Sentencia Social 168/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 172/2024 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se estime la pretensión principal de la demanda, declarándose la nulidad del despido de su representado.

Articula el recurso en dos motivos:

- El primero, conforme a lo dispuesto en la letra b) del art. 193 de la LRJS, para solicitar la revisión del hecho probado cuarto de la Sentencia en los términos que serán objeto del correspondiente análisis.

- El segundo, conforme a lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, para denunciar la infracción por aplicación incorrecta del art. 51.1 del ET y 122 de la LRJS y la jurisprudencia que los desarrollan.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente propone, la supresión del último apartado del hecho probado cuarto y su redacción en los siguientes términos:

En el último apartado del referido hecho de la Sentencia consta:

"... Gran parte de las extinciones contractuales han sido por despidos disciplinarios y fin de contratos temporales."

La parte propone la siguiente redacción:

"La empresa no ha acreditado que las extinciones laborales realizadas en los 90 días anteriores o posteriores; al despido de la actora hayan respetado los límites establecidos en el art. 51. 1 del Estatuto de los Trabajadores , periodo de tiempo modelable, conforme a la regla compás, ( caso Marcleen ), al periodo en que más despidos se hayan producido en los Códigos de Cuenta de Cotización del grupo de empresa."

En apoyo de su pretensión revisora, alega la parte, que la empresa demandada no ha aportado a las actuaciones la prueba documental solicitada con carácter anticipado, pese a su admisión y requerimiento al efecto, limitándose a aportar, un Informe de Vida Laboral del CCC principal de Grupo Logístico Arnedo S.L., comprensivo del periodo 01/01/2022 a 22/11/2023, omitiendo dar cuenta tanto de los otros seis CCC asociados al principal, como del CCC de Estaciones Arnedo S.L., para comprobar el cumplimiento o no de la posibilidad de acudir al despido individual en lugar de al procedimiento de despido colectivo; a lo que añade, que deberán estimarse probadas las alegaciones en relación a la referida prueba, ex art 94-2 de la LRJS.

1º =Antes de proceder al examen y análisis del motivo articulado por la parte recurrente, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, conforme a la Doctrina Jurisprudencial de aplicación al recurso de suplicación, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador"

h) La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis..."

2º-Desde la óptica jurisprudencial trascrita, el motivo examinado no puede ser estimado, por cuanto la redacción de la correlativa adición al hecho probado cuarto de la sentencia que se pretende por la parte recurrente, contiene una calificación o valoración jurídica predeterminante del fallo, cuya ubicación corresponde a la fundamentación jurídica, incluyendo asimismo preceptos jurídicos, en relación al despido individual realizado por la empresa demandada y cuya nulidad se solicita, que según la misma, no ha acreditado el respeto a los límites del art. 51.1 del ET, en el periodo que más despidos se han producido.

Por lo expuesto y al incumplirse por la parte los requisitos jurisprudencialmente exigidos a efectos de la revisión fáctica, que hemos trascrito, la adición propuesta no puede tener acogida.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente tal y como se ha hecho constar en el Fundamento de derecho primero de la presente resolución, denuncia la infracción de los art. 51.1 del ET, 122 de la LRJS, y Jurisprudencia aplicable; alegando al respecto, que la acreditación de la superación del número de extinciones de contratos de trabajo determinante de acudir al procedimiento de despido colectivo o al individual en el supuesto concreto, corresponde a la empresa demandada ( art. 217 de la LEC en relación al art. 105.in fine de la LRJS) , y esta no lo ha acreditado, en relación al periodo de tiempo comprendido entre los 90 días anteriores, es decir desde el 24/12/2022 o posteriores hasta el 24/06/2023, al despido efectuado el 24/03/2023, que se han producido mayor número de extinciones, y si estas superan o no los límites de la cláusula antifraude, con invocación de la STJUE 11 de noviembre 2020, C-300/19, (asunto Marclean).

