Sentencia Social 1459/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 449/2025 de 29 de julio del 2025

PRIMERO.-El demandante inicio el 1 de febrero de 2023 una situación de excedencia voluntaria hasta el 31 de julio de 2023. El día 24 de mayo de 2023 solicitó la reincorporación a lo que la empresa KONECTA SERVICIOS DE BPO SL contestó que no había vacante en el servicio al que estaba adscrito. La demanda interpuesta por el trabajador para conseguir el reintegro se estimó por el Juzgado de lo Social en sentencia que la empresa recurre en suplicación. El recurso es impugnado por el demandante que defiende el acierto de la decisión judicial.

SEGUNDO.-Los tres primeros motivos de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Para dar respuesta a las peticiones resulta preciso tener presente que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso - art. 97.2 LJS -. La doctrina, formada sobre todo en el examen de recursos de casación ordinaria pero aplicable al recurso de suplicación, por ser también un medio de impugnación extraordinario, ha fijado una serie de requisitos comunes (la diferencia entre el recurso de casación ordinaria y el de suplicación es que en aquél los hechos probados solo pueden modificarse con la prueba documental practicada y en la suplicación también se admite la prueba pericial practicada). En las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014), entre muchas otras, se precisan esas características y requisitos:

a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica.

b) Expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación.

c) La revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

d) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente.

Los intentos de revisión fáctica consisten en:

I.- Adición del siguiente hecho probado (sexto):

"Según consta en los informes de plantilla media de la Tesorería general de la Seguridad Social, la evolución de la plantilla de la empresa demandada en Asturias ha sido la siguiente: Enero de 2023: 12,42 personas trabajadoras; Mayo de 2023: 11,55 personas; Agosto de 2023: 10,10 personas; Septiembre de 2023: 9,80 personas; Mayo de 2024: 7,55 personas; y Agosto de 2024: 7,45 personas"

Cita como avales probatorios: "certificados administrativos con pleno valor probatorio, como son los seis informes de plantilla media de trabajadores en situación de alta correspondientes a cada uno de los meses citados", que "constan en el apartado 82 del expediente judicial, grupo de documentos 5 de los aportados por esta parte".

El demandante rechaza la adición y la considera irrelevante.

La empresa afirma que los datos propuestos son un indicio de la inexistencia de vacante, en la que funda el recurso. De aquí el interés para ella de la petición, con abstracción de si el texto a añadir es o no útil a tal propósito, lo que será objeto de análisis después.

Los documentos citados son informes expedidos por la TGSS sobre la plantilla media de trabajadores en situación de alta en la empresa KONECTA SERVICIOS DE BPO, SL, con código de cuenta de cotización .... y con código de cuenta de cotización principal ...en los meses de enero, mayo, agosto y septiembre de 2023 y mayo y agosto de 2024. Solo acreditan que en estos meses figuran de alta en la Seguridad Social en el indicado código de cuenta de cotización el número de trabajadores señalados en el texto propuesto.

II.- Adición de un nuevo hecho probado (séptimo):

"En el informe de vida laboral de la empresa emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social del periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2023 y el 31 de agosto de 2023 figura doña Angustia, cuya alta en ese código cuenta de cotización data de 31 de mayo de 2023. En todos los periodos siguientes que constan (septiembre de 2023 y enero y septiembre de 2024) figura doña Angustia con la misma fecha de alta citada.

Doña Angustia fue contratada inicialmente por la empresa en fecha 31 de agosto de 2022".

Basa el primer párrafo en el apartado 82 del expediente judicial, grupo de documentos 9; y el segundo en el contrato de la trabajadora referida, grupo de documentos 4.

El demandante se opone y señala la irrelevancia del dato.

Al igual que en el caso anterior la eficacia probatoria del informe de vida laboral expedido por la TGSS es limitada: en los meses indicados por el recurrente la referida trabajadora figura de alta en ese código de cuenta de cotización, con fecha de alta de 31 de mayo de 2023.

Sobre el contrato de la mencionada trabajadora, la sentencia da cuenta en el fundamento de derecho cuarto de un contrato suscrito el 31 de agosto de 2022.

III.- Adición de un nuevo hecho (octavo):

"El trabajador Luis Francisco consta contratado por la demandada en fecha 9 de agosto de 2023 con contrato fijo discontinuo para el servicio correspondiente Securitas y adscrito al centro de trabajo de Madrid"

Cita como aval probatorio el contrato de trabajo, apartado 83 del expediente judicial, prueba documental del demandante.

El cambio también es rechazado por el demandante.

