Sentencia Social 3192/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2450/2025 de 29 de mayo del 2026

PRIMERO. Frente a la sentencia que estima en parte la demanda y confirma la resolución del INSS de fecha 24.05.2023 por la que se denegó a la demandante la prestación de incapacidad temporal por contingencia común por no encontrarse en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, declarando la responsabilidad directa en el pago de la prestación de Susana (empleadora) en los términos que se recoge en el fallo de la misma, se recurre en suplicación por la representación letrada de la demandante pretendiendo que tras su estimación se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se amplie el pago de la reconocida prestación de incapacidad temporal al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) o subsidiariamente se establezca la obligación de anticipo por parte de las citadas entidades. Se dirige su recurso a la revisión fáctica y a la censura jurídica identificando los motivos b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LRJS). No ha sido impugnado el recurso.

SEGUNDO. La sentencia de instancia partiendo de la consideración de que no es discutida ni la situación de incapacidad temporal de la demandante ni su derecho a percibir la correspondiente prestación. Consta la situación de baja de la trabajadora en la Seguridad Social en 27/07/2021, antes de que se produjera la situación de Incapacidad temporal (se inicia 5/09/2022), identifica y delimita la cuestión litigiosa en la instancia a determinar si existe obligación o no de anticipar la misma por el INSS o la Mutua, dado que queda determinada ya la responsabilidad de la empresa en esa situación de falta de alta de la trabajadora. Concluye la magistrada de Instancia remitiéndose a la doctrina unificada (cita sentencia de unificación de doctrina número 3655/22 sentencia número 987/2023) que resolviendo la cuestión expresa que "...al tratarse de una prestación derivada de contingencias comunes, no hay obligación de anticipo del INSS en el caso de responsabilidad empresarial por falta de alta de la trabajadora. No se trata de un supuesto de infracotización, sino del incumplimiento de la obligación de cursar el alta de la trabajadora en seguridad social, en el que la responsabilidad es directa y exclusiva de la empresa incumplidora, en el que no rige el principio de automaticidad en el pago de las prestaciones, para el que ya hemos avanzado que no hay una previsión legal específica, singular y distinta a la contemplada para a incapacidad temporal.",debe responder exclusivamente la empresa de manera directa del pago de la prestación sin obligación de anticipo por el INSS o la MUTUA, estimando parcialmente la demanda. (el texto transcrito en cursiva del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia).

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

TERCERO. Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente y lo hace, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS .Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, recordaremos la constante jurisprudencia relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2LRJS )no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.

Añadiremos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Estos requisitos se han recopilado en un examen conjunto y resumido de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 )que se cita en otras de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016)o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017),y advierte la misma que "... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.../...".Reiterándose ello en posteriores sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan , así, SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019 )o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020 ).

Recapitulando, no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial, sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva.

CUARTO. Por este motivo del recurso, separadamente, pretende

4.1. Modificación del hecho probado primero.Propone adicionar al mismo el texto que destacamos en letra cursiva: "La actora estuvo dada de alta en Seguridad Social de manera ininterrumpida desde el 23-08-2018 hasta la citada baja en fecha 27-07-2021 tramitada de oficio. Baja en Seguridad Social que ha sido recurrida. El motivo de la baja fue la consideración de inexistencia de actividad por parte de la TGSS".

Sostiene como fundamento de tal adición y la refiere al Doc. 12 informe de vida laboral aportado por la demandante al acto de juicio; Expediente administrativo, folios 139 a 144 (en la parte 1 de 2 del mismo) en el expediente electrónico y documento 6 adjuntado a la demanda (pág. 62 a 67) que en ambos casos es el recurso de alzada interpuesto contra la baja acordada de oficio por la TGSS. Expediente administrativo, folios 111 a 190 (en la parte 1 de 2 del mismo) en el expediente electrónico (consulta del sistema e-SIL 23-5-23) donde consta que la baja fue de oficio.

De los documentos que identifica la recurrente se desprenden los datos facticos que pretende añadir, concretándose que el recurso interpuesto que obra en los documentos designados es recurso de alzada y que, en lo demás, son conocidos y quedaron establecidos en la sentencia en materia de despido que se confirmó por la de esta Sala núm. 4583/2024 de fecha 03.09.2023 RS 2571/2024 identificada en el hecho probado primero al determinar las circunstancias laborales de la demandante. En aquella sentencia de la sala se recogía sin modificación el relato de hechos probados de la Sentencia del Juzgado Social número 19 de Barcelona de fecha 30 de octubre de 2023, dictada en el procedimiento nº 492/2022 que estimo en parte la demanda de extinción contractual de la demandante Sra. Matilde que en su hecho probado tercero ya recogía "Actualmente la DOÑA Susana (empresa) carece de actividad y se encuentra de baja en la TGSS. En fecha 20/04/2022 la Sra. Marí Jose ingresó en prisión, no constando continuación de la actividad en lo sucesivo.". Se admite por ello adicionar un último párrafo al hecho probado primero que quedará con el siguiente redactado:

"PRIMERO.- La demandante ha prestado Servicios para la demandada Susana desde 15/01/1980 hasta el 30/10/2023 con un salario anual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 17243,28 euros. (STSJ número 4583/2024 de 3 de septiembre de 2024).

La parte actora inició una situación de it en fecha 5/09/2022 con finalización en fecha 10/10/2024.

La parte actora consta de baja en la SS desde el 27/07/2021 (documento 12 de la actora y documental aportada por la mutua).

La actora estuvo dada de alta en Seguridad Social desde el 23-08-2018 hasta la baja en fecha 27-07-2021 tramitada de oficio por inexistencia/carencia de actividad. La demandante Matilde Baja en Seguridad Social interpuso recurso de alzada frente a la resolución de baja de oficio por parte de la TGSS".

4.2. Adición de un nuevo hecho probado cuarto.Propone para el mismo la siguiente redacción que destacamos en letra cursiva:

"CUARTO. La MUTUA FREMAP no tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes con la empleadora Sra. Susana".

La recurrente, que admite que podría resultar innecesario, sustentándolo en un criterio de colaboración solicita tal inclusión en el relato factico alegando que era una circunstancia que la demandante desconocía pero que se acredito en el acto de juicio oral sin contradicción entre las partes y que se desprende el documento nº 2 aportado por la MUTUA obrante en las actuaciones.

