Evaluación de puesto de Trabajadora social.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- En el primer y segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos declarados probados, a tenor de la prueba documental y pericial practicada.

Específicamente, se pide la supresión del hecho probado cuarto (HP4º), de la sentencia.

Entiende la recurrente que resulta irrelevante a los efectos de resolución del pleito el hecho de que se le hubiera reconocido también el derecho a la prestación de lactancia en un supuesto anterior, respecto de la otra hija de la actora nacida en el año 2017. Y ello porque si bien parece que la actora realizaba entonces las mismas funciones que en la actualidad, aquella prestación se reconoció conforme a los criterios de una Guía anterior a la vigente. Por tanto, ambos supuestos fueron valorados conforme a diferentes ediciones de la misma Guía, dando lugar a certificaciones médicas distintas.

La parte actora e impugnante se opuso destacando que se asevera, sin aportar explicación alguna, por qué dicha nueva edición debe "dar lugar a certificaciones médicas distintas, pero siempre adecuados a los criterios vigentes en sus respectivos momentos". Si se refiere a la historicidad es de estar en acuerdo, pero si refiere discrepancias, estas no se explicitan.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica, se subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho".

Aplicando los requisitos expuestos al caso, debe desestimarse la propuesta de supresión del HP4º que se solicita, por considerar esta Sala de relevancia el dato objetivo de haber podido acceder la actora a las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural de otra hija nacida el NUM000/2017 , estando en el mismo puesto de trabajo y reconociéndosele el derecho por la misma recurrente (MUTUA MAC). Y aunque la recurrente lo justifica en el "cambio de guía", cuesta entender que los riesgos "aparezcan" o "desaparezcan" a tenor de lo que establecen las guías, y no la realidad práctica del desempeño efectivo de las funciones propias del puesto de trabajo.

Por lo expuesto se desestima el primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, señalando como normas, infringidas el art. por aplicación indebida del artículo 188 de la LGSS en relación con el artículo 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y de los artículos 49 y 51.2 del RD 295/2009 y la Disposición Adicional Tercera del Referido RD 295/2009 de 6 de marzo.

Entiende la recurrente que tal y como se dispone la DA3ª del RD 295/2009: "Con el fin de valorar homogéneamente la existencia de los riesgos durante el embarazo y durante la lactancia natural, el Ministerio de Trabajo e Inmigración elaborará las correspondientes guías en las que se definan los riesgos que pueden derivar del puesto de trabajo, y en las que se recogerá una relación no exhaustiva de agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pueden influir de forma negativa en la salud de las trabajadoras o del feto, en caso de embarazo, y en la de la madre o en la del hijo, en supuestos de lactancia natural".

Guía que, según la recurrente, en este caso, utiliza el Servicio Médico de la Mutua para valorar específicamente cada uno de los riesgos descritos en el Documento de declaración de riesgos de la empresa, y que únicamente tiene en consideración aquéllos que han sido identificados por la empresa empleadora en el citado certificado que se emite a estos efectos, siendo que en el caso de la actora, no se identificaron riesgos para la lactancia según los criterios de actuación de la mencionada Guía. Así, en el caso de la actora, no

concurren riesgos físicos, químicos, ni biológicos, tan solo limitaciones a riesgos ergonómicos y respecto a Riesgos por las condiciones de trabajo: agresiones (nivel II). Se refieren también dos sentencia de Sala social del TSJ.

La impugnante se opuso a este motivo en base a la fundamentación jurídica de la sentencia de la instancia.

Resolvemos.

A)- Marco Jurídico. Derecho a la lactancia natural

Internacional

A.1-ONU.La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), ratificado por España en 1980 (BOE» núm. 69, de 21 de marzo de 1984), establece en su art. 11:

"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: (.) f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción (.)"

Por su parte el art. 2 de la convención recuerda que los estados deben cumplir con el principio de diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones internacionales:

"Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a (.) c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación (.)"

Y en su art. 5 b):" Los Estados Partes, tomarán medidas apropiadas para: (.)

b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos"

-Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificado por España (BOE nº313 de 31 diciembre de 1990). En su artículo 3.1 y 2 se dispone:

"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas".

A.2- Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Convenio nº183 sobre la protección de la maternidad (2000) en cuyo art. 10 y 11 ( madres lactantes) que reconoce: "la mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo".

