Sentencia Social 2605/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2222/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recursos de suplicación tanto la representación del demandante D. Justo, como el demandado, INSS Y TGSS, frente a la sentencia nº 175/24 de fecha 3 de junio 2.024, del Juzgado de lo social nº 3 de Donostia - San Sebastián en autos 688/2022, que estimo la petición subsidiaria y declaró al demandante afecto a incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de peón especializado en tareas de mantenimiento y conservación de carreteras.

El recurso del trabajador contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia, estime la demanda y declare encontrarse afecto al grado de incapacidad permanente absoluta. El recurso del INSS y TGSS contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen del derecho suplicando se revoque la sentencia impugnada y desestime la demanda interpuesta con absolución de la Entidad Gestora y confirmación de la resolución administrativa.

SEGUNDO. - RECURSO DEL INSS Y TGSS: REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Debemos comenzar por el examen sobre la revisión de los hechos probados, y es que la estimación o no, podrá influir, o no, en los recursos presentados tanto por esta parte, como el formulado por el trabajador.

En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS , por parte de la representación del INSS y TGSS se solicita la modificación del hecho probado TERCERO.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 ..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

2.- Comenzando por la modificación pretendida del HECHO PROBADO TERCERO, si bien, como hemos señalado se trata de un error, pues lo debe ser el SEGUNDO cuyos términos refiere deben ser los siguientes:

"Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad a la parte actora son las siguientes: CUADRO DE MIALGIAS GENERALIZADAS CON DEBILIDAD MUSCULAR Y DOLORES GENERALIZADOS DE TIPO FIBROMIALGIA. CAPACIDAD FUNCIONAL, FUERZA Y MOVILIDAD CONSERVADAS. IMPORTANTE ELEVACIÓN DE CPK (400-800) ANTE ESFUERZOS MODERADOS O INTENSOS". (Lo destacado en negrita es la modificación que pretende.

Ello lo basa en el IMS de 3/08/2022, que obra en el expediente administrativo y es que este no ha sido desvirtuado por otras pruebas.

Pues bien, debemos dar plena validez a lo destacado por el Ilmo. Magistrado a quo, quien ha valorado las distintas pruebas -documental y pericial-y ha recogido su convicción. Y es que no olvidemos que es facultad del Ilmo. Magistrado a quo, la valoración de la prueba ( art 97 LRJS ), y salvo que desvele un error evidente, debe mantenerse la convicción de este sobre las posiciones de las partes, y así este entiende la realidad del síndrome fibromiálgico y astenia y no las referencias destacadas por el recurrente "tipo de fibromialgia", "capacidad funcional, fuerza y movilidad conservadas".

En su consecuencia no apareciendo error del Ilmo. Magistrado a quo en el relato contenido en el citado hecho probado desestimamos la revisión pretendida.

TERCERO. - RECURSO DEL TRABAJADOR: CENSURA JURIDICA.

1. Con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción del art 137.5 LGSS, lo que se entiende como un error pues lo debe ser el art 194.1 c) del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que se encuentra incapacitado para todo trabajo.

La incapacidad permanente absoluta es la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( art. 194 en relación con la Disposición Transitoria vigésimo sexta de la LGSS) .

A la hora de analizar si el estado del demandante encaja en ese tipo legal, debemos partir del modo en que se describe los menoscabos por el Ilmo. Magistrado de instancia pues no ha sido modificado.

De estos revelan a una persona de 46 años, afiliado al RGSS, y con profesión de peón de mantenimiento de carreteras; y que padece Polimialgias con CPK elevada. Sin datos de miopatía en EMG. Síndrome fibromiálgico. Trastorno adaptativo.Ello la causa el siguiente menoscabo: Cuadro de mialgias generalizadas con debilidad muscular y dolores generalizados acompañados de astenia y limitaciones propias del síndrome fibromiálgico diagnosticado. Importante elevación de CPK (400-800) ante esfuerzos moderados o intensos.