En este caso se trata de una adición que no influiría en la variación de la parte dispositiva de la sentencia de instancia, pero sí puede admitirse ya que se desprende del documento que identifica, que, aunque no revela la existencia de un error valorativo de hecho de la Magistrada de Instancia, si refuerza argumentalmente el sentido de una parte del fallo en relación a la absolución de la Mutua codemandada. Se admite la adición del nuevo hecho probado como hecho probado cuartocon el texto transcrito en letra cursiva en este apartado.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia

QUINTO. En cuanto a este motivo de recurso se identifica al final del motivo los artículos 1, 2, 42.1.c; 167.2 y 167.3 del artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social, así como la regla 3ª del artículo 95.1 del Decreto 907/1966, artículo 146 de la LRJS (en su vertiente sustantiva), y artículos 41 y 129 de la Constitución, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, la Sentencia 987/2023, de 21 de noviembre que se cita en la recurrida o la más reciente Sentencia 307/2024, de 21 de febrero).

Argumenta la recurrente en primer lugar, trascribiendo parte de dichas sentencias del Tribunal Supremo, que debe distinguirse entre situaciones de descubiertos o infra cotizaciones y la de los trabajadores que no han sido dados de alta; y cuyo incumplimiento empresarial se califica de "radical". Ya en relación al caso concreto alega en resumen que: 1) la empresa si había cursado el alta de la trabajadora en la TGSS y la había mantenido por lo tanto no es el supuesto radical que excluiría la responsabilidad administrativa; 2) la baja en la Seguridad Social se tramitó de oficio. En base a ello sostiene que es la propia administración quien con su actuación provoca la situación en que luego se ampara para no responder de la prestación reclamada. Añade a tal argumento la que describe como ilegalidad del acto administrativo y contrario al artículo 146 de la LRJS sobre la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social que ha de llevarse a cabo presentando la oportuna demanda. Y añado al final que tratándose de falta de alta en un caso de enfermedad común debe de aplicarse de manera restrictiva la aplicación de la regla 3ª del artículo 95.1 del Decreto 907/1966, dada la ausencia de desarrollo normativo del actual artículo 167.2 de la LGSS, pues de otro modo se vulneraria el deber impuesto a los Poderes Públicos en los artículos artículo 41 y 129 de la Constitución Española en orden a la instauración de un sistema protector de Seguridad Social a favor de todos los ciudadanos, lo que se reitera en los artículos 1 y 2 de la Ley General de Seguridad Social, y artículo 42.1.c) considerando la incapacidad temporal como contingencia básica.

SEXTO. En relación a las alegaciones de la recurrente, el artículo 3 de la LRJS excluye del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social en su letra f "f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2.".La existencia de la baja en la SS desde el 27/07/2021 de la trabajadora, baja tramitada de oficio por inexistencia/carencia de actividad, ni siquiera es puesta en duda por la recurrente con la adición que se ha incorporado al hecho probado primero de la resolución recurrida. Y ello no tiene relación alguna con la revisión de un acto declarativo de derechos en perjuicio de sus beneficiarios.

En cuanto al resto de las alegaciones de la recurrente, la existencia de esa situación de baja en fecha 27.07.2021 ( vid H.P. 1º), previa al inicio de la situación de incapacidad temporal lo que a contrario sensu significa falta de alta en el sistema de Seguridad Social, no se ve alterado por la existencia del recurso de alzada de la trabajadora frente a la resolución de baja de oficio por parte de la TGSS que se produce por el exclusivo actuar empresarial, en concreto en esa situación provocada por inexistencia/carencia de actividad.

Es ese exclusivo actuar empresarial el que determina que en el momento del hecho causante de la incapacidad temporal iniciada el 05.09.2022 (vid H.P. 1º) no existiese un alta en el Régimen de cotización adecuado lo que supone la existencia del incumplimiento empresarial. Ello determina la necesidad de establecer la responsabilidad empresarial, conforme a la doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 167 de la LGSS y concordantes en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, doctrina que se contiene, en la sentencia del Pleno de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2024 (rec. 3316/2020 ),a la que nos remitimos y que reitera doctrina anterior ( SSTS, 1 junio de 2004 (rcud. 4465/2003 ), 26 octubre 2004 (rcud. 3482/2003 ), 16 febrero 2005 (rcud. 136/2004 ), 8 noviembre 2006 (rcud. 3392/2005 ), 4 diciembre 2007 (rcud. 4611/2006 ), 21 mayo 2009 (rcud. 1515/2008 ) y 15 octubre 2009 (rcud. 2864/2006).

Identifica la citada sentencia del Pleno de 21.02.2024 como normas aplicables en su punto 4 del fundamento de derecho primero en relación al alcance de sus previsiones: A ) Ley de Seguridad Social de 1966 art. 94 y 95 remitiéndose el primero de ellos al art. 97 del mismo texto; B) Ley General de Seguridad Social de 1994. Sobre responsabilidad en orden a las prestaciones, artículo 126 de la LGSS/1994 y C) C) Ley General de la Seguridad Social de 2015 vigente que ha recogido las previsiones de su predecesora, de modo que el art. 167 reitera tanto la rúbrica cuanto el contenido del art. 126 LGSS/1994, y viene a establecer partiendo de las diferentes consecuencias entre ausencia de alta y defectos de cotización

" .../... 1. Diferencia entre ausencia de alta y defectos en la cotización.

Las SSTS 1 junio de 2004 (rcud. 4465/2003 ), 26 octubre 2004 (rcud. 3482/2003 ), 16 febrero 2005 (rcud. 136/2004 ), 4 diciembre 2007 (rcud. 4611/2006 ) y 8 noviembre 2006 (rcud. 3392/2005 ) perfilaron la responsabilidad en el abono de prestaciones de Seguridad Social en los diferentes casos de incumplimientos empresariales en las obligaciones de alta y cotización.

De toda esta doctrina jurisprudencial se infiere que cuando se trata de una falta absoluta de alta en la Seguridad Social la responsabilidad recae, única y exclusivamente, en la empresa incumplidora de este deber empresarial, sin que, por tanto exista obligación alguna de anticipo ni para el INSS ni para la Mutua colaboradora si es, esta, la aseguradora, ya que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge responsabilidad subsidiaria para el INSS.

Si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el Inss o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio, sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora, siendo de significar que en aquellos casos, como el hoy sometido a enjuiciamiento de la Sala, en los que la Mutua Patronal asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social..../....

2. Razones del diferente régimen aplicable a la responsabilidad subsidiaria.

Las razones que avalan esta exclusión de la responsabilidad subsidiaria del INSS se hallan, en relación con la IT que es objeto de consideración en el presente recurso, en que se está ante una contingencia común sometida al régimen jurídico de la Seguridad Social que no es susceptible de reaseguramiento por parte de la Entidad que asume su cobertura -en este caso la Mutua Patronal de Accidentes- para garantizar el riesgo derivado de la falta de cotización, de lo que deriva la imposibilidad jurídica de resarcimiento de lo que se llegue a satisfacer al trabajador beneficiario del subsidio, respecto de la que habrá de actuar, en tales casos, como responsable subsidiaria la propia Mutua de Seguros.