La sentencia de instancia ya indica en el fundamento de derecho cuarto que el trabajador Luis Francisco tiene un contrato de trabajo de 9 de agosto de 2023, pero no acepta que estuviera realmente adscrito al servicio para Securitas. Las declaraciones contenidas en el contrato de trabajo sobre la adscripción del trabajador no pueden prevalecer frente a la convicción judicial obtenida a partir de la valoración de este documento junto con otros medios de prueba, incluida la declaración testifical de Luis Francisco. El resultado de esta valoración se ajusta a las amplias facultades que en esta materia tiene legalmente atribuidas el Juzgador de instancia (art. 97.2 LJS) .

TERCERO.-Los motivos de recurso dedicados a la crítica jurídica de la sentencia por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS son dos.

En el primero la empresa denuncia "la vulneración del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta (y artículo 33.1.2 del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center) debido a la extemporaneidad de la solicitud de reingreso y ausencia de solicitud en tiempo y forma".

Alega que la solicitud de reincorporación fue extemporánea, por presentarse mucho antes de la finalización de la excedencia, y no concreta la fecha de reingreso. El actor no cuestionó la negativa hasta la prestación de la papeleta de conciliación. Hasta la fecha de finalización de la excedencia el trabajador no tiene derecho a la reincorporación, si en este momento hay vacante. Este conjunto de circunstancias convierten en ineficaz la solicitud. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003, rec. 43/2003, y la del TSJ de Asturias de 26 de diciembre de 2018, rec. 2398/2018.

El trabajador no ve defecto en la solicitud que justifique su ineficacia y suscribe los argumentos de la sentencia.

El art. 46.2 y 5 ET dispone:

"2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.

5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa".

El art. 33.1.2 del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center regula la excedencia voluntaria en los siguientes términos: "Quien tenga al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por la misma persona si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria".

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003, rec. 43/2003, resuelve un supuesto en que la empresa denegó al trabajador la solicitud para la prórroga de una excedencia voluntaria por un periodo que sumado al previamente reconocido no excedía del máximo permitido. El Tribunal Supremo rechaza la prórroga y razona que "los términos en que el legislador se expresa en dicho precepto legal están reconociendo al trabajador el derecho a una excedencia cuyo período es de libre elección por él, pero no permiten aceptar que una vez elegido dicho período pueda ser alterado de forma unilateral por el propio trabajador".

La sentencia del TSJ de Asturias de 26 de diciembre de 2018, rec. 2398/2018, no forma jurisprudencia, función reservada a las sentencias del Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil) . En ella se examina el caso de una trabajadora en excedencia voluntaria que solicita la reincorporación y fija para ésta fecha determinada, anterior en tres meses y medio a la fecha de finalización de la excedencia. El tribunal de suplicación, a partir de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, considera que la demandante no tiene derecho a reincorporarse en fecha anterior a la de término de la excedencia.

En el supuesto ahora objeto de examen, el periodo de excedencia voluntaria reconocida al demandante terminaba el 31 de julio de 2023. El trabajador presentó el 24 de mayo de 2023 la solicitud y consigna: "(...) solicito reincorporación pudiendo ser esta anterior a la fecha de fin de excedencia (...) Ruego adopten las medidas necesarias para la efectividad del derecho (...)". La empresa respondió el 21 de junio de 2023 mediante escrito en el que señalaba el periodo inicial y final de la excedencia y comunicaba al trabajador "la imposibilidad de atender su petición de reincorporación, por los motivos que a continuación se relatan: (...) el servicio en el que Ud estaba adscrito antes de comenzar el disfrute de su excedencia, no dispone de vacante".

Ni la solicitud del trabajador ni la contestación de la empresa tienen un sentido limitativo de la eficacia de aquella, ni su anticipación en poco más de dos meses constituye argumento consistente para apreciar su ineficacia. Ninguna de las normas citadas en el recurso permite sentar esta conclusión y la doctrina invocada solo justifica que el derecho a la reincorporación comienza en la fecha de finalización del periodo de excedencia, que es la consecuencia declarada en la sentencia de instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2024, rec. 1317/2023, citada en la sentencia recurrida, señala que el incumplimiento del plazo de preaviso establecido convencionalmente para solicitar la reincorporación no determina la pérdida del derecho al reingreso, a pesar de la dicción del convenio que así lo establece por tratarse de una previsión contraria a la ley. Entre otros razonamientos expresa:

"Por otra parte, nunca una interpretación puede conducir al absurdo cual sería el de negar todo significado a la exigencia del preaviso, por lo que ha de situarse su razón de ser en las consecuencias para la empresa derivadas de la dificultad de una sorpresiva petición de reingreso, aún en el caso de contar con una vacante, traduciéndose la del incumplimiento del preaviso en una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo y, desde luego, siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia concedida, como queda acreditado en el caso".