Dicho esto, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, hoy art. 194 y Disposición del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y Disposición transitoria vigésima sexta de la del RD Legislativo 8/2015, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

a.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 [ RJ 1986, 698] , 19 de enero [RJ 1987, 69] , 23 de junio [ RJ 1987, 4619] y 13 de octubre de 1987 [RJ 1987, 6986] ).

b.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 [ RJ 1982, 291] , 24 de marzo de 1986 [ RJ 1986, 1381] y 13 de octubre de 1987).

c.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 [ RJ 1986, 4037], y 13 de octubre de 1987).

d.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 [ RJ 1983, 6211] , 16 de febrero de 1984 [ RJ 1984, 887] , 9 de octubre de 1985 [ RJ 1985, 4699] , 13 de octubre de 1987, 3 de febrero [ RJ 1986, 700] , 20 [ RJ 1986, 1365] y 24 de marzo de 1986, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 [ RJ 1988, 6889] ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Ya hemos destacado cuales son las patologías y menoscabos que el Ilmo. Magistrado de instancia ha determinado. El recurrente, incide, cuadro que presenta el demandante perdura, sin mejoría, siendo incompatible con los requerimientos de su profesión y de cualquier otra; por muy sedentaria o descansada que sea la misma. El demandante está diagnosticado de fibromialgia de manera tardía, presentando cansancio permanente, y algias generalizadas a nivel muscular. Por otro lado, refiere una grave anomalía, por altos, en los niveles de CPK (creatina). Los análisis que se realizan son constantes, determinando unos altísimos niveles de esta encimas musculares al menor esfuerzo físico. De hecho, en los últimos análisis realizados, en el mes de febrero de 2024, supera con creces los máximos admitidos, sin requerimientos físicos de por medio, y, por ello, debe apreciarse por el intérprete judicial, una incapacidad permanente absoluta.

Ello se niega por la Entidad Gestora impugnante. Las migrañas se controlan oportunamente con medicación, están en tratamiento, no han dado lugar a ningún ingreso hospitalario ni a recurrentes consultas de urgencia y cursan por picos de agudización no constantes. Se habla también de fibromialgia, refiriendo "probable fibromialgia". Se descarta patología neurológica. A estos padecimientos físicos el actor suma una afectación de la esfera psicológica con un trastorno adaptativo. Pero conserva capacidad de esfuerzo suficiente, presenta marcha normal y autónoma, incluso él mismo manifiesta que camina unos 2-3 km, distancia que ya exige un cierto esfuerzo y que el actor es capaz de recorrer. En el examen médico realizado se concluye que la exploración músculo esquelética es normal, sin amiotrofias. Sus funciones superiores estan conservadas no presenta limitación cognitiva, volitiva o intelectual. Tampoco presenta limitación significativa del aparato locomotor

Aplicando al supuesto de autos la doctrina de que acaba de hacerse mérito, y no compartiendo el criterio señalado por la representación del recurrente, pues la realidad patológica no determina un cuadro incapacitante para trabajos livianos o sedentarios, los cuales puede desarrollar con los mínimos exigidos de profesionalidad y estabilidad dentro de una prestación de servicios por cuenta ajena, criterio que compartimos con el Ilmo. Magistrado de instancia al destacar que este conserva la capacidad de marcha libre y autónoma, las funciones cognitivas o volitivas, así como habilidad y destreza fina en ambas manos, por lo que no concurren en este los requisitos para declararle afecto de una incapacidad permanente absoluta, ya que en su estado podría realizar las tareas propias de profesiones sencillas, livianas o sedentarias y de pocos requerimiento físicos o intelectuales, es por ello que debemos desestimar el grado de incapacidad permanente absoluta pretendido.

CUARTO. - RECURSO DEL INSS Y TGGS: CENSURA JURIDICA.