No ocurre lo mismo cuando se trata de I.T. derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional para la que subsiste la responsabilidad subsidiaria del Inss, en virtud de haber sido, este organismo, sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, conforme a lo previsto en la Disposición Final Primera del Real Decreto 36/1978, de 16 de noviembre , en relación con lo previsto en los artículos 39 a 41 del Decreto de 22 de Junio de 1956 que venían a garantizar tanto la insolvencia empresarial como la de la Mutua Patronal.

3. Diferencia entre insolvencia empresarial y de la Mutua colaboradora.

Cuestión distinta es la de la responsabilidad subsidiaria del INSS en los casos de insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de la contingencia común, por cuanto, en ellos, no se puede desconocer el deber impuesto a los Poderes Públicos por el artículo 41 de la Constitución Española en orden a la instauración de un sistema protector de Seguridad Social a favor de todos los ciudadanos lo que se reitera en los artículos 1 , 2 y 4 de la Ley General de Seguridad Social en cuyo artículo 38.1.c) se atribuye a la I.T. el carácter de contingencia básica.

La instauración de un régimen de colaboración en el marco de la gestión de la Seguridad Social Pública obligatoria cuyo objetivo, en concordancia con los previsto en el artículo 129 de la Constitución Española , aparece reflejado en la Exposición de Motivos de la Ley General de Seguridad Social de 1974 cuando dice "reforzar el sentido de responsabilidad de las personas y entidades interesadas , premisa mayor del éxito de un programa de Seguridad Social y al mismo tiempo facilitar y garantizar la eficacia del sistema. La colaboración o intervención ha de tener, en todo caso, el límite impuesto por las exigencias del bien común" pone de relieve la necesidad ineludible de que la Entidad Gestora INSS, como garante último del sistema público de Seguridad Social, se haga cargo de la responsabilidad derivada de la insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de contingencias comunes, máxime tratándose de una prestación como la I.T. que, por sus características, se halla precisada de una protección sin fisuras.

No puede ser obstáculo a cuanto se deja razonado la inexistencia de una concreta previsión legal al respecto, en atención a que lo principal para la Mutuas Patronales es el aseguramiento de los riesgos profesionales y no las contingencias comunes y, por otra parte, la ratificación por España del Código Europeo de Seguridad Social -B.O.E. 17 de marzo de 1995- que sustituyó al Convenio número 102 de la O.I.T. constituye un argumento más y de peso para establecer la responsabilidad en casos de insolvencia de la Mutua Patronal en cuanto establecen la garantía de las "prestaciones monetarias o indemnizaciones- de enfermedad a las personas protegidas....".(del fundamento de derecho tercero puntos 1, 2 y 3 STS Pleno de 21 de febrero de 2024 (rec. 3316/2020)

Ciñéndonos a lo que al presente caso incumbe, proyectando la citada doctrina jurisprudencial en atención a las circunstancias fácticas acreditadas, si la trabajadora a la fecha del hecho causante de la Incapacidad Temporal por contingencia común no está en alta, la responsabilidad del pago del subsidio por IT recae directa y exclusivamente sobre la empresa. En tal caso no existe obligación alguna de anticipo para el INSS, pero tampoco de la Mutua puesto que como se ha acreditado por la admitida adición del hecho probado cuarto la Mutua codemandada no cubría en la empresa tales contingencias. No rige el principio de automaticidad de las prestaciones como ya se recoge en la sentencia recurrida al referirse a la doctrina unificada citando y trascribiendo parte de la sentencia del Tribunal Supremo Rcud. 3655/2022 de 21 de noviembre de 2023 ,a la que nosotros también nos remitimos, en la que la cuestión a resolver era la de determinar si el INSS debía ser condenado al anticipo de la prestación de maternidad reconocida a la trabajadora, a cuyo pago se condena a la empresa porque la beneficiaria no se encuentra de alta en la seguridad social. Finalmente, tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS (menos aun derivada de la insolvencia de la Mutua codemandada que no es aseguradora de contingencias comunes) ni de la Mutua en su caso por la eventual insolvencia patronal.

Por lo expuesto, proyectando sobre la resolución del recurso objeto de enjuiciamiento la reiterada doctrina general de la Sala IV, doctrina jurisprudencial unificada antes citada, la solución no ha de ser otra que desestimar el recurso de suplicación ya que la responsabilidad en cuanto al abono de las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de enfermedad común que se reclaman por la demandante recae exclusivamente sobre la empresa codemandada que ya resultó condenada a ello en la sentencia de instancia. Sin declaración sobre costas.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. Frente a la sentencia que estima en parte la demanda y confirma la resolución del INSS de fecha 24.05.2023 por la que se denegó a la demandante la prestación de incapacidad temporal por contingencia común por no encontrarse en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, declarando la responsabilidad directa en el pago de la prestación de Susana (empleadora) en los términos que se recoge en el fallo de la misma, se recurre en suplicación por la representación letrada de la demandante pretendiendo que tras su estimación se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se amplie el pago de la reconocida prestación de incapacidad temporal al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) o subsidiariamente se establezca la obligación de anticipo por parte de las citadas entidades. Se dirige su recurso a la revisión fáctica y a la censura jurídica identificando los motivos b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LRJS). No ha sido impugnado el recurso.

SEGUNDO. La sentencia de instancia partiendo de la consideración de que no es discutida ni la situación de incapacidad temporal de la demandante ni su derecho a percibir la correspondiente prestación. Consta la situación de baja de la trabajadora en la Seguridad Social en 27/07/2021, antes de que se produjera la situación de Incapacidad temporal (se inicia 5/09/2022), identifica y delimita la cuestión litigiosa en la instancia a determinar si existe obligación o no de anticipar la misma por el INSS o la Mutua, dado que queda determinada ya la responsabilidad de la empresa en esa situación de falta de alta de la trabajadora. Concluye la magistrada de Instancia remitiéndose a la doctrina unificada (cita sentencia de unificación de doctrina número 3655/22 sentencia número 987/2023) que resolviendo la cuestión expresa que "...al tratarse de una prestación derivada de contingencias comunes, no hay obligación de anticipo del INSS en el caso de responsabilidad empresarial por falta de alta de la trabajadora. No se trata de un supuesto de infracotización, sino del incumplimiento de la obligación de cursar el alta de la trabajadora en seguridad social, en el que la responsabilidad es directa y exclusiva de la empresa incumplidora, en el que no rige el principio de automaticidad en el pago de las prestaciones, para el que ya hemos avanzado que no hay una previsión legal específica, singular y distinta a la contemplada para a incapacidad temporal.",debe responder exclusivamente la empresa de manera directa del pago de la prestación sin obligación de anticipo por el INSS o la MUTUA, estimando parcialmente la demanda. (el texto transcrito en cursiva del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia).

