Sentencia Social 2600/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2636/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la excepción de prescripción en relación a todas las cantidades reclamadas para el período anterior al 22 de diciembre de 2.022 y, entrando a conocer del fondo del asunto, en el resto, ha desestimado la demanda dirigida por Dña. Beatriz frente a la empresa "Mercadona, S.A." y al Fondo de Garantía Salarial,y ha absuelto a los demandados de los pedimentos de la demanda.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Beatriz.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de hechos probados, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la revisión del hecho probado segundo para darle la siguiente redacción alternativa:

"Mientras Dª Beatriz prestó sus servicios para la empresa "Mercadona, S.A." ostentó la categoría profesional de gerente C, teniendo a su cargo las tareas de las relaciones externas de la empresa en la Comunidad Autónoma del País Vasco. El horario de trabajo de la demandante en la empresa era de un mínimo de 45 horas semanales, sin que la empresa realice un registro de jornada objetivo, fiable y accesible; siendo que el "DONDE o planificación semanal" pactada entre la Empresa y los representantes de los trabajadores el 15 de junio de 2022 no garantiza los requisitos mínimos establecidos en el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores .".

Pretensión que basa en el documento n.º 3 de su ramo de prueba, consistente en un "Acta de las nuevas directrices del departamento de RRHH de la empresa demandada: Concreción, flexibilidad, horario conocido, 45 horas".

Pretensión que se desestima. En efecto, el juzgador de instancia ya ha valorado toda la prueba practicada al respecto, dedicando el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida a la cuestión del horario de trabajo de la demandante y rechazando el valor que pretende darse al documento invocado, argumentando la instancia que se trataba de una "charla motivadora", a lo que añade que la demandante era personal de dirección y que tenía, por ello, un horario flexible. El documento invocado en modo alguno permite acreditar que las indicadas 45 horas semanales rigieran para la demandante.

b.- la modificación del hecho probado quinto para darle otra redacción, larga, en el sentido de que se diga que la tarde libre semanal a la que se refiere dicho hecho era, en realidad, mensual en un período y de dos tardes al mes en otro período, insistiendo también en el número de horas extras realizadas en tareas de lectura y resumen de prensa, con detalle de tales horas.

Lo que basa en el documento n.º 4 de su prueba, consistente en una grabación transcrita en la que D. Faustino, superior directo de la demandante, se refiere a "la tarde libre del mes siguiente".

Pretensión que se desestima, dado que esa grabación no ha sido adverada y que no consta tampoco en modo alguno la duración de dichas tareas, para lo que no es hábil la declaración del testigo Sr. Erasmo.

c.- la modificación del hecho probado séptimo para detallar cada una de las actividades, con sus horarios, de las distintas reuniones y actos en los que participó y que quedan reflejados en dicho hecho probado.

Pretensión que basa en el documento n.º 3 de su ramo de prueba y en los justificantes de pernoctas en hoteles - documentos 7 a 10 de su prueba -.

Pretensión que se desestima. Así, no cabe estimar que dichas horas de participación en distintas reuniones y eventos fueran horas extraordinarias, como se pretende incluir en un total de 123 horas, de las que 64 habrían sido nocturnas. Y ello por cuanto que se desconoce el resto de la jornada de cada uno de dichos días, que la demandante tenía un horario flexible y que podía compensar dichos excesos de jornada, así como que tampoco cabe estimar las horas de pernocta en hotel.

d.- la modificación del hecho probado noveno para que se diga que se le adeuda la cantidad total de 20.756,53 euros más el interés por mora, con arreglo a un desglose y cálculo que acompaña.

Pretensión que basa en el documento n.º 11 de su prueba - nóminas del período reclamado -.

