Sentencia Social 934/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1917/2024 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.-Recurre la parte actora DÑA Inocencia al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Almería de fecha 8 de marzo de 2024 en los autos 1566/ 2023 que le fue contraria a sus intereses interesando se dicte por la Sala sentencia en la que estimando el presente recurso se acuerde la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al juzgado de procedencia para que dicte nueva sentencia resolviendo el resto de cuestiones planteadas con absoluta libertad de criterio.

Dicho recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la empresa COOPERATIVA AGRICOLA SAN ISIDRO SCA (CASI).

La parte actora solicitaba en su demanda la declaración de nulidad del despido de fecha 8 de julio de 2023 por vulneración de la garantía de indemnidad y por discriminación interesando una indemnización adicional por daño moral de 7501,00 euros.De de forma subsidiara solicitaba la declaración de improcedencia del cese, invocando que en la mencionada fecha la empresa no procede a efectuar su llamamiento para trabajar como envasadora en su condición de trabajadora fija discontinua para la campaña 2022/2023.

La sentencia de instancia estima la excepción de caducidad de la acción de despido desestimando la demanda sin entrar a resolver el fondo del asunto.

SEGUNDO.-Se recurre en primer lugar al amparo del artículo 193, apartado b) de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen los hechos probados

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal. Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Solicita la recurrente se adicione un nuevo hecho probado octavo del siguiente tenor literal:

"La empresa cuenta con tres centros de trabajo en Almería denominados, San Isidro, Aeropuerto y Partidores. En la campaña 23/24 fueron dados de alta en el CCC 0111 04 000224727 el siguiente número de trabajadores con contrato fijo discontinuo, modelo 300, grupos de cotización 9: Septiembre 39 trabajadores a partir del día 18.

Octubre 67 trabajadores a partir del día 02.

Noviembre 191 trabajadores a partir del día 02.

Documento número de orden 62 en el índice digital (documento nº 5 aportado por la demandada) consistente en el informe de la Inspección de Trabajo, donde consta el requerimiento a la empresa para que aporte documentación de los tres centros de trabajo, y el documento obrante a los autos con número de orden 58 en el índice digital (documento nº 1 aportado por la demandada) consistente en los informes de vida laboral en cuya página 29, en el código de cuenta de cotización 0111 04 000224727, figura la actora, informe periodo solicitado 01-11-21/ 30-04-22 e informe periodo solicitado 02-02-24/ 19-02-24.

Se rechaza la adición fáctica interesada en cuanto la misma no resulta trascendente para modificar el sentido del fallo en cuanto los llamamientos que realiza la empresa no puede servir de base para tomar conocimiento de cuando la actora conoce que no va ser llamada o cuando no fue efectivamente llamada para la campaña 2022/2023, debiendo prevalecer sobre tal extremo la valoración llevada a cabo por la Magistrada de instancia en uso de la facultad que le confiere el art 97,2 de la LRJS habiendo valorado toda la prueba a su alcance documental y testifical en orden a determinar la toma de conocimiento de la actora de su falta de llamamiento por parte de la empresa determinante de la fecha para accionar sobre despido.

TERCERO.-Se recurre también, al amparo del artículo 193, apartado c) de la citada Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia entendiendo infringido el art 55.5, 59,3 del ET, 103 de la LRJS, 24.1 de la Constitución y 183 de la LRJS.

El art 193 apartado c) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

Procede analizar como primer motivo de censura jurídica la infracción alegada del art 59,3 del ET en orden a determinar si, efectivamente, la acción de despido está caducada como se ha resuelto en la sentencia de instancia y si la sentencia ha incurrido en la infracción denunciada del citado precepto, hemos de partir del inmodificado relato de hechos probados en el que a los efectos de resolución del presente recurso consta que la actora presta servicio para la demandada desde de un contrato indefinido fijo discontinuo, a jornada completa, con categoría de personal de manipulado, con fecha de inicio de la prestación de servicios el día 04-11-2021 y un salario día de 42 €.