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

TERCERO. Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente y lo hace, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS .Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, recordaremos la constante jurisprudencia relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2LRJS )no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.

Añadiremos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Estos requisitos se han recopilado en un examen conjunto y resumido de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 )que se cita en otras de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016)o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017),y advierte la misma que "... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.../...".Reiterándose ello en posteriores sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan , así, SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019 )o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020 ).

Recapitulando, no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial, sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva.

CUARTO. Por este motivo del recurso, separadamente, pretende

4.1. Modificación del hecho probado primero.Propone adicionar al mismo el texto que destacamos en letra cursiva: "La actora estuvo dada de alta en Seguridad Social de manera ininterrumpida desde el 23-08-2018 hasta la citada baja en fecha 27-07-2021 tramitada de oficio. Baja en Seguridad Social que ha sido recurrida. El motivo de la baja fue la consideración de inexistencia de actividad por parte de la TGSS".

Sostiene como fundamento de tal adición y la refiere al Doc. 12 informe de vida laboral aportado por la demandante al acto de juicio; Expediente administrativo, folios 139 a 144 (en la parte 1 de 2 del mismo) en el expediente electrónico y documento 6 adjuntado a la demanda (pág. 62 a 67) que en ambos casos es el recurso de alzada interpuesto contra la baja acordada de oficio por la TGSS. Expediente administrativo, folios 111 a 190 (en la parte 1 de 2 del mismo) en el expediente electrónico (consulta del sistema e-SIL 23-5-23) donde consta que la baja fue de oficio.

De los documentos que identifica la recurrente se desprenden los datos facticos que pretende añadir, concretándose que el recurso interpuesto que obra en los documentos designados es recurso de alzada y que, en lo demás, son conocidos y quedaron establecidos en la sentencia en materia de despido que se confirmó por la de esta Sala núm. 4583/2024 de fecha 03.09.2023 RS 2571/2024 identificada en el hecho probado primero al determinar las circunstancias laborales de la demandante. En aquella sentencia de la sala se recogía sin modificación el relato de hechos probados de la Sentencia del Juzgado Social número 19 de Barcelona de fecha 30 de octubre de 2023, dictada en el procedimiento nº 492/2022 que estimo en parte la demanda de extinción contractual de la demandante Sra. Matilde que en su hecho probado tercero ya recogía "Actualmente la DOÑA Susana (empresa) carece de actividad y se encuentra de baja en la TGSS. En fecha 20/04/2022 la Sra. Marí Jose ingresó en prisión, no constando continuación de la actividad en lo sucesivo.". Se admite por ello adicionar un último párrafo al hecho probado primero que quedará con el siguiente redactado:

"PRIMERO.- La demandante ha prestado Servicios para la demandada Susana desde 15/01/1980 hasta el 30/10/2023 con un salario anual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 17243,28 euros. (STSJ número 4583/2024 de 3 de septiembre de 2024).

La parte actora inició una situación de it en fecha 5/09/2022 con finalización en fecha 10/10/2024.

La parte actora consta de baja en la SS desde el 27/07/2021 (documento 12 de la actora y documental aportada por la mutua).

La actora estuvo dada de alta en Seguridad Social desde el 23-08-2018 hasta la baja en fecha 27-07-2021 tramitada de oficio por inexistencia/carencia de actividad. La demandante Matilde Baja en Seguridad Social interpuso recurso de alzada frente a la resolución de baja de oficio por parte de la TGSS".

4.2. Adición de un nuevo hecho probado cuarto.Propone para el mismo la siguiente redacción que destacamos en letra cursiva:

"CUARTO. La MUTUA FREMAP no tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes con la empleadora Sra. Susana".

La recurrente, que admite que podría resultar innecesario, sustentándolo en un criterio de colaboración solicita tal inclusión en el relato factico alegando que era una circunstancia que la demandante desconocía pero que se acredito en el acto de juicio oral sin contradicción entre las partes y que se desprende el documento nº 2 aportado por la MUTUA obrante en las actuaciones.

En este caso se trata de una adición que no influiría en la variación de la parte dispositiva de la sentencia de instancia, pero sí puede admitirse ya que se desprende del documento que identifica, que, aunque no revela la existencia de un error valorativo de hecho de la Magistrada de Instancia, si refuerza argumentalmente el sentido de una parte del fallo en relación a la absolución de la Mutua codemandada. Se admite la adición del nuevo hecho probado como hecho probado cuartocon el texto transcrito en letra cursiva en este apartado.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia

QUINTO. En cuanto a este motivo de recurso se identifica al final del motivo los artículos 1, 2, 42.1.c; 167.2 y 167.3 del artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social, así como la regla 3ª del artículo 95.1 del Decreto 907/1966, artículo 146 de la LRJS (en su vertiente sustantiva), y artículos 41 y 129 de la Constitución, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, la Sentencia 987/2023, de 21 de noviembre que se cita en la recurrida o la más reciente Sentencia 307/2024, de 21 de febrero).

Argumenta la recurrente en primer lugar, trascribiendo parte de dichas sentencias del Tribunal Supremo, que debe distinguirse entre situaciones de descubiertos o infra cotizaciones y la de los trabajadores que no han sido dados de alta; y cuyo incumplimiento empresarial se califica de "radical". Ya en relación al caso concreto alega en resumen que: 1) la empresa si había cursado el alta de la trabajadora en la TGSS y la había mantenido por lo tanto no es el supuesto radical que excluiría la responsabilidad administrativa; 2) la baja en la Seguridad Social se tramitó de oficio. En base a ello sostiene que es la propia administración quien con su actuación provoca la situación en que luego se ampara para no responder de la prestación reclamada. Añade a tal argumento la que describe como ilegalidad del acto administrativo y contrario al artículo 146 de la LRJS sobre la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social que ha de llevarse a cabo presentando la oportuna demanda. Y añado al final que tratándose de falta de alta en un caso de enfermedad común debe de aplicarse de manera restrictiva la aplicación de la regla 3ª del artículo 95.1 del Decreto 907/1966, dada la ausencia de desarrollo normativo del actual artículo 167.2 de la LGSS, pues de otro modo se vulneraria el deber impuesto a los Poderes Públicos en los artículos artículo 41 y 129 de la Constitución Española en orden a la instauración de un sistema protector de Seguridad Social a favor de todos los ciudadanos, lo que se reitera en los artículos 1 y 2 de la Ley General de Seguridad Social, y artículo 42.1.c) considerando la incapacidad temporal como contingencia básica.