Añade a lo anterior, que en el periodo anterior( 24-12-2023) y posterior(24-6-2023) a las 90 días del despido, la empresa no ha aportado más que la justificación de la extinción de 14 relaciones laborales, incluida la de la actora, de las cuales solamente una extinción de contrato fue por finalización del mismo, habiendo omitido voluntariamente acreditar la calificación de los despidos disciplinarios; y que en el periodo anterior, es en el que más extinciones se han producido(44 extinciones contractuales).

= La cuestión que centra el debate del presente recurso es si el despido de la actora, calificado de improcedente en la sentencia recurrida, debe ser calificado de nulo dado por haberse producido un despido colectivo de hecho superándose los umbrales del art. 51 ET; y si es a la empresa demandada a la que corresponde acreditar tanto el número de trabajadores ocupados en la empresa, como el número de trabajadores despedidos en el periodo de referencia, y la causalidad de dichas extinciones.

1º-En primer lugar, el precepto legal del que debemos partir para la resolución del segundo de los motivos del recurso es el art. 51 ET, que, en lo que ahora interesa, dispone lo siguiente: "1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores...

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto."

Por su parte, el 1.1 de la Directiva 98/59 CE, establece que " A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5".

2º-En segundo lugar, debemos afirmar, que la carga de la prueba sobre el número de trabajadores ocupados en una empresa recae sobre la propia empresa, estando eximido el trabajador de prueba sobre datos internos de la empresa por ser de dificultosa obtención para el mismo y que ello no obstante en el caso concreto ha llevado a cabo un esfuerzo probatorio, solicitando incluso la práctica de prueba anticipada y datos que son por el contrario de fácil esclarecimiento para la empleadora; así como que la carga de acreditar si los despidos disciplinarios son procedentes o improcedentes recae sobre el empresario, y en caso de no hacerlo se presume que eran improcedentes y computan a efectos de los umbrales del despido colectivo.( art. 207 de la LEC; arts. 96, 105 y 122 de la LRJS) .

En relación al periodo de referencia de 90 días para computar si se superan o no los umbrales, del art. 51.1 del ET, conforme a la ( TJUE 11-11-20, asunto Marclean Techonologies C-300/19) el periodo de 90 días ha de calcularse computando todo período de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona del trabajador.

Este pronunciamiento ha modificado la doctrina del TS de manera que el periodo de 90 días no opera exclusivamente hacia atrás o hacia adelante. Su cómputo ha de realizarse de modo que se incluyan todas las extinciones por motivos no inherentes a la persona del trabajador anteriores o posteriores al despido individual en litigio y en todo caso han de ser en periodos consecutivos ( TS 9-12-20, rec. 55/2020; 21-7-21, rec. 2128/2018).

3º-En la Sentencia recurrida se afirma que: " En el presente caso si bien es cierto que se constata una reducción notable del número de trabajadores en activo en la empresa entre octubre de 2022 y julio de 2023, no es menos cierto que la parte actora no ha determinado el periodo de referencia para el cómputo de las extensiones y determinar si en 90 días se han superado los umbrales del art. 51. Además ha quedado acreditado que gran parte de las extinciones contractuales han sido por fin de contrato y otros muchos son despidos disciplinarios respecto de los que no consta su calificación.

En consecuencia, no existe prueba suficiente para poder declarar la extinción por causa objetivas de la demandante como despido nulo."

Partiendo de la Jurisprudencia trascrita en relación a la legislación aplicable, denunciada como infringida por la parte recurrente, examinamos a continuación el inmodificado relato de la sentencia recurrida, y en concreto del hecho probado cuarto, del siguiente tenor literal:

"La plantilla media de trabajadores de la empresa demandada ha seguido la siguiente variación:

- octubre 2022 362 trabajadores

- noviembre 2022 358 trabajadores

- diciembre 2022 330 trabajadores

- enero 2023 316 trabajadores

- febrero 2023 303 trabajadores

- marzo 2023 286 trabajadores.

- abril 2023 272 trabajadores

- mayo 2023 265 trabajadores

- junio 2023 267 trabajadores

- julio 2023 262 trabajadores

- agosto 2023 261 trabajadores

Gran parte de las extinciones contractuales han sido por despidos disciplinarios y fin de contratos temporales."