Ha prestado sus servicios para la empresa en los siguientes periodos:

04/11/21 al 07/05/22

09/11/22 al 08/07/23.

El 6-11-2023 a las 10:56 horas la actora, junto a su compañera de trabajo Dª Coro, presentaron denuncia conjunta ante la Inspección de Trabajo contra la demandada (escrito de denuncia de fecha 31-10-2023), en la que se denunciaban en síntesis, los siguientes hechos:1) Que la demandada solía llevar a cabo los llamamientos de los/las trabajadores/as fijos-discontinuos sin respetar el orden de antigüedad en la empresa, incumpliendo con ello lo establecido en el art. 26 del Convenio Colectivo del Manipulado para la provincia de Almería, así como el acuerdo que en este sentido se suscribió entre los representantes de los trabajadores y la empresa. Es por ello que se solicitaba que por la Inspección de Trabajo se investigaran estos hechos (..)

El día 16 de octubre de 2023, antes de la referida denuncia ante la Inspección de Trabajo, la trabajadora realizó llamada telefónica a Dña. Covadonga, trabajadora de la empleadora del departamento de Recursos Humanos (RRHH), para que le indicara en qué fecha debía reincorporarse a su puesto de trabajo, contactándose con el director de RRHH que, varios días después comunicó que no la iban a volver a contratar.

El día 6-11-2023 a las 11:51 horas la actora, junto a la compañera antes señalada, remitieron burofax a la empresa en el que le comunicaban que habían presentado la denuncia antes referida en el punto 2, ante la Inspección de Trabajo, burofax en el que adjuntaban la denuncia presentada.

Nuevamente en fecha 15-11-2023 la actora y la mencionada compañera remitieron otro burofax a la empresa en el que le solicitaban que en el plazo de 48 horas desde la recepción del mismo les comunicara la fecha de su incorporación al trabajo, indicándoles que, en caso de no recibir respuesta por ese mismo medio y en ese plazo, entenderían que habían sido despedidas presentando la oportuna demanda por despido.

Con fecha 08-07-23 se había cursado su baja en Seguridad Social por fin de campaña.

La actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 6/12/2023 celebrándose el acto en fecha que no consta en autos.

Nos encontramos ante una trabajadora fija discontinua siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de MANIPULADO Y ENVASADO DE FRUTAS, HORTALIZAS Y FLORES DE ALMERÍA, (BOP 20 de octubre de 2021) el cual en su artículo 22 establece que: Fijos/as discontinuos/as: Son aquellas personas trabajadoras que realizan trabajos normales y propios de la temporada con la intermitencia característica de la actividad discontinua de cada campaña.

A efectos de lo prevenido en este artículo, se denomina como campaña hortofrutícola a la actividad comercializadora de temporada que se desarrolla en las empresas del sector, y que abarca múltiples productos. Generalmente y dependiendo de las zonas de la provincia, esta campaña se inicia en Septiembre/Octubre de cada año y finaliza en Junio/Julio del siguiente, registrándose una menor actividad tanto al principio como al final de la misma, y con un importante descenso también en el centro (Marzo/Abril). Todo ello depende mucho de las condiciones climatológicas, que pueden cambiar cada año. No obstante esto, también es notorio que existen dos subcampañas dentro de la campaña, con una predominancia de unos productos sobre otros: a) Campaña otoño/invierno: calabacín, pepino, tomate, berenjena, pimiento b) Campaña primavera, con predominancia de melón y sandía sobre el resto de los productos. Cada una de estas subcampañas posee autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, y tiene una duración incierta; aunque debido a la programación de cultivos y a la necesidad de que no se interrumpa el proceso productivo, pueden sucederse en el tiempo sin solución de continuidad. Por ello, las partes acuerdan que puedan realizarse contratos de obra o servicio determinado para la realización de las tareas propias de cada una de estas subcampañas.