Pretensión que se rechaza, dado que dichas nóminas solamente reflejan que no se le ha abonado cantidad por horas extraordinarias - lo que ya es obvio -, pero no el número de horas extras que dice haber realizado.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 59 ET, 1973 CC, 34 y 35 ET, 217.7 LEC, art. 2 ET y RD 1382/1985. Argumenta la trabajadora recurrente, en esencia, que no está prescrita la acción para reclamar las cantidades anteriores al 22 de diciembre de 2022, dado que en la demanda de despido, si bien no acumuló acción de reclamación de cantidad, hizo una alegación sobre las horas extraordinarias a los efectos de determinar el salario regulador del despido, lo que debe considerarse como interruptivo de la prescripción; que la demandante no es personal de alta dirección; que la empresa tiene obligación de mantener un registro de jornada, obligación incumplida por la demandada.

Antes de entrar a analizar tales cuestiones jurídicas, vamos a recordar los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que no hemos alterado pese a las pretensiones de la trabajadora demandante. Son los siguientes: la demandante trabajó para la demandada desde el 11 de diciembre de 2.012 hasta el 24 de marzo de 2.023, fecha en la que causó baja en la empresa, con la categoría profesional de gerente C, y percibiendo un salario mensual de 7.430,68 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias; ostentó la categoría profesional de gerente C, teniendo a su cargo las tareas de las relaciones externas de la empresa en la Comunidad Autónoma del País Vasco, teniendo un horario flexible de cuarenta horas semanales, que se autorregula la propia trabajadora en función de las tareas que deba realizar diariamente; la demandante programaba diariamente las diversas tareas que debía realizar y apuntaba la previsión de esas tareas en un programa informático de la empresa denominado "Dónde", pero si la previsión de las tareas que hacía la trabajadora no se correspondía con la realidad de las tareas realizadas, el programa "Dónde" le ofrecía la posibilidad de rectificar la duración o el carácter o naturaleza de las tareas para recoger las tareas que había realizado realmente; una de las tareas que debía realizar era la que se denominaba lectura de prensa, que consistía en leer digitalmente los periódicos más importantes de la Comunidad Autónoma del País Vasco, buscar las noticias relacionadas con la empresa y subir las noticias de interés a una plataforma digital de la empresa, para lo que utilizaba diversos buscadores que le seleccionaban las noticias relacionadas con la empresa; en compensación por realizar las tareas de lectura de prensa durante los sábados y domingos, se le concedía una tarde libre a la semana, lo que supone unas cuatro horas; sus tareas también incluían la asistencia a diversos eventos en representación de la empresa; cuando estos eventos terminan en horario nocturno, la Dirección de la empresa le ofrecía la posibilidad de volver a su domicilio en la localidad de Hondarribia, abonándole los gastos de gasolina, o bien pernoctar en un hotel cercano al evento a cargo de la empresa, quedando a discreción de la trabajadora; ha asistido a varios eventos de tarde y noche; el 24 de marzo de 2.023 la empresa rescindió el contrato de trabajo, siendo impugnada esta decisión por la trabajadora, que interpuso demanda de despido ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, que aún no ha sido resuelta; el 22 de diciembre del 2.023 interpuso papeleta de conciliación reclamando la suma de 20.756,53 euros, en concepto de horas extraordinarias realizadas en el periodo comprendido entre el 25 de marzo de 2.022 y el 24 de marzo del 2.023, presentando luego su demanda; en el sistema informático que registra su actividad, folios 13 a 25 de los autos, no consta que la demandante haya realizado una jornada de trabajo superior a la máxima legalmente establecida.

A.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN PARCIAL APRECIADA EN LA INSTANCIA.

En primer lugar, vamos a desestimar la pretensión de que el plazo de prescripción para reclamar las cantidades objeto del litigio anteriores al 22 de diciembre de 2022 hubiera quedado interrumpido por la demanda de despido.