SEXTO. En relación a las alegaciones de la recurrente, el artículo 3 de la LRJS excluye del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social en su letra f "f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2.".La existencia de la baja en la SS desde el 27/07/2021 de la trabajadora, baja tramitada de oficio por inexistencia/carencia de actividad, ni siquiera es puesta en duda por la recurrente con la adición que se ha incorporado al hecho probado primero de la resolución recurrida. Y ello no tiene relación alguna con la revisión de un acto declarativo de derechos en perjuicio de sus beneficiarios.

En cuanto al resto de las alegaciones de la recurrente, la existencia de esa situación de baja en fecha 27.07.2021 ( vid H.P. 1º), previa al inicio de la situación de incapacidad temporal lo que a contrario sensu significa falta de alta en el sistema de Seguridad Social, no se ve alterado por la existencia del recurso de alzada de la trabajadora frente a la resolución de baja de oficio por parte de la TGSS que se produce por el exclusivo actuar empresarial, en concreto en esa situación provocada por inexistencia/carencia de actividad.

Es ese exclusivo actuar empresarial el que determina que en el momento del hecho causante de la incapacidad temporal iniciada el 05.09.2022 (vid H.P. 1º) no existiese un alta en el Régimen de cotización adecuado lo que supone la existencia del incumplimiento empresarial. Ello determina la necesidad de establecer la responsabilidad empresarial, conforme a la doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 167 de la LGSS y concordantes en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, doctrina que se contiene, en la sentencia del Pleno de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2024 (rec. 3316/2020 ),a la que nos remitimos y que reitera doctrina anterior ( SSTS, 1 junio de 2004 (rcud. 4465/2003 ), 26 octubre 2004 (rcud. 3482/2003 ), 16 febrero 2005 (rcud. 136/2004 ), 8 noviembre 2006 (rcud. 3392/2005 ), 4 diciembre 2007 (rcud. 4611/2006 ), 21 mayo 2009 (rcud. 1515/2008 ) y 15 octubre 2009 (rcud. 2864/2006).

Identifica la citada sentencia del Pleno de 21.02.2024 como normas aplicables en su punto 4 del fundamento de derecho primero en relación al alcance de sus previsiones: A ) Ley de Seguridad Social de 1966 art. 94 y 95 remitiéndose el primero de ellos al art. 97 del mismo texto; B) Ley General de Seguridad Social de 1994. Sobre responsabilidad en orden a las prestaciones, artículo 126 de la LGSS/1994 y C) C) Ley General de la Seguridad Social de 2015 vigente que ha recogido las previsiones de su predecesora, de modo que el art. 167 reitera tanto la rúbrica cuanto el contenido del art. 126 LGSS/1994, y viene a establecer partiendo de las diferentes consecuencias entre ausencia de alta y defectos de cotización

" .../... 1. Diferencia entre ausencia de alta y defectos en la cotización.

Las SSTS 1 junio de 2004 (rcud. 4465/2003 ), 26 octubre 2004 (rcud. 3482/2003 ), 16 febrero 2005 (rcud. 136/2004 ), 4 diciembre 2007 (rcud. 4611/2006 ) y 8 noviembre 2006 (rcud. 3392/2005 ) perfilaron la responsabilidad en el abono de prestaciones de Seguridad Social en los diferentes casos de incumplimientos empresariales en las obligaciones de alta y cotización.

De toda esta doctrina jurisprudencial se infiere que cuando se trata de una falta absoluta de alta en la Seguridad Social la responsabilidad recae, única y exclusivamente, en la empresa incumplidora de este deber empresarial, sin que, por tanto exista obligación alguna de anticipo ni para el INSS ni para la Mutua colaboradora si es, esta, la aseguradora, ya que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge responsabilidad subsidiaria para el INSS.

Si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el Inss o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio, sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora, siendo de significar que en aquellos casos, como el hoy sometido a enjuiciamiento de la Sala, en los que la Mutua Patronal asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social..../....

2. Razones del diferente régimen aplicable a la responsabilidad subsidiaria.

Las razones que avalan esta exclusión de la responsabilidad subsidiaria del INSS se hallan, en relación con la IT que es objeto de consideración en el presente recurso, en que se está ante una contingencia común sometida al régimen jurídico de la Seguridad Social que no es susceptible de reaseguramiento por parte de la Entidad que asume su cobertura -en este caso la Mutua Patronal de Accidentes- para garantizar el riesgo derivado de la falta de cotización, de lo que deriva la imposibilidad jurídica de resarcimiento de lo que se llegue a satisfacer al trabajador beneficiario del subsidio, respecto de la que habrá de actuar, en tales casos, como responsable subsidiaria la propia Mutua de Seguros.

No ocurre lo mismo cuando se trata de I.T. derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional para la que subsiste la responsabilidad subsidiaria del Inss, en virtud de haber sido, este organismo, sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, conforme a lo previsto en la Disposición Final Primera del Real Decreto 36/1978, de 16 de noviembre , en relación con lo previsto en los artículos 39 a 41 del Decreto de 22 de Junio de 1956 que venían a garantizar tanto la insolvencia empresarial como la de la Mutua Patronal.

3. Diferencia entre insolvencia empresarial y de la Mutua colaboradora.

Cuestión distinta es la de la responsabilidad subsidiaria del INSS en los casos de insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de la contingencia común, por cuanto, en ellos, no se puede desconocer el deber impuesto a los Poderes Públicos por el artículo 41 de la Constitución Española en orden a la instauración de un sistema protector de Seguridad Social a favor de todos los ciudadanos lo que se reitera en los artículos 1 , 2 y 4 de la Ley General de Seguridad Social en cuyo artículo 38.1.c) se atribuye a la I.T. el carácter de contingencia básica.

La instauración de un régimen de colaboración en el marco de la gestión de la Seguridad Social Pública obligatoria cuyo objetivo, en concordancia con los previsto en el artículo 129 de la Constitución Española , aparece reflejado en la Exposición de Motivos de la Ley General de Seguridad Social de 1974 cuando dice "reforzar el sentido de responsabilidad de las personas y entidades interesadas , premisa mayor del éxito de un programa de Seguridad Social y al mismo tiempo facilitar y garantizar la eficacia del sistema. La colaboración o intervención ha de tener, en todo caso, el límite impuesto por las exigencias del bien común" pone de relieve la necesidad ineludible de que la Entidad Gestora INSS, como garante último del sistema público de Seguridad Social, se haga cargo de la responsabilidad derivada de la insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de contingencias comunes, máxime tratándose de una prestación como la I.T. que, por sus características, se halla precisada de una protección sin fisuras.