Por su parte el art 26 del mismo Convenio establece que: "Al comienzo y final de campaña el llamamiento al trabajo de las personas trabajadoras de campaña fijos/as discontinuos/as se hará de acuerdo con la costumbre del lugar, respetándose el orden de antigüedad dentro de cada categoría y con conocimiento de los miembros del Comité de Empresa o Delegados/as de Personal. Las personas trabajadoras fijos/as-discontinuos/as que no asistieran al trabajo sin causa justificada, habiéndose requerido sus servicios por escrito o telegráficamente, perderá la antigüedad para futuros llamamientos de la empresa, entendiéndose que dimite de su puesto de trabajo y que por tanto deja de ser persona trabajadora de la empresa. Durante la campaña el llamamiento del personal se realizará día a día según el horario y organización establecidos en cada empresa. No obstante, debido a las especiales circunstancias del sector hortofrutícola, muy dependiente de las condiciones climatológicas, de mercado, y otras, se establece que cualquier alteración no sustancial del horario de entrada se comunicará a la persona trabajadora antes de la finalización de su jornada de trabajo".

El art 16.3 del Estatuto de lo trabajadores en su redacción dada tras la última modificación del citado precepto operada por Real Decerto Ley 32/ 2021 de 28 de diciembre, que entra en vigor a setos efectos en fecha de 30 de marzo de 2022 establece lo siguiente:

"Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen."

Sabido es que la incorporación al trabajo fijo-discontinuo se realiza con el llamamiento que se configura en la Ley como una obligación empresarial de hacer (los trabajadores «serán llamados»), lo que atribuye al trabajador receptor un derecho subjetivo, aunque no absoluto en todo caso, cuya virtualidad exige que la relación laboral permanezca viva. Decimos que no es absoluto, en tanto que son las normas convencionales las que han de establecer los términos en los que debe ser satisfecho, y así lo hacen condicionándolo a la existencia en la empresa de actividad o trabajo que justifique el llamamiento. Pero no se trata de una simple preferencia para el trabajo, sino de un derecho a su reanudación.

El incumplimiento empresarial del orden de llamamiento establecido en los convenios sólo puede ser conceptuado como un despido por razones de orden público procesal que hacen al procedimiento adecuado, indisponible y es lo que da acción al trabajador para su impugnación. Ahora bien, para que pueda invocarse el despido el trabajador omitido debe reunir la condición de fijo discontinuo con derecho a ser llamado de forma preferente respecto de otros que lo hayan sido con anterioridad y para que el despido concurra y pueda ser impugnado, la omisión de llamamiento ha de referirse a las actividades discontinuas para las que el trabajador fue contratado o en las que ha venido prestando servicios.