Ciertamente, cabe interrumpir la prescripción extrajudicialmente, a lo que equivale, según la doctrina del TS, el ejercicio de acciones ante órgano judicialmente incompetente o de manera manifiestamente incorrecta. En efecto, hemos de estar a la STS de 20 de octubre de 2016 - Rec. 1880/2014 - (Sala 1ª), dictada resolviendo una acción de reclamación de cantidad por sustracción y pérdida de mercancías aseguradas en seguro de transporte, acción que fue desestimada en la instancia al estimar la excepción de prescripción de dos años desde el acto de conciliación, sin que se entendiera interrumpida por la existencia de juicio ordinario ante juzgado de primera instancia que declaró la nulidad de lo actuado por incompetencia objetiva. La Sala 1ª del TS, en la referida Sentencia, estima el recurso de casación, razonando, en esencia, que la prescripción no deber ser aplicada de forma rigurosa, sino cautelosa y restrictiva, en una labor interpretativa acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva; que la cuestión determinante del posible efecto interruptivo de la prescripción no se encuentra en que la reclamación judicial se lleve a cabo ante otra jurisdicción o ante un órgano objetivamente incompetente, cuanto en si esa falta de jurisdicción e incompetencia era patente y manifiesta. En el concreto caso analizado, el TS entiende que el ejercicio de la acción ante un órgano de primera instancia no fue temerario, y que no consta que la parte actuase de forma negligente o con falta de lealtad procesal, por lo que la tramitación de ese procedimiento tuvo efectos de interrupción al mediar una continua reclamación durante ese tiempo que, si perdiese la naturaleza de reclamación judicial, al menos era extrajudicial.

Doctrina jurisprudencial que se razonó como sigue, en la precitada Sentencia: "(...) La doctrina de la Sala (STS 2 de noviembre de 2005, Rc. 605/1999 ) viene manteniendo la idea básica, para la enegesis de los artículos 1969 y 1973 CC , que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio ).

3.- En atención a lo expuesto, como claramente se desprende de la STC 194/2009, de 28 de septiembre , la cuestión determinante del posible efecto interruptivo de la prescripción no se encuentra en que la reclamación judicial se lleve a cabo ante otra jurisdicción o ante un órgano objetivamente incompetente, cuanto en si esa falta de jurisdicción e incompetencia era patente y manifiesta.

Por tanto es clave examinar si la acción ejercitada era manifiestamente improcedente, y para ello resulta esencial tener en cuenta las circunstancias concretas que rodearon su ejercicio, pues se podrá inferir de ellas si la parte conocía de antemano la notoria incompetencia del órgano, si actuó de modo negligente y con una conducta contraria a la lealtad procesal, o desconociendo las indicaciones que algún órgano judicial le hubiese dado sobre el competente para conocer de su reclamación.(...)".

También argumentó esta Sentencia en el siguiente sentido: "(...) No puede predicarse, pues, que el órgano fuese manifiestamente incompetente ni que la parte recurrente obrase de modo negligente o con falta de lealtad procesal. Si el ejercicio de la acción se ha visto retrasado en este litigio, no ha obedecido a dejadez o ausencia de voluntad en la conservación de la misma sino por la tardía decisión del órgano judicial, al que acudió la parte en primer lugar, de declararse objetivamente incompetente.

Consecuencia de lo expuesto es que la prescripción quedó interrumpida con la demanda presentada el 15 de marzo de 2010 ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Valencia, con lo que decae la excepción de prescripción articuladas por las demandadas.

Pero es que a ello, y teniendo en cuenta que las partes recurridas fueron parte en dicho litigio, se personaron, tomaron razón de él e intervinieron en el mismo hasta que el Juzgado se declaró incompetente, se ha de añadir que medió una continua reclamación durante ese lapso de tiempo que, si perdiese naturaleza de reclamación judicial, al menos podría calificarse de extrajudicial y, por ende hábil para interrumpir la prescripción según la interpretación jurisprudencial de esta, a la que ya se ha hecho mención.(...)".