En el caso presente, el convenio colectivo no establece plazo de preaviso y el demandante presentó la solicitud antes de terminar la excedencia voluntaria. La comunicación de la misma a la empresa estuvo dotada de eficacia por lo que, ante la contestación de la demandada, aquel podía accionar y así lo hizo, sin que el recurso invoque alguna norma o jurisprudencia para fundar que la presentación de la papeleta de conciliación preprocesal el 20 de noviembre de 2023 perjudicó el derecho del demandante. Más aun, la doctrina ha señalado que "una vez solicitado el reingreso, la persona excedente queda a la espera de que la empresa le reincorpore, si existe plaza vacante y, si no existe, a que le reincorpore en la vacante que se produzca, sin necesidad de reiterar periódicamente la solicitud de reingreso" ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2025, rec. 4189/2022).

CUARTO.-En el segundo motivo de crítica jurídica, denuncia la "infracción del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores (en relación con el art. 33.1.3 del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center) y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el artículo 1256 del Código Civil" y alega la inexistencia de vacante.

Afirma que no se acreditó que existiera vacante y, por el contrario consta un decrecimiento de plantilla, por lo cual no cabe presumir, como hace la sentencia de instancia, la existencia de vacantes. La fecha para determinar si existía o no vacante no puede ser el momento en el que el actor decide unilateralmente solicitar la reincorporación y en este punto la sentencia se equivoca. Además, durante la duración de la excedencia la empresa puede disponer libremente del puesto del excedente voluntario, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015, rec. 322/2014, doctrina aplicada por la sentencia del TSJ de Asturias de 25 de julio de 2019, rec. 1465/2019. El puesto del actor fue ocupado por la Sra. Angustia desde mayo de 2023 y en él sigue en la actualidad; incluso, aunque no conste que ocupó precisamente ese puesto, tampoco consta vacante alguna adecuada. Tampoco los hechos acreditados sobre el trabajador Sr. Luis Francisco facultan para afirmar la existencia de vacante adecuada y su testifical resulta rebatida por las pruebas documentales.

El demandante opone que los hechos acreditados muestran una realidad diferente de la expuesta por la empresa y la interpretación del art. 46.5 ET debe conducir a desestimar el recurso.

En la sentencia de 12 de febrero de 2015, rec. 322/2014, el Tribunal Supremo reitera su doctrina previa:

"(...) hemos sostenido que, si la excedencia voluntaria no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad, ello quiero decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. En consecuencia, resulta lícito que la empresa disponga de la plaza en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo".

Pero también señala, a la vista de las circunstancias del caso:

"La preferencia del actor juega de forma decisiva ante la evidencia de la existencia de puestos de trabajo de las características del que ocupaba el trabajador excedente, de suerte que, antes de efectuar la conversión de contratos, debió de tenerse en cuenta el derecho de quien formaba parte de la plantilla de la empresa y satisfacía las características de los puestos para los que se llevaban a cabo tales contrataciones, por más que la transformación del empleo precario en empleo fijo viniera impuesta por compromisos colectivos".

La decisión del motivo debe comenzar con el tema de la carga de la prueba sobre la existencia de vacantes. La sentencia de instancia declara:

(...) en cuanto a quien corresponde la carga probatoria, la doctrina jurisprudencial ha acudido a la tesis de la mayor disponibilidad de los elementos probatorios para existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto ( art. 217.6 LEC ), no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho ( STSJ Madrid, 27-2-09 RS 4914/08 ). "Respecto a la prueba de la existencia de vacantes, el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 7 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 9761), ha declarado que incumbe a la empresa demostrar la existencia [sic] de vacante en que se funda para negar la petición de reincorporación del excedente voluntario, y ello no tanto por la evidente dificultad que puede encontrar el actor para demostrar tal dato, especialmente cuando se trata de empresas que cuentan con gran número de trabajadores, incluso en la plaza por la que se pretende la reincorporación, sino porque en definitiva la alegación de inexistencia de vacante opera como hecho impeditivo de la pretensión, lo que determina que la carga de la prueba corresponda al demandado, según lo dispuesto en el art. 1214 del Código Civil " ( STSJ Cataluña 27-2-09 RS 4914/08 )".

El recurso no somete a análisis el art. 217.6 LEC ni invoca normas o jurisprudencia contrarias a este criterio, por lo que no lo desautoriza.

El segundo aspecto a considerar son los hechos en que se sustenta la sentencia. Es en el fundamento de derecho cuarto donde se hacen las precisiones sobre la existencia o no de vacantes y sobre el resultado de la prueba practicada:

(...) sobre la cuestión controvertida referente a la existencia o no de vacante, se alega por la demandada que el puesto se cubrió desde el inicio de la excedencia del actor el 1 de febrero de 2023, provisionalmente por Maite hasta mayo de 2023 y desde entonces ya de forma estable por Angustia, que venía del servicio para el Principado, que creó en 2023, y que durante sus vacaciones hizo la cobertura Luis Francisco, entre el 9-8-2023 y el 11-9-2023. Sin embargo, de la prueba practicada no resulta acreditada la inexistencia de vacante, teniendo al respecto la demandada la carga de la prueba como antes se dijo. En efecto, no se acredita que en mayo de 2023 el puesto de trabajo del actor fuera ocupado por la Sra. Angustia, siendo que además ello habría ocurrido en todo caso el día 31 de mayo de 2023, que es cuando figura como alta según el informe de vida laboral obrante en autos, por tanto con posterioridad a la solicitud de reingreso del trabajador el 24 de mayo de 2023.