En STS 18 de diciembre de 2008 (rec nº 838/2008) se analiza el efecto de la caducidad, y señala que "La buena doctrina se contiene en la resolución recurrida, tal como esta Sala tiene reiteradamente manifestado, no sólo en la repetida sentencia de 5 de febrero de 2002 y en las que en ella se citan (25-5-1993 STS (Social) de 25 mayo de 1993 y 21-7-1997 STS (Social) de 21 julio de 1997), sino también en la más reciente de 10 de mayo de 2005 (R. 4596/03) STS (Social) de 10 mayo de 2005, que desestimó una pretensión impugnatoria muy similar a ésta por falta de contenido casacional. En esta última se resumía el razonamiento doctrinal genérico de la siguiente forma: "El instituto de la caducidad sirve al principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Constitución Española, por lo que las normas que establecen determinados plazos para la caducidad de las acciones, transcurridos los cuales éstas desaparecen del tráfico jurídico, no pueden ser entendidas con un valor intrascendente, dada su repercusión en el tráfico jurídico. Por eso, como esta Sala declaró en 21 de julio de 1997, con apoyo en la sentencia de 25 de mayo de 1993, la suspensión del plazo de caducidad tiene carácter excepcional, pudiendo sólo actuar en los supuestos taxativamente previstos en la Ley, como es la presentación de la preceptiva reclamación previa o solicitud de conciliación extrajudicial, de ahí que los supuestos de interrupción del plazo de caducidad son de interpretación estricta...". Y aunque, en efecto, tal como denuncia el recurso, el Tribunal Constitucional (por todas, STC 289/2005), en aplicación del principio pro actione, patrocine interpretaciones contrarias a rigorismos desproporcionados o formalismos excesivos, en doctrina igualmente aplicada por esta Sala en multitud de ocasiones, lo cierto es que, como se dijo, en casos como el presente, en el que la demanda no reunía uno de los requisitos expresamente exigidos por la Ley ( art. 80.1.f LPL:"...firma") y, pese a haber sido requerida de subsanación (también en los términos legales: art. 81.1 LPL), la demandante dejó transcurrir el plazo sin hacerlo, no cabe entender suspendido (menos aún cabría entenderlo interrumpido en aplicación del art. 1973 del Código Civil porque no se trata aquí de un plazo de prescripción) el cómputo de la caducidad de la acción de despido que contempla el art. 59.3 del ET. (...) En definitiva, pues, estuvo correctamente apreciada la caducidad de la acción de despido...". - En la STS núm. 53/2022, de 20 de enero de 2022, sobre el inicio del computo del plazo para la entrada en juego de la caducidad del despido en fijos discontinuos señala que "En esa línea, la Sala siempre ha venido expresando que para apreciar la caducidad es necesario que la empresa manifieste su voluntad extintiva "mediante conducta inequívoca, expresada mediante actos claros y concluyentes, sin que pueda atribuirse este efecto a actuaciones ambiguas, pues la caducidad es una medida excepcional del ordenamiento jurídico que protege el interés general derivado de la pronta certidumbre de determinadas situaciones de pendencia que, por su propia naturaleza, no pueden ser objeto de interpretaciones extensivas, no favorecer a quienes, con incumplimiento del principio de buena fe que debe presidir la relación entre las partes del contrato de trabajo, generan una situación de inseguridad de la que no pueden luego prevalerse" ( STS de 22 de enero de 1987 y las que en ella se citan). (...)Esto es, el día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, cuando el trabajador fijo discontinuo...y la empresa no lo ha llamado al comienzo de la campaña se inicia en cuanto éste tiene conocimiento de que no ha sido llamado...En efecto, esta Sala, y con base en el mandato legal claramente ha señalado como día inicial del plazo de caducidad de la acción de despido, en actividades fijas discontinuas, aquel en el que el trabajador conoce que, iniciada una campaña, no ha sido llamado.......Siendo ello así, es evidente que, si la empresa no procede al llamamiento del trabajador..., incurre en un incumplimiento a partir del cual el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad. Esa falta de llamamiento, desde el momento en que, como ha dicho esta Sala, constituye una obligación empresarial, se entiende como manifestación de una voluntad extintiva de la relación laboral, habiendo establecido el legislador cual es el día inicial del plazo para demandar por despido,...Esto es, a la vista de la previsión del art. 16 del ET, el trabajador...si al inicio de la campaña no es llamado puede ya plantear demanda por despido...".

Descendiendo al caso concreto, de las propias contrataciones de la trabajadora que van desde el 04/11/21 al 07/05/22 (campaña 2021/2022) y del 09/11/22 al 08/07/23. (campaña 2022 a 2023), se desprende que en ambas campañas 2023/2024 la misma debió ser llamada en el mes de noviembre, si bien de la resultancia fáctica de la sentencia de instancia se desprende con meridiana claridad, y hemos de coincidir en ello con la Magistrada, que la trabajadora en el mes de octubre ya conocía que no iba ser llamada y ello por cuanto la denuncia la Inspección de Trabajo que la misma presenta en fecha de 6 de noviembre de 2023 esta fechada el 31 de octubre de 2023, lo que conduce a la Magistrada a entender que desde dicha fecha ya era conocedora de que no iba a ser llamada. La Magistrada de instancia de acuerdo con la testifical practicada afirma que antes de interponerse dicha denuncia, concretamente el 16 de octubre de 2023 la actora realiza llamada telefónica al departamento de RRHH para que le indique en que fecha ha de incorporarse, siendo el Director de RRHH quien varios días después le comunica que no le iban contratar. Este testimonio es corroborado por otra testigo que manifiesta que debió ser llamada el 13 de octubre, si bien fue en fecha de 23 o 24 de octubre cuando el Director de RRHH le comunica que no se iba a hacer el llamamiento.

Partiendo de la valoración de tales testificales y de la propia documental aportada por la demandante se concluye en la sentencia que desde el mes de octubre de 2023 la actora conocía que no iba ser llamada, sitúa la Magistrada en la fecha de 31 de octubre de 2023 el conocimiento pleno de esa falta de llamamiento coincidiendo con la fecha de la propia denuncia ante la Inspección de trabajo, decisión que compartimos en cuanto efectivamente es en ese mes de octubre cuando la empresa manifiesta una voluntad de poner fin a la relación laboral, y si bien es cierto que no se comunica de forma expresa y por escrito, desde esa fecha en que se decide interponer denuncia la actora tomó conocimiento de esa falta de llamamiento, entendiendo correcto fijarse el día exacto a efectos de computo del ejercicio de la acción en la fecha indicada de 31 de octubre de 2023 coincidiendo con la denuncia ante la Inspección de Trabajo en la que la propia trabajadora pone en conocimiento que están siendo llamados otros trabajadores con menor antigüedad de forma preferente.

Sentado ello, ha de admitirse como dies a quo para el computo de la acción de despido la citada fecha de 31 de octubre de 2023 coincidiendo con conocimiento cabal de la falta de llamamiento.

Sentado ello, el art 59.3 del ET que: " El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente".

En el presente caso consta acreditado que la papeleta de conciliación ante el CEMAC tiene entrada el 6 de diciembre de 2023, y computando los plazos desde el día siguiente hábil al 31 de octubre de 2023 (desde el 2 de noviembre de 2023) el plazo de veinte días expira el 29 de noviembre de 2023, lo que implica que al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación la acción de despido ya había caducado. Efectivamente a igual resultado se ha de llegar si fijamos como fecha de llamamiento el 6 de noviembre de 2023, coincidiendo con la fecha de presentación de la denuncia ante la Inspección de trabajo y con la fecha en que remiten burofax a la empresa comunicando que han puesto una denuncia por falta de respecto en el orden del llamamiento, pues en tal caso el plazo de 20 días expiraría el 4 de diciembre e incluso aplicando el día de gracia que establece el art 135 de la LEC habría expirado el plazo el día 5 de diciembre alas 15 horas. Sobre la aplicación del mencionado día de gracia, la Sala IV admitió esta posibilidad aplicando a este supuesto la LEC art.135.1, partiendo de la idea que la conciliación previa es una actuación exigible para acceder a la jurisdicción, esto es, un trámite profundamente impregnado de principios y valores procesales de características propias. En consecuencia, no se puede afirmar que sea un procedimiento administrativo incrustado en el laboral o una especie de reclamación planteada ante un órgano administrativo, de perfiles y características típicamente administrativas. Considera el TS que se otorga así una interpretación adaptada a los principios de proporcionalidad y «pro actione» que exige el TCo en la aplicación de los plazos de prescripción (nº 1595 s.) y caducidad (TS 3-6-13, EDJ 122966 con voto particular; 26-5-15, EDJ 118067; 26-1-16, EDJ 13129; 27-10-16, EDJ 208986).

En consecuencia la estimación de la excepción de caducidad de la acción apreciada por la sentencia de instancia no infringe el art 59,3 del ET por lo que el motivo de censura jurídica ha de ser desestimado , debiendo confirmarse la caducidad de acción de despido y , con ello , procede desestimar el recurso sin necesidad de resolver el resto de motivos de censura jurídica alegados por la recurrente.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 235 de la LRJS no procede imposición de costas.