Pues bien, en el caso, por más que la acción ejercitada inicialmente por la demandante fuera una de despido, en demanda en la que hizo alusión a la realización de horas extraordinarias, lo cierto es que, como la propia trabajadora admite en su recurso de suplicación, no ejercitó acción acumulada de reclamación de cantidad. Así, la mera referencia a la realización de horas extras a los efectos de fijar el salario regulador del despido no equivale a reclamación eficaz, ni judicial ni extrajudicial - cuestión a la que nos hemos referido únicamente porque así lo ha sostenido la recurrente -, toda vez que la reclamación habría de haber sido concreta y referida a determinados períodos y cuantías, lo que, evidentemente, no se hizo.

De ahí que se considere correctamente apreciada por la instancia la excepción de prescripción parcial de la acción ejercitada en este litigio, lo que nos lleva a desestimar este motivo del recurso.

B.- SOBRE EL REGISTRO DE JORNADA Y EL HORARIO DE LA TRABAJADORA DEMANDANTE.

Este motivo del recurso también va a ser desestimado.

Partimos de los hechos acreditados, reflejados tanto en el estricto apartado de hechos probados como en la fundamentación jurídica de la Sentencia, con valor igualmente fáctico. De ellos hemos de destacar varios de especial de relevancia para resolver la cuestión que ahora se nos plantea: de un lado, el que la demandante tenía un horario flexible dentro de su jornada de 40 horas semanales, horario que ella misma iba administrando; de otro lado, que en el sistema informático que registra su actividad - obrante a los folios 13 a 25 de los autos -, no consta que la trabajadora haya realizado una jornada de trabajo superior a la máxima establecida legalmente.

El RDL 8/2019, en el que tiene directo origen el vigente artículo 34.9 ET, entró en vigor el 12 de mayo de 2019, teniendo su génesis, tal como se expresa en el Apartado V de su Exposición de Motivos, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019, asunto C-55/18. Sentencia que decidió la infracción de los arts. 3, 5 y 6, de la Directiva 2033/88/CE, a consecuencia de la: "... interpretación...adoptada por la jurisprudencia nacional...",en cuanto que: "...no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador...".

El artículo 34.9 viene, en consecuencia, a regular la cuestión del registro de la jornada, materia que hasta el dictado de la STJUE más arriba reseñada era objeto de debate en nuestra doctrina judicial en relación, a lo que ahora interesa, con la obligación empresarial de documentarla diariamente.

Precepto que impone a la empresa la obligación de garantizar "el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo ".

Por su parte, el artículo 35.5 ET, determina la misma obligación de registro diario de la jornada de cada trabajador a los efectos del cómputo de horas extraordinarias.

Pues bien, a tenor de la normativa indicada, la carga de la prueba sobre el horario y la jornada de la trabajadora recae sobre le empresa empleadora, sin que sea suficiente negar que se hubiera efectuado exceso alguno, sin paralelamente aportar el registro diario de la jornada en los términos reseñados.

Aplicado ello al caso que nos ocupa, hemos de desestimar las pretensiones de la demandante. Y ello, por cuanto que, como se ha acreditado, la trabajadora tenía un horario flexible de cuarenta horas semanales, que se autorregulaba ella misma en función de las tareas que deba realizar diariamente, programando también ella misma tales tareas a diario y anotándolas en un programa informático de la empresa denominado "Dónde", pudiendo rectificar la duración y naturaleza de las tareas en función de la marcha real de las mismas. Y, en el caso, en el sistema informático que registra su actividad, que obra a los folios 13 a 25 de los autos, no consta que la demandante haya realizado una jornada de trabajo superior a la máxima legalmente establecida.

Esto es, existe un registro de jornada en un sistema informático, registro que queda en manos de la propia trabajadora, que anota todas las previsiones de tareas y la realidad posterior de su realización, duración, naturaleza..., por lo que a ello ha de estarse, sin que esté acreditado el exceso de jornada que alega. Sistema que, estando a disposición y plena aplicabilidad por la propia demandante, garantiza la obligación de registro de jornada diario.

Lo que es aplicable a toda la actividad laboral de la demandante, incluidas las invocadas tareas de lectura y realización de resumen de prensa, cuya compensación ha quedado también acreditada.

En consecuencia, procede la confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).