- Con una simple operación aritmética, queda acreditado, que en el periodo anterior al despido objetivo de la actora con fecha de efectos del 24 de marzo de 2023 (HP segundo) por causas organizativa, (meses de enero, febrero y marzo 2024), la empresa demandada ha llevado a cabo 44 despidos, y en el periodo posterior 21; luego, el mayor número de despidos se produce en el periodo de referencia anterior.

La sentencia recurrida en ese mismo hecho probado, afirma, que gran parte de las extinciones contractuales han sido por despidos disciplinarios y fin de contratos temporales, sin especificar nada al respecto, razonando posteriormente que no consta su calificación.

Si examinamos los despidos acreditados en el periodo de referencia anterior, excluyendo los no computables de octubre, noviembre y diciembre de 2022; de los 44 efectuados en total, la parte actora ha acreditado exclusivamente 8 despidos, de los cuales dos son objetivos incluido el de la actora, (doc. nº 21 y nº 18) y 6 disciplinarios (docs. 13, 14, 16, 17, 19, y 20).

La carga de la prueba correspondía a la demandada, empresa con más de 30 trabajadores que ha despedido a 44 trabajadores, reiteramos, en el periodo de 90 días anterior al despido de la actora; y no ha acreditado,36 de los llevados a cabo; ni tampoco si los despidos disciplinarios acreditados mediante la carta de despido a cada uno de esos 6 trabajadores, eran improcedentes o procedentes, por mutuo acuerdo o subjudice, computando por lo tanto a efectos de los umbrales del despido colectivo.

Es evidente que se ha excedido del umbral de los treinta trabajadores para el caso concreto enjuiciado, en el que teniéndose en cuenta el número de trabajadores de la empresa en su totalidad sería éste el límite para que la empleadora no tuviera que acudir al despido colectivo; y no solo porque tal prueba le sería más fácil a la empresa, sino porque estando como estamos, ante un despido objetivo, así lo califica la empresa, por causas económicas y organizativas al amparo del art 52 c) del ET, es ésta, quien extingue el contrato, y debe de probar que no solo concurren las causas para ello sino también que estamos ante un despido objetivo del art 52 c) citado.

4º-La empresa debiera haber tramitado un despido colectivo en los términos del art 51 del ET, por lo que al no haber procedido de ese modo, nos encontramos ante un despido colectivo de hecho que conforme a Jurisprudencia reiterada, recogida en STS como la de 23 de septiembre de 2021,Rec. 92/2021: " ...El despido colectivo de hecho, como hemos reiterado en múltiples sentencias, por todas STS 24 de enero de 2020, rec. 148/2019 , es, en realidad, un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el artículo 51 ET . La STS 25 de noviembre de 2013, Rec. 52/2013 , consideró la existencia de despido colectivo en un supuesto en el que se produjeron despidos disciplinarios y objetivos en número superior al umbral correspondiente y que luego fueron reconocidos como improcedentes mediante transacciones acordadas, señalando que "una decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo reglamentario", pero "puede también producirse al margen de este procedimiento -prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas- o incluso ocultando su carácter colectivo" y, en este caso, se trataría de un despido colectivo de hecho, que también podría calificarse en determinadas condiciones como un despido fraudulento o encubierto. A dicha conclusión se puede llegar cuando se obtiene el convencimiento de que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo...."

Es claro, en consecuencia, que, de conformidad con la doctrina de la STS 848/2016, de 17 de octubre (rec. 36/2016), el despido debió ser declarado nulo en la instancia por superación de los umbrales del artículo 51.1 ET, sin que, como debiera haber hecho, ... promoviera procedimiento de despido colectivo. ( STS, de 14-02-2024, rec. 5544/2022).

Como dispone el artículo 122.2 b) de la LRJS : "La decisión extintiva será nula cuando: (...) Se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del ET. .. "

En consecuencia, debemos estimar el recurso de suplicación examinado y declarar la nulidad del despido de la actora con las consecuencias inherentes a tal declaración que se recogerán en el fallo de la presente resolución.

-Sin imposición de las costas causadas ( art. 235 de la LRJS) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.