(...) En todo caso, como se dijo, la empresa demandada no ha acreditado que la citada trabajadora hubiera ocupado el puesto de trabajo del actor en la indicada fecha de 31-5-2023, puesto que el único contrato que se aporta es de fecha 31 de agosto de 2022, para sustitución de las vacaciones de otro trabajador, y tenía prevista una duración inferior a un mes, en concreto desde el 31-8-2022 hasta el 19-9-2022, y era además para prestar servicios en un centro de trabajo ubicado en Madrid (obra el referido contrato en el bloque documental nº 4 del ramo de prueba de la demandada), y ningún documento la vincula con la prestación del servicio de Vodafone en el centro de trabajo del actor, siendo que se alega por la demandada que dicha trabajadora pasó a ocupar el puesto del actor procedente del servicio para el Principado de Asturias pero este servicio no finalizó hasta el mes de noviembre de 2023 como se reconoce por la demandada. Asimismo, el referido trabajador Luis Francisco en su declaración testifical señaló que fue contratado por la empresa en agosto de 2023, que estuvo trabajando como gestor telefónico en Alsa, con la misma categoría y funciones que el actor, y que tras su cese por baja voluntaria en septiembre de 2023 es cuando se contrató a Angustia (también el por testigo propuesto por el actor manifestó que Angustia ocupó el puesto después de Luis Francisco) y al respecto se aporta el contrato de trabajo de Luis Francisco de fecha 9-8-2023 y la liquidación al cese por baja voluntaria el 11-9- 2023 (documentos nº 6 y 7 respectivamente del ramo de prueba del actor), sin que esté acreditada en cambio la alegación de la demandada de que el citado trabajador sustituyera por vacaciones a Angustia, puesto que nada consta al respecto en dicho contrato, sino que el mismo es en la modalidad de indefinido fijo discontinuo, sin que se aporte tampoco ningún documento sobre las vacaciones disfrutadas por la Sra. Angustia, y el cese de Luis Francisco no tiene relación con esas vacaciones sino que es por baja voluntaria, siendo que el Sr. Luis Francisco declaró que no trabajó para la empresa demandada en el servicio de Vodafone para Securitas, como se indica en el contrato, sino en la sede de Alsa, lo que se reconoce por la empresa si bien alegando la referida sustitución por vacaciones no acreditada.

Si atendemos a estas manifestaciones se aprecia que el Juzgador no atiende solo a vacantes en la fecha en que el demandante presentó la solicitud de reingreso, sino también en la fecha de finalización del periodo de excedencia voluntaria: 31 de julio de 2023. La demandada tiene razón en que la existencia o no de vacantes ha de estar referida a esta última no a la primera, pero las afirmaciones de la sentencia ponen de manifiesto que también se atuvo a ese criterio; así lo indica después: "En el presente caso, tanto al momento de la solicitud de reingreso como al terminar el periodo de excedencia existía vacante de la categoría del trabajador excedente, según se desprende de lo antes expuesto, por lo que (...) procede fijar como "dies a quo" el día en que terminó la excedencia voluntaria (...)".

La sentencia expresa que el resultado de las pruebas practicadas ha desvirtuado las afirmaciones de la empresa sobre los trabajadores que, según esta, cubrieron la vacante. Los datos que obtiene de los elementos de convicción aportados son contrarios a esas aseveraciones de la demandada y por tanto las alegaciones empresariales sobre la cobertura de la vacante han de descartarse.

El recurso pretende del tribunal de suplicación un cambio de percepción a partir de las revisiones fácticas solicitadas, pero los hechos añadidos no alteran el resultado del examen realizado por el Juzgador de instancia. Los datos relativos a los trabajadores de alta en el código de cuenta de cotización de la empresa durante determinados meses y los que se refieren al alta de la trabajadora que según la empresa cubrió la vacante del demandante no tienen el significado que la recurrente les atribuyen, ni evidencian error en la valoración judicial.

El reconocimiento al demandante del derecho al reingreso se atiene a lo dispuesto en el art. 46.5 ET y la sentencia no vulnera esta precepto, ni la doctrina invocada en el recurso.

QUINTO.-El art. 235 LJS regula las constas en los recursos de casación y suplicación. En su apartado 1 establece:

"1. La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación".

Por lo expuesto.