No puede ser obstáculo a cuanto se deja razonado la inexistencia de una concreta previsión legal al respecto, en atención a que lo principal para la Mutuas Patronales es el aseguramiento de los riesgos profesionales y no las contingencias comunes y, por otra parte, la ratificación por España del Código Europeo de Seguridad Social -B.O.E. 17 de marzo de 1995- que sustituyó al Convenio número 102 de la O.I.T. constituye un argumento más y de peso para establecer la responsabilidad en casos de insolvencia de la Mutua Patronal en cuanto establecen la garantía de las "prestaciones monetarias o indemnizaciones- de enfermedad a las personas protegidas....".(del fundamento de derecho tercero puntos 1, 2 y 3 STS Pleno de 21 de febrero de 2024 (rec. 3316/2020)

Ciñéndonos a lo que al presente caso incumbe, proyectando la citada doctrina jurisprudencial en atención a las circunstancias fácticas acreditadas, si la trabajadora a la fecha del hecho causante de la Incapacidad Temporal por contingencia común no está en alta, la responsabilidad del pago del subsidio por IT recae directa y exclusivamente sobre la empresa. En tal caso no existe obligación alguna de anticipo para el INSS, pero tampoco de la Mutua puesto que como se ha acreditado por la admitida adición del hecho probado cuarto la Mutua codemandada no cubría en la empresa tales contingencias. No rige el principio de automaticidad de las prestaciones como ya se recoge en la sentencia recurrida al referirse a la doctrina unificada citando y trascribiendo parte de la sentencia del Tribunal Supremo Rcud. 3655/2022 de 21 de noviembre de 2023 ,a la que nosotros también nos remitimos, en la que la cuestión a resolver era la de determinar si el INSS debía ser condenado al anticipo de la prestación de maternidad reconocida a la trabajadora, a cuyo pago se condena a la empresa porque la beneficiaria no se encuentra de alta en la seguridad social. Finalmente, tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS (menos aun derivada de la insolvencia de la Mutua codemandada que no es aseguradora de contingencias comunes) ni de la Mutua en su caso por la eventual insolvencia patronal.

Por lo expuesto, proyectando sobre la resolución del recurso objeto de enjuiciamiento la reiterada doctrina general de la Sala IV, doctrina jurisprudencial unificada antes citada, la solución no ha de ser otra que desestimar el recurso de suplicación ya que la responsabilidad en cuanto al abono de las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de enfermedad común que se reclaman por la demandante recae exclusivamente sobre la empresa codemandada que ya resultó condenada a ello en la sentencia de instancia. Sin declaración sobre costas.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. Frente a la sentencia que estima en parte la demanda y confirma la resolución del INSS de fecha 24.05.2023 por la que se denegó a la demandante la prestación de incapacidad temporal por contingencia común por no encontrarse en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, declarando la responsabilidad directa en el pago de la prestación de Susana (empleadora) en los términos que se recoge en el fallo de la misma, se recurre en suplicación por la representación letrada de la demandante pretendiendo que tras su estimación se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se amplie el pago de la reconocida prestación de incapacidad temporal al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) o subsidiariamente se establezca la obligación de anticipo por parte de las citadas entidades. Se dirige su recurso a la revisión fáctica y a la censura jurídica identificando los motivos b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( LRJS). No ha sido impugnado el recurso.

SEGUNDO. La sentencia de instancia partiendo de la consideración de que no es discutida ni la situación de incapacidad temporal de la demandante ni su derecho a percibir la correspondiente prestación. Consta la situación de baja de la trabajadora en la Seguridad Social en 27/07/2021, antes de que se produjera la situación de Incapacidad temporal (se inicia 5/09/2022), identifica y delimita la cuestión litigiosa en la instancia a determinar si existe obligación o no de anticipar la misma por el INSS o la Mutua, dado que queda determinada ya la responsabilidad de la empresa en esa situación de falta de alta de la trabajadora. Concluye la magistrada de Instancia remitiéndose a la doctrina unificada (cita sentencia de unificación de doctrina número 3655/22 sentencia número 987/2023) que resolviendo la cuestión expresa que "...al tratarse de una prestación derivada de contingencias comunes, no hay obligación de anticipo del INSS en el caso de responsabilidad empresarial por falta de alta de la trabajadora. No se trata de un supuesto de infracotización, sino del incumplimiento de la obligación de cursar el alta de la trabajadora en seguridad social, en el que la responsabilidad es directa y exclusiva de la empresa incumplidora, en el que no rige el principio de automaticidad en el pago de las prestaciones, para el que ya hemos avanzado que no hay una previsión legal específica, singular y distinta a la contemplada para a incapacidad temporal.",debe responder exclusivamente la empresa de manera directa del pago de la prestación sin obligación de anticipo por el INSS o la MUTUA, estimando parcialmente la demanda. (el texto transcrito en cursiva del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia).

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

TERCERO. Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente y lo hace, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS .Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, recordaremos la constante jurisprudencia relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2LRJS )no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.

Añadiremos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Estos requisitos se han recopilado en un examen conjunto y resumido de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 )que se cita en otras de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016)o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017),y advierte la misma que "... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.../...".Reiterándose ello en posteriores sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan , así, SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019 )o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020 ).

Recapitulando, no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial, sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva.

CUARTO. Por este motivo del recurso, separadamente, pretende

4.1. Modificación del hecho probado primero.Propone adicionar al mismo el texto que destacamos en letra cursiva: "La actora estuvo dada de alta en Seguridad Social de manera ininterrumpida desde el 23-08-2018 hasta la citada baja en fecha 27-07-2021 tramitada de oficio. Baja en Seguridad Social que ha sido recurrida. El motivo de la baja fue la consideración de inexistencia de actividad por parte de la TGSS".

Sostiene como fundamento de tal adición y la refiere al Doc. 12 informe de vida laboral aportado por la demandante al acto de juicio; Expediente administrativo, folios 139 a 144 (en la parte 1 de 2 del mismo) en el expediente electrónico y documento 6 adjuntado a la demanda (pág. 62 a 67) que en ambos casos es el recurso de alzada interpuesto contra la baja acordada de oficio por la TGSS. Expediente administrativo, folios 111 a 190 (en la parte 1 de 2 del mismo) en el expediente electrónico (consulta del sistema e-SIL 23-5-23) donde consta que la baja fue de oficio.

De los documentos que identifica la recurrente se desprenden los datos facticos que pretende añadir, concretándose que el recurso interpuesto que obra en los documentos designados es recurso de alzada y que, en lo demás, son conocidos y quedaron establecidos en la sentencia en materia de despido que se confirmó por la de esta Sala núm. 4583/2024 de fecha 03.09.2023 RS 2571/2024 identificada en el hecho probado primero al determinar las circunstancias laborales de la demandante. En aquella sentencia de la sala se recogía sin modificación el relato de hechos probados de la Sentencia del Juzgado Social número 19 de Barcelona de fecha 30 de octubre de 2023, dictada en el procedimiento nº 492/2022 que estimo en parte la demanda de extinción contractual de la demandante Sra. Matilde que en su hecho probado tercero ya recogía "Actualmente la DOÑA Susana (empresa) carece de actividad y se encuentra de baja en la TGSS. En fecha 20/04/2022 la Sra. Marí Jose ingresó en prisión, no constando continuación de la actividad en lo sucesivo.". Se admite por ello adicionar un último párrafo al hecho probado primero que quedará con el siguiente redactado:

"PRIMERO.- La demandante ha prestado Servicios para la demandada Susana desde 15/01/1980 hasta el 30/10/2023 con un salario anual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 17243,28 euros. (STSJ número 4583/2024 de 3 de septiembre de 2024).