A.3- Consejo de Europa

-En la Carta Social Europea de 1961, ratificada por España en 1980 (BOE nº153 de 26 de junio de 1980), se establece en su art. 17:

"Derechos de las madres y los niños a una protección social y económica. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de las madres y los niños a una protección social y económica, las Partes Contratantes adoptarán cuantas medidas fueren necesarias y adecuadas a ese fin, incluyendo la creación o mantenimiento de instituciones o servicios apropiados".

De otro lado el art. 16 reconoce el derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.

Unión Europea (UE)

A.3- El art. 24.2 de la Carta Europea de derechos Fundamentales de la UE (2000) se recuerda que: "en todos los acto En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades poblicas o instituciones privadas, el interØs superior del menor constituirÆ una consideración primordial.

s relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituye una consideración primordial".

- Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. El artículo 2 establece:

"A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: (.)

c) trabajadora en período de lactancia: cualquier trabajadora en período de lactancia en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o prácticas nacionales."

En lo que atañe a la evaluación de los riesgos y a la información de las sobre dicha evaluación, el artículo 4 dispone:

"1.Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el artículo 7 de la Directiva 89/391, deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, para poder:

-apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2;

-determinar las medidas que deberán adoptarse.

2.Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la Directiva 89/391, en la empresa o establecimiento de que se trate, se comunicará a todas las trabajadoras a que se refiere el artículo 2, y a las trabajadoras que puedan encontrarse en una de las situaciones citadas en el artículo 2, y/o a sus representantes, los resultados de la evaluación contemplada en el apartado 1 y todas las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo."

En cuanto a las consecuencias de la evaluación de los riesgos, los apartados 1 a 3 del artículo 5 de dicha Directiva establecen:

"1.Sin perjuicio del artículo 6 de la Directiva 89/391, si los resultados de la evaluación mencionada en el apartado 1 del artículo 4 revelan un riesgo para la seguridad o la salud, así como alguna repercusión en el embarazo o la lactancia de una trabajadora a que se refiere el artículo 2, el empresario tomará las medidas necesarias para evitar, mediante una adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que esta trabajadora se vea expuesta a dicho riesgo.

2. Si la adaptación de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario tomará las medidas necesarias para garantizar un cambio de puesto de trabajo a la trabajadora afectada.

3. Si dicho cambio de puesto no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, la trabajadora afectada estará dispensada de trabajo, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud."

- Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición)

El artículo 2 define discriminación directa como : "la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable (.) A efectos de la presente Directiva, el concepto de discriminación incluirá ( .) c) el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85."

El artículo 14.1 extiende la prohibición de las discriminaciones, entre otras, a las condiciones de trabajo: "No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: (.) c) las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido, así como las de retribución de conformidad con lo establecido en el artículo 141 del Tratado (.)"

En relación a la carga de la prueba y el acceso a la justicia en supuestos de discriminación directa o indirecta, el artículo 19.1 prevé:

«Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato (.)"

Derecho español

A.4- El art. 9.2 de la Constitución Española (CE) preceptúa:

"Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".

Y el art. 39.1 de la CE dispone: "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (.)"

-La prestación social vinculada al riesgo durante la lactancia natural fue integrada en el ordenamiento español mediante la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH). Su art.4 establece: "Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas. La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

Su art. 8 califica expresamente de discriminación directa por razón de sexo "todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

Y su art. 15: "El principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos (.)"

- Los artículos 188 y 189 de la LGSS (RDL 8/2015) regulan la prestación por riesgo durante la lactancia natural:

"A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados".

"La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se reconocerá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación, en cuyo caso se extinguirá el día anterior al de dicha reincorporación".

- El Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, desarrolla en sus arts. 49 a 51 la situación protegida, la prestación económica y el procedimiento.

-El artículo 26.4 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre establece, en relación a los apartados 1 y 2 en los que se regula la evaluación de riesgos laborales y su repercusión sobre el embarazo o lactancia natural:

"Lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo".

-Por su parte el art. 45.1 e) del Estatuto de los Trabajadores (RDleg. 2/2015), incluye entre las causas de suspensión del contrato, la situación de riesgo durante la lactancia natural.

-Por último, en relación a la carga de la prueba en casos de discriminación, se preceptúa en el art. 96 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS): "1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad(.)"