1. - Asimismo, la Entidad Gestora, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 193.1 y 194.1 letra b), en los términos de la Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

La Entidad Gestora recurrente destaca que el demandante está afectado por dolores generalizados de tipo fibromialgia, acompañada de un trastorno adaptativo, no obstante, en cuanto a esta enfermedad se han de matizar una serie de cuestiones. En su caso concreto la propia fibromialgia, son inexistentes las notas de gravedad y severidad que exigirían el reconocimiento de cualquier prestación de incapacidad permanente. Tampoco se acreditan limitaciones más allá del dolor, no teniendo limitaciones de movilidad, sin inflamación ni deformidad de las articulaciones, tampoco existe afectación neurológica, conservando fuerza y capacidad manipulativa. En el IMS, el médico inspector ya concluye que no existe limitación significativa del aparato locomotor, la fibromialgia no presenta un estadio muy avanzado, ni conlleva repercusión relevante. Las pruebas objetivas desvelan que no hay hallazgos patológicos tanto en neurología y reumatología. El EMG descarta polineuropatía o miopatía... La profesión es de esfuerzos leves o moderado, el trabajador no tiene limitaciones de movilidad y conserva la fuerza tanto EESS e II.

El trabajador impugnante incide en que el cuadro que presenta es incompatible con los requerimientos de su profesión y de cualquier otra; por muy sedentaria o descansada que sea la misma. Está diagnosticado de fibromialgia de manera tardía, presentando cansancio permanente, y algias generalizadas a nivel muscular. Presenta una grave anomalía, altos niveles de CPK (creatina). Los análisis que se realizan son constantes, determinando unos altísimos niveles de esta encimas musculares al menor esfuerzo físico. De hecho, en los últimos análisis realizados, en el mes de febrero de 2024, supera con creces los máximos admitidos, sin requerimientos físicos de por medio. Así aparecen en los resultados analíticos de los últimos años, coincidiendo todos ellos en mantener una altísima medición de niveles de CPK. La fibromialgia diagnosticada al actor converge con estos elevados niveles de creatina, tratándose de una patología de carácter definitivo, que requiere de una disciplina o régimen postural muy cuidado. Debe evitar todo tipo de sobrecarga física, manejo de pesos, etc. Y someterse a tratamiento médico de manera continua. Padece un dolor poliarticular y muscular que empeora con la actividad física.

2.- Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

En lo que se refiere a la profesión habitual del demandante, su actividad es peón especializado en mantenimiento de carreteras, y la sentencia destaca los esfuerzos moderados o intensos, carga y traslado de pesos, adopción de posturas forzadas o mantenidas, bipedestación o deambulación prolongada.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al trabajador le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la "aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que ha de referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del/la inválido/a en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura. Pero esta debe ser examinada en el conjunto de la profesión conforme al convenio colectivo y no las concretas funciones de la recurrente.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, en su sentencia de 26 abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

Del relato de hecho probado tercero, resultan unos menoscabos que son los examinados en el fundamento jurídico anterior, respecto al grado pretendido por el trabajador recurrente, y de las mismas destacamos, como recoge el Ilmo. Magistrado de instancia, "cuadro de mialgias generalizadas con debilidad muscular y dolores generalizados acompañados de astenia y limitaciones propias del síndrome fibromiálgico diagnosticado, en relación con miopatía congénita autosómica con importante elevación de CPK (400-800) ante esfuerzos moderados o intensos".

Pues bien, la Sala comparte el criterio del Ilmo. Magistrado "a quo" y es que, con las limitaciones destacadas, le impide en los aspectos más trascendentales la actividad de dicha profesión habitual, y es que debe tenerse en cuenta que, si bien, la actividad laboral no supone grandes esfuerzos, pero si trabajos que exigen esfuerzos moderados o intensos imponiéndole en su desarrollo realizar posturas forzadas, bipedestación o deambulación permanente, lo que incide ante la problemática de poliartralgia junto con la CPK a niveles muy altos que significa lesión del tejido muscular, lo que incidirá en unos rendimientos que no tienen las exigencias mínimas de eficacia y estabilidad en el desarrollo del trabajo.

Sentado lo anterior, la sentencia recurrida, en cuanto declara al recurrente afecto al grado de incapacidad permanente total, no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos. En su consecuencia procede la desestimación del recurso interpuesto por el INSS y TGSS.

QUINTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SEXTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.