La parte actora inició una situación de it en fecha 5/09/2022 con finalización en fecha 10/10/2024.

La parte actora consta de baja en la SS desde el 27/07/2021 (documento 12 de la actora y documental aportada por la mutua).

La actora estuvo dada de alta en Seguridad Social desde el 23-08-2018 hasta la baja en fecha 27-07-2021 tramitada de oficio por inexistencia/carencia de actividad. La demandante Matilde Baja en Seguridad Social interpuso recurso de alzada frente a la resolución de baja de oficio por parte de la TGSS".

4.2. Adición de un nuevo hecho probado cuarto.Propone para el mismo la siguiente redacción que destacamos en letra cursiva:

"CUARTO. La MUTUA FREMAP no tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes con la empleadora Sra. Susana".

La recurrente, que admite que podría resultar innecesario, sustentándolo en un criterio de colaboración solicita tal inclusión en el relato factico alegando que era una circunstancia que la demandante desconocía pero que se acredito en el acto de juicio oral sin contradicción entre las partes y que se desprende el documento nº 2 aportado por la MUTUA obrante en las actuaciones.

En este caso se trata de una adición que no influiría en la variación de la parte dispositiva de la sentencia de instancia, pero sí puede admitirse ya que se desprende del documento que identifica, que, aunque no revela la existencia de un error valorativo de hecho de la Magistrada de Instancia, si refuerza argumentalmente el sentido de una parte del fallo en relación a la absolución de la Mutua codemandada. Se admite la adición del nuevo hecho probado como hecho probado cuartocon el texto transcrito en letra cursiva en este apartado.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia

QUINTO. En cuanto a este motivo de recurso se identifica al final del motivo los artículos 1, 2, 42.1.c; 167.2 y 167.3 del artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social, así como la regla 3ª del artículo 95.1 del Decreto 907/1966, artículo 146 de la LRJS (en su vertiente sustantiva), y artículos 41 y 129 de la Constitución, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, la Sentencia 987/2023, de 21 de noviembre que se cita en la recurrida o la más reciente Sentencia 307/2024, de 21 de febrero).

Argumenta la recurrente en primer lugar, trascribiendo parte de dichas sentencias del Tribunal Supremo, que debe distinguirse entre situaciones de descubiertos o infra cotizaciones y la de los trabajadores que no han sido dados de alta; y cuyo incumplimiento empresarial se califica de "radical". Ya en relación al caso concreto alega en resumen que: 1) la empresa si había cursado el alta de la trabajadora en la TGSS y la había mantenido por lo tanto no es el supuesto radical que excluiría la responsabilidad administrativa; 2) la baja en la Seguridad Social se tramitó de oficio. En base a ello sostiene que es la propia administración quien con su actuación provoca la situación en que luego se ampara para no responder de la prestación reclamada. Añade a tal argumento la que describe como ilegalidad del acto administrativo y contrario al artículo 146 de la LRJS sobre la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social que ha de llevarse a cabo presentando la oportuna demanda. Y añado al final que tratándose de falta de alta en un caso de enfermedad común debe de aplicarse de manera restrictiva la aplicación de la regla 3ª del artículo 95.1 del Decreto 907/1966, dada la ausencia de desarrollo normativo del actual artículo 167.2 de la LGSS, pues de otro modo se vulneraria el deber impuesto a los Poderes Públicos en los artículos artículo 41 y 129 de la Constitución Española en orden a la instauración de un sistema protector de Seguridad Social a favor de todos los ciudadanos, lo que se reitera en los artículos 1 y 2 de la Ley General de Seguridad Social, y artículo 42.1.c) considerando la incapacidad temporal como contingencia básica.

SEXTO. En relación a las alegaciones de la recurrente, el artículo 3 de la LRJS excluye del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del orden social en su letra f "f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2.".La existencia de la baja en la SS desde el 27/07/2021 de la trabajadora, baja tramitada de oficio por inexistencia/carencia de actividad, ni siquiera es puesta en duda por la recurrente con la adición que se ha incorporado al hecho probado primero de la resolución recurrida. Y ello no tiene relación alguna con la revisión de un acto declarativo de derechos en perjuicio de sus beneficiarios.

En cuanto al resto de las alegaciones de la recurrente, la existencia de esa situación de baja en fecha 27.07.2021 ( vid H.P. 1º), previa al inicio de la situación de incapacidad temporal lo que a contrario sensu significa falta de alta en el sistema de Seguridad Social, no se ve alterado por la existencia del recurso de alzada de la trabajadora frente a la resolución de baja de oficio por parte de la TGSS que se produce por el exclusivo actuar empresarial, en concreto en esa situación provocada por inexistencia/carencia de actividad.

Es ese exclusivo actuar empresarial el que determina que en el momento del hecho causante de la incapacidad temporal iniciada el 05.09.2022 (vid H.P. 1º) no existiese un alta en el Régimen de cotización adecuado lo que supone la existencia del incumplimiento empresarial. Ello determina la necesidad de establecer la responsabilidad empresarial, conforme a la doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 167 de la LGSS y concordantes en relación con los artículos 94, 95 y 96 de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, doctrina que se contiene, en la sentencia del Pleno de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2024 (rec. 3316/2020 ),a la que nos remitimos y que reitera doctrina anterior ( SSTS, 1 junio de 2004 (rcud. 4465/2003 ), 26 octubre 2004 (rcud. 3482/2003 ), 16 febrero 2005 (rcud. 136/2004 ), 8 noviembre 2006 (rcud. 3392/2005 ), 4 diciembre 2007 (rcud. 4611/2006 ), 21 mayo 2009 (rcud. 1515/2008 ) y 15 octubre 2009 (rcud. 2864/2006).

Identifica la citada sentencia del Pleno de 21.02.2024 como normas aplicables en su punto 4 del fundamento de derecho primero en relación al alcance de sus previsiones: A ) Ley de Seguridad Social de 1966 art. 94 y 95 remitiéndose el primero de ellos al art. 97 del mismo texto; B) Ley General de Seguridad Social de 1994. Sobre responsabilidad en orden a las prestaciones, artículo 126 de la LGSS/1994 y C) C) Ley General de la Seguridad Social de 2015 vigente que ha recogido las previsiones de su predecesora, de modo que el art. 167 reitera tanto la rúbrica cuanto el contenido del art. 126 LGSS/1994, y viene a establecer partiendo de las diferentes consecuencias entre ausencia de alta y defectos de cotización

" .../... 1. Diferencia entre ausencia de alta y defectos en la cotización.