B)-Resolución del caso. Integración de la perspectiva de género y la perspectiva del niño/a

Expuesto el marco jurídico de aplicación, nos hallamos ante una controversia que afecta a una prestación de género (riesgo durante la lactancia natural). Se trata de una situación de necesidad protegible exclusiva de las madres trabajadoras, lo que debe llevarnos a extremar las cautelas interpretativas en cumplimiento del principio de diligencia debida vinculante para los poderes públicos (incluido el judicial). Se trata de no incurrir en discriminación directa de la trabajadora actora a través de una interpretación restrictiva que dificulte el acceso de las mujeres a la justicia (Recomendación nº33 del Comité de la CEDAW) integrando la perspectiva de género como metodología de impartición de justicia equitativa, de acuerdo con el mandato contenido en el art. 4 y 15 de la LOIEMH en relación con el art. 1, 9.2º y 10.2º y 96 de la CE en relación con la STC nº140/2018 de 20 de diciembre de 2018, en relación al control de convencionalidad.

Tal y como hemos venido diciendo en nuestras sentencias Rec. 1027/2016; Rec. 1237/2016; Rec. 1596/2018; Rec. 19/2019; Rec. 369/2019 , Rec. 860/2019, Rec. 2011/2022 o Rec. 1786/2022 entre otras, en casos en los que se involucren patrones estereotípicos o relaciones asimétricas de género, debe integrarse la perspectiva de género en la impartición de justicia , tanto en la interpretación de normas procesales, como sustantivas y también , o en su caso, en la valoración de la prueba.

Además del impacto de género incuestionable de la prestación reclama existe otro impacto sobre el niño/a (lactante), que se ve privado de su derecho a la alimentación natural, en una fase vital esencial en su corta vida, en la que el recién nacido necesita no solo una aportación de nutrientes adecuada a sus necesidades (leche materna), sino también el contacto emocional derivado del vínculo afectivo que se establece entre la madre y su bebé a través de la lactancia materna. Por ello también debe tenerse presente el "interés superior del niño" como criterio jurídico hermenéutico derivado del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados que establece:

"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

A mayor abundamiento la Observación nº16 (2013) sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño establece en su párrafo 12: "Los derechos del niño son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. El Comité ha establecido cuatro principios generales en la Convención que son la base de todas las decisiones y actos del Estado relacionados con las actividades y operaciones empresariales de conformidad con un enfoque basado en los derechos del niño (.) La obligación de que el interés superior del niño sea una consideración primordial es especialmente importante cuando los Estados están sopesando prioridades que se contraponen (.)"

También la Observación general Nº14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), en cuyo párrafo 5 se recoge: "La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana (.)"

Y en el 13: "Todos los Estados partes deben respetar y poner en práctica el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, y tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, expresas y concretas para hacer plenamente efectivas este derecho".

El anterior mandato dirigido a las autoridades públicas, también se incluye de forma expresa en el art. 24.2 de la Carta de los derechos Fundamentales de la UE.

Esta hermeneútica interpretativa impone a la Comunidad internacional el mandato de asegurar la aplicación de los derechos del niño en su integridad e insta a los gobiernos a evaluar sus sistemas jurídicos y de bienestar social, teniendo en cuenta los principios fundamentales contenidos en la Convención sobre los Derechos del niño. Es obligación del Estado adoptar las medidas necesarias para dar efectividad a todos los derechos reconocidos en la presente Convención (art. 4) y entre tales derechos se incluye el cuidado que sea necesario para asegurar el bienestar del niño/a. Un bienestar que en el presente caso, conecta con el derecho a la lactancia materna natural sin ningún peligro para su salud infantil y como una manera singular de obtener nutrientes adecuados para su desarrollo físico y psicosocial .

Aplicando la normativa expuesta al caso que nos ocupa, debemos partir de los hechos probados de la sentencia recurrida:

1- La trabajadora en madre de un bebé nacido el NUM000/2023, lactante natural.

2-Tiene reconocida la categoría de trabajadora social del Ayuntamiento de la Villa de DIRECCION000.

3-La Mutua Mac había reconocido a la actora la prestación por riesgo durante el embarazo por el periodo comprendido de octubre 2022 a marzo 2023.

4-Solicitó de la MUTUA MAC acceso a las prestaciones por riesgo durante la lactancia en fecha 19/7/23, que le fue denegado por la citada MUTUA el miso día 19/7/23 aludiendo a la falta de riesgo.

5-No obstante, la misma MUTUA MAC ya había reconocido la prestación por riesgo durante la lactancia natural a la actora, por razón de la lactancia de otra hija nacida el NUM000/17 siendo las mismas las funciones realizadas con la argumentación referida en el HP4º en la que se hace referencia a la de "la exposición a riesgos físicos, psicosociales y biológicos, sumado a la falta de disponibilidad de un espacio destinado a la extracción de leche materna y conservación de la misma ".

6-En el informe empresarial sobre descripción y exposición a riesgos durante el embarazo o lactancia natural emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION000, de fecha 26/09/2022, se declara la imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo. Dentro de su contenido se reseña:

A) Riesgo por Agentes Biológicos la existencia de exposición no deliberada a agentes biológicos, que encuentra causa en el contacto personal con los usuarios tanto en las dependencias municipales como la obligada asistencia a sus domicilios de los que es imposible control previo de riegos.

B) Riesgo de Condiciones de Trabajo Agresivas.

7- En el Plan de Prevención de Riesgos Laborales, emitido por FREMAP prevención, para el Ayuntamiento en las Evaluación de puesto: Trabajadora social, señala, que existen agentes, procedimientos y condiciones que puedan influir negativamente en la trabajadora embarazada o en lactancia y además que tal puesto conlleva la existencia de desplazamiento que pueden influir negativamente. En cuanto a riesgos biológicos, en grado moderado constata su existencia en las visitas a domicilio que están en mal estado

8-Por último, es destacable también los riesgos referidos en el Informe técnico emitido por la coordinación de la Concejalía de servicios sociales del Ayuntamiento demandado referido en el HP5º de la sentencia sobre los riesgos inherentes a la actividad de servicios sociales.

En base a los hechos que han resultado probados, es claro que existen riesgos evidentes para la salud de la madre y su bebé lactante y que se evidencian de forma cristalina, no solo en la evaluación de de riesgos específica del puesto de trabajo de la actora contenido en el Plan de prevención de riesgos del Ayuntamiento empleador, sino, además, en el Informe expedido por el propio Ayuntamiento de la Villa de DIRECCION000, que describe claramente los riesgos por agentes biológicos tanto en las dependencias municipales como en los domicilios particulares a los que debe acudir la actora, así como los riesgos derivados de condiciones de trabajo agresivas. Y en esta línea se sitúa también, curiosamente, el informe expedido por la propia recurrente (MUTUA MAC), que seis años antes reconoció a la actora, que realizaba las mismas funciones actuales, el acceso a las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural, aludiendo de forma expresa a "la exposición a riesgos físicos, psicosociales y biológicos".

Resulta relevante destacar la identificación de riesgos específicos que lleva aparejado el trabajo de la actora y que se refieren por la propia Concejalía de la que depende, en el HP5º que refiere, incluso, a la existencia de un protocolo de actuación ante situaciones de violencia padecidas por las personas que efectúan trabajo social, como la actora, recordándose que:

"esta intervención conlleva riesgos a los que están sometidas los/as distintos/as profesionales en el desempeño de su trabajo, precisamente de la interrelación con otras personas, cuando en esa interrelación se producen comportamientos violentos que pueden suponer un importante riesgo para la salud.

3. En el Departamento de Servicios Sociales, se han detectado diversas situaciones de riesgo para los/as profesionales del mismo, independientemente de su categoría profesional, generada por actividades violentas de diversas personas usuaria en situación de crisis.

4. Mediante Resolución de Alcaldía nº 2022-2428, de fecha 08/04/2022, se aprueba el Protocolo de Actuación en caso de incidencias y amenazas al personal. Cabe destacar que dicho protocolo es impulsado por el Departamento de Servicios Sociales dada las incidencias relativas a insultos y amenazas recibidas por el personal de dicho Departamento"

Por tanto, es evidente que por parte de la recurrente no se han tenido en cuenta las particularidades del puesto de trabajo concreto (trabajo social), de la madre y el bebé lactante en cada caso. La Mutua no ha efectuado una nueva valoración médica específica de la trabajadora en su nuevo estado biológico (lactancia natural), para determinar de forma personalizada, los riesgos concretos que pudiera tener en ese nuevo estado de la mujer en el que concurren cambios físicos hormonales de relevancia, entre otros, los derivados de la hormona de la oxitocina que se inhibe por factores como, por ejemplo, el estrés conectado a la posibilidad de ser víctima de agresiones en el desempeño del trabajo.

La Sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2017 ( Otero Ramos) C-531/15, en resolución de cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia (Sala social), en materia de aplicación de la inversión de la carga de la prueba prevista en el art. 19 de la Directiva 2006/54 en materia de acceso a las prestaciones por riesgo durante la lactancia , determinó que opera la inversión de la carga probatoria, y por tanto, se aplica a una situación, en la que una trabajadora en período de lactancia impugna ante un órgano jurisdiccional nacional la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo por no haberse llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

Las prestaciones por riesgo durante el embarazo y la lactancia, al margen de antecedentes históricos propios en la regulación de la OIT (Convenio 103 , entre otros) y del Derecho Comunitario ( Directiva 92/85 de 19 de octubre, Directiva 79/7 y Directiva 2006/54), parten de un bien jurídico protegido que no es sólo la integridad física de la mujer trabajadora, sino que en función del embarazo y posible maternidad y/o lactancia de un hijo/a, por lo que éste se convierte en sujeto protegido como derecho a la salud del feto o del recién nacido a través de la propia salud de la madre.

De ahí que a la consecuencia propia del ordenamiento jurídico laboral referente a la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia surge, cuando la trabajadora tras el parto, y durante el periodo de lactancia natural, existen riesgos laborales específicos que pueden influir negativamente en la salud de la mujer o el menor a través de la lactancia materna.

Sustancialmente, son dos los requisitos exigidos para el acceso a las prestaciones derivadas de riesgo durante la lactancia:

- identificación de riesgos laborales específicos incompatibles con la situación de lactancia natural

- Imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo, o en su caso traslado a otro puesto de trabajo libre de riesgos.

En el caso analizado , se cumplen, tal y como exponemos a continuación.

1º)-Riesgos específicos.

Por lo que respecta al primer requisito, ha quedado probada la existencia de tales riesgos, tanto físicos, biológicos como psiocosociales a tenor del Plan de prevención de riesgos (FREMAP prevención), el Informe emitido por el Ayuntamiento empleador de la actora a los efectos que nos ocupan, el informe de la concejalía de servicios sociales , y aunque parezca paradójico , en el informe expedido 6 años antes por la propia recurrente .

La mutua cuestiona todos los informes referidos a tenor de o contenido en una "guía" que como su nombre indica debe servir de guía a los efectos de facilitar las decisiones en esta materia, pero que deben descansar sustancialmente descendiendo al caso concreto en los diferentes riesgos informados por la empleadora y entidades especializadas en prevención . Las "guías" son instrumentos genéricos construidos desde un plano teórico que no pueden convertirse en un catecismo rigorista en que se amparen decisiones exprés, tomadas, como en este caso, el mismo día de la solicitud, denegando el acceso a las prestaciones por riesgo durante la lactancia, sin tener en cuenta los factores concurrentes, entre ellos el estado biológico de la madre lactante y las necesidades del bebé causante de las prestaciones .

2º)-Adaptación o cambio de puesto de trabajo.

El segundo requisito exigible para poder acceder a las prestaciones reclamadas es la imposibilidad de adaptar el puesto de trabajo de la actora, o en su caso trasladarla a otro libre de riesgos. Ha quedado probado que el Ayuntamiento empleador no puede asignar a la actora en un puesto de trabajo sin riesgos, para su nuevo estado biológico, tal y como ha resultado probado.

Por todo ello y habiendo quedado probados los dos requisitos exigidos en la normativa de aplicación, ( art. 26 LPRL en relación con los arts. 188 y 189 de la LGSS) , procede necesariamente la desestimación del recurso planteado, debiéndose destacar que el perjuicio producido a la trabajadora en la irrazonable negativa de acceso a las prestaciones reclamadas por la entidad competente en la gestión de las prestaciones por riesgo durante la lactancia sobrepasan la restitución económica de las cantidades no abonadas a la actora.

En el presente caso, al igual que sucedía en la controversia jurídica resuelta en nuestra Sentencia de 20 de julio de 2016 (Recurso 506/2016):

"la instancia que por primera vez reconoce el derecho de la trabajadora a las prestaciones reclamadas , se dicta cuando ya no es posible satisfacer el derecho "in natura" de la actora y el del menor, pues tal derecho se acota hasta que el lactante cumple 9 meses. Es por tanto palpable el fracaso de la norma en casos como el presente, pues convierte el derecho instituido en salvaguarda de la salud de la madre trabajadora y del lactante en un mero valor económico nunca bastante para resarcir el daño producido, frustante. Quizá sea esta la razón por la que para esta materia se requeriría una solución rápida , sin demora, pues estas prestaciones eminentemente femeninas, no disponen de preferencia en la tramitación, ni de acortamiento de plazos, ni la exclusión de los recursos (...)"

En base a lo expuesto, se desestima el recurso planteado.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el art.235 de la LRJS, procede la imposición de costas a la Entidad colaboradora de la Seguridad Social que se cuantifica en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,