Las SSTS 1 junio de 2004 (rcud. 4465/2003 ), 26 octubre 2004 (rcud. 3482/2003 ), 16 febrero 2005 (rcud. 136/2004 ), 4 diciembre 2007 (rcud. 4611/2006 ) y 8 noviembre 2006 (rcud. 3392/2005 ) perfilaron la responsabilidad en el abono de prestaciones de Seguridad Social en los diferentes casos de incumplimientos empresariales en las obligaciones de alta y cotización.

De toda esta doctrina jurisprudencial se infiere que cuando se trata de una falta absoluta de alta en la Seguridad Social la responsabilidad recae, única y exclusivamente, en la empresa incumplidora de este deber empresarial, sin que, por tanto exista obligación alguna de anticipo ni para el INSS ni para la Mutua colaboradora si es, esta, la aseguradora, ya que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge responsabilidad subsidiaria para el INSS.

Si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el Inss o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio, sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora, siendo de significar que en aquellos casos, como el hoy sometido a enjuiciamiento de la Sala, en los que la Mutua Patronal asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social..../....

2. Razones del diferente régimen aplicable a la responsabilidad subsidiaria.

Las razones que avalan esta exclusión de la responsabilidad subsidiaria del INSS se hallan, en relación con la IT que es objeto de consideración en el presente recurso, en que se está ante una contingencia común sometida al régimen jurídico de la Seguridad Social que no es susceptible de reaseguramiento por parte de la Entidad que asume su cobertura -en este caso la Mutua Patronal de Accidentes- para garantizar el riesgo derivado de la falta de cotización, de lo que deriva la imposibilidad jurídica de resarcimiento de lo que se llegue a satisfacer al trabajador beneficiario del subsidio, respecto de la que habrá de actuar, en tales casos, como responsable subsidiaria la propia Mutua de Seguros.

No ocurre lo mismo cuando se trata de I.T. derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional para la que subsiste la responsabilidad subsidiaria del Inss, en virtud de haber sido, este organismo, sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, conforme a lo previsto en la Disposición Final Primera del Real Decreto 36/1978, de 16 de noviembre , en relación con lo previsto en los artículos 39 a 41 del Decreto de 22 de Junio de 1956 que venían a garantizar tanto la insolvencia empresarial como la de la Mutua Patronal.

3. Diferencia entre insolvencia empresarial y de la Mutua colaboradora.

Cuestión distinta es la de la responsabilidad subsidiaria del INSS en los casos de insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de la contingencia común, por cuanto, en ellos, no se puede desconocer el deber impuesto a los Poderes Públicos por el artículo 41 de la Constitución Española en orden a la instauración de un sistema protector de Seguridad Social a favor de todos los ciudadanos lo que se reitera en los artículos 1 , 2 y 4 de la Ley General de Seguridad Social en cuyo artículo 38.1.c) se atribuye a la I.T. el carácter de contingencia básica.

La instauración de un régimen de colaboración en el marco de la gestión de la Seguridad Social Pública obligatoria cuyo objetivo, en concordancia con los previsto en el artículo 129 de la Constitución Española , aparece reflejado en la Exposición de Motivos de la Ley General de Seguridad Social de 1974 cuando dice "reforzar el sentido de responsabilidad de las personas y entidades interesadas , premisa mayor del éxito de un programa de Seguridad Social y al mismo tiempo facilitar y garantizar la eficacia del sistema. La colaboración o intervención ha de tener, en todo caso, el límite impuesto por las exigencias del bien común" pone de relieve la necesidad ineludible de que la Entidad Gestora INSS, como garante último del sistema público de Seguridad Social, se haga cargo de la responsabilidad derivada de la insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de contingencias comunes, máxime tratándose de una prestación como la I.T. que, por sus características, se halla precisada de una protección sin fisuras.

No puede ser obstáculo a cuanto se deja razonado la inexistencia de una concreta previsión legal al respecto, en atención a que lo principal para la Mutuas Patronales es el aseguramiento de los riesgos profesionales y no las contingencias comunes y, por otra parte, la ratificación por España del Código Europeo de Seguridad Social -B.O.E. 17 de marzo de 1995- que sustituyó al Convenio número 102 de la O.I.T. constituye un argumento más y de peso para establecer la responsabilidad en casos de insolvencia de la Mutua Patronal en cuanto establecen la garantía de las "prestaciones monetarias o indemnizaciones- de enfermedad a las personas protegidas....".(del fundamento de derecho tercero puntos 1, 2 y 3 STS Pleno de 21 de febrero de 2024 (rec. 3316/2020)

Ciñéndonos a lo que al presente caso incumbe, proyectando la citada doctrina jurisprudencial en atención a las circunstancias fácticas acreditadas, si la trabajadora a la fecha del hecho causante de la Incapacidad Temporal por contingencia común no está en alta, la responsabilidad del pago del subsidio por IT recae directa y exclusivamente sobre la empresa. En tal caso no existe obligación alguna de anticipo para el INSS, pero tampoco de la Mutua puesto que como se ha acreditado por la admitida adición del hecho probado cuarto la Mutua codemandada no cubría en la empresa tales contingencias. No rige el principio de automaticidad de las prestaciones como ya se recoge en la sentencia recurrida al referirse a la doctrina unificada citando y trascribiendo parte de la sentencia del Tribunal Supremo Rcud. 3655/2022 de 21 de noviembre de 2023 ,a la que nosotros también nos remitimos, en la que la cuestión a resolver era la de determinar si el INSS debía ser condenado al anticipo de la prestación de maternidad reconocida a la trabajadora, a cuyo pago se condena a la empresa porque la beneficiaria no se encuentra de alta en la seguridad social. Finalmente, tampoco surge ninguna responsabilidad subsidiaria para el INSS (menos aun derivada de la insolvencia de la Mutua codemandada que no es aseguradora de contingencias comunes) ni de la Mutua en su caso por la eventual insolvencia patronal.

Por lo expuesto, proyectando sobre la resolución del recurso objeto de enjuiciamiento la reiterada doctrina general de la Sala IV, doctrina jurisprudencial unificada antes citada, la solución no ha de ser otra que desestimar el recurso de suplicación ya que la responsabilidad en cuanto al abono de las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de enfermedad común que se reclaman por la demandante recae exclusivamente sobre la empresa codemandada que ya resultó condenada a ello en la sentencia de instancia. Sin declaración sobre costas.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación