Sentencia Social 896/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 711/2024 de 03 de abril del 2025

Primero.- Se alza la parte actora contra la sentencia que estimó en parte su demanda, posteriormente ampliada y condenó a la empresa INSTALACIONES NEGRATIN SL a abonar a la parte actora en la cantidad de 1.500 euros.

Razonaba la juzgadora a tal efecto:

"...La parte actora ejercita contra la mercantil empleadora acción en reclamación de cantidad. Alega en su demanda que prestó servicios desde el 30/6/2019 a 29/9/2020 para la demandada. Alega que a la finalización de dicho contrato la empresa se comprometió a volver a contratarle, que llegaron a firmar un acuerdo de condiciones el 19/10/2020.

Alega que desde entonces está a la espera de ser contratado y que la empresa no ha tomado una decisión al respecto, que no ha podido aceptar otras ofertas de empleo propuestas durante este periodo; que no solicitó la prestación por desempleo. Alega que ha sufrido un grave perjuicio, que ha estado ocho meses a la espera de un contrato de trabajo .

Alega se le adeudan cantidades en concepto de :

-salario, a razón de la retribución anual que percibiría de 33.600 euros, más un complemento específico de 5100 euros brutos anuales, y un plus de expatriación de 6100 euros anuales y un complemento de destino de 800 euros mensuales, por lo que reclama , de 25/10/2020 a mayo 2021 la cantidad de 32.756,96 euros

-prestación por desempleo, un total de 5.931,44 euros (a razón de 1482,86 euros al mes durante 4 meses)

-subsidio de desempleo, un total de 3.615,36 euros ( a razón 451,92 euros durante 8 meses)

-la cantidad de 6000 euros por gastos de alojamiento.

Reclama en la demanda un total de 53.134,14 euros.

En el acto de juicio aclara la cantidad reclamada que concreta en el importe de 163.199,88 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de un precontrato, desistiendo de la reclamación por el concepto de gastos de alojamiento, manteniendo la reclamación de prestación y subsidio de desempleo con carácter subsidiario (por importe de 9.546,80 euros) y reclamando con carácter principal por el concepto de salarios prometidos la cantidad de 163.199,88 euros, a razón de 4.533,33 euros mes y actualizado hasta octubre de 2023.

Mantiene las alegaciones de la demanda. Propone como prueba la documental que aporta. La defensa de la mercantil demandada se opone a la demanda. Niega el presupuesto del incumplimiento alegado de contrario.

Alega que el actor ya con la papeleta de conciliación da por incumplido el precontrato alegado.

Alega que no se ha intimado a la parte demandada al cumplimiento del precontrato alegado. Se opone a la ampliación del periodo de reclamación que se efectúa en el acto de juicio, oponiéndose a que se pueda prolongar sin límite de tiempo las consecuencias del incumplimiento alegado. Interesa la desestimación de la demanda.

La prueba a valorar en autos consiste en la documental aportada por la parte actora.

La doctrina y la jurisprudencia han señalado que la promesa de trabajo, compromiso de contrato, contrato preliminar o pacto preparatorio "de contrahendo" consiste en una declaración negocial recepticia de carácter firme e irrevocable por la que el prominente se compromete a dar trabajo a alguien, obligación, que por su propia naturaleza, no tiene carácter puro sino condicional. En esta misma linea, la jurisprudencia ha declarado que la promesa de contratar realizada por el empleador tiene carácter vinculante y obligatorio para el mismo en el supuesto de que se cumpla la condición a la que dicha promesa se vinculaba, de tal manera que la promesa de contrato que resulta incumplida dará lugar al ejercicio de acciones encaminadas a pedir su cumplimiento.

Se viene definiendo de manera clásica el precontrato de trabajo como "un verdadero contrato consensual no regulado, esto es, atípico, cuyo objeto es un facere, concretamente la formación de un contrato obligatorio, un contrahere futuro, teniendo como característica la conclusión de un contrato definitivo, extinguiendo a un tiempo la obligación nacida del contrato preliminar y creando otra nueva" ( Sentencia TS 23/10/1986). Se trata sin embargo de una jurisprudencia que admite ciertos matices al día de hoy, sobre todo a la hora de distinguir al precontrato del contrato de trabajo "in fieri"o de ejecución futura.... Puede admitirse la realidad de un precontrato de trabajo cuando existe un acuerdo consensual entre las partes que especifica ya la totalidad de los elementos necesarios de un contrato y cuya efectividad se pospone a un momento futuro determinado o determinable, debiendo, llegado el momento, dar trabajo el prominente y ponerse a su disposición el trabajador, es decir, que las partes con el precontrato se obligan a dar efectividad (a consumar) el contrato, no a celebrar otro nuevo. De otro modo no se entendería la exigencia de que el precontrato deba contener los elementos esenciales del trabajo a prestar en un futuro.

La celebración de contrato posterior debe realizarse únicamente a efectos formales, no siendo por ello mismo necesario la emisión de una nueva declaración de voluntades por cuanto que de otro modo las partes podrían en el momento de la suscripción del verdadero contrato modificar lo ya pactado además del hecho de que con ello el incumplimiento del precontrato sólo podría llegar a suponer la obligación de indemnizar por daños y perjuicios, al no poder obligarse en principio a las partes a prestar su consentimiento , tratándose de un acto estrictamente personal y no coercible . Así el precontrato obliga a emitir una futura declaración de voluntad que vincula a lo ya prometido, tal y como se manifiesta, por ejemplo, una sentencia de TSJ de Cataluña de 11/4/2008 rec 185/2007 " Tercero.- La figura del precontrato está plenamente admitida en el ámbito social, pero debemos matizar que si el precontrato se considera simplemente el compromiso de dos partes, o de una sola, de concertar en el futuro un contrato, la figura que es objeto de comentario sería completamente inútil, principalmente porque de nada sirve prestar un consentimiento mutuo o realizar una declaración unilateral vinculante si en el futuro los interesados han de prestar nuevamente el consentimiento para concretar el contenido de sus obligaciones respectivas. Por otra parte, si por precontrato se entiende el acuerdo de dos partes que especifican la totalidad de los elementos (y su contenido) de un contrato cuya efectividad o comienzo de cumplimiento se propone para una fecha o momento futuro, en este caso el precontrato es una figura eficaz y aceptable sin obstáculo alguno. En esta segunda acepción, será necesario que los interesados hayan pactado el contenido de sus mutuas prestaciones y hayan aplazado el comienzo de vigencia del contrato, lo que implica que el incumplimiento por una de la partes haga surgir el derecho de la otra a compeler al contrario a su cumplimiento o a exigirle la oportuna reparación del perjuicio causado por el incumplimiento. Por lo tanto, no estaríamos en presencia de una expectativa de derecho sino ante un derecho pleno, como lo evidencia la circunstancia de que las partes hayan culminado todos los actos tendentes para la efectividad del contrato que han de concertar en el futuro, y que es precisamente en donde radica el perjuicio que puede causar a una de las partes el incumplimiento de la otra, a concertar el contrato. En cambio, con la primera acepción reseñada el precontrato no sería otra cosa que unas conversaciones previas respecto a intenciones futuras de dos partes potencialmente contratantes, sin relevancia por lo general para el derecho."

De manera muy resumida se puede afirmar que el precontrato se define por una serie de elementos configuradores :

-una oferta de trabajo seria, firme, clara y con animo de obligarse, realizada bien por el trabajador, bien por el empresario, o incluso por un tercero ajeno a la posterior relación laboral sin necesidad de sujetarse a forma alguna, revocable siempre y cuando no exista aceptación por su destinatario

-una oferta que debe contar con un contenido mínimo, la posible condición o término al que se somete su perfección, y el objeto del contrato, esto es el trabajo a realizar y el salario debido o lo que es igual las bases mínimas precisas para conocer el objeto y contenido de la futura prestación de servicios

-la aceptación de la oferta por el destinatario.

Esos requisitos resultan igualmente exigibles en caso de contrato de trabajo de ejecución futura o prestación diferida. Asi por ej en sentencia de TSJ de Madrid, de 21/01/2013 rec 6243/2011: "Lo que caracteriza el precontrato es, pues, que consiste en un acuerdo de contratar en un futuro, por lo que también es denominado como promesa o compromiso de contrato, y por ello su objeto es diferente al del contrato de trabajo, pues su finalidad no es la prestación de unos servicios a cambio de un salario, sino la regulación más o menos completa de la forma y condiciones en que en el futuro se habrá de producir el consentimiento definitivo respecto a la celebración de un contrato de trabajo. Pero es necesario distinguir entre el precontrato y el contrato de trabajo de ejecución diferida (o in fieri ), pues en este último ya existe un contrato de trabajo con todos sus elementos, si bien se ha dejado el inicio de su ejecución sujeto a un término o condición. En este caso las obligaciones y derechos del contrato de trabajo pueden ejecutarse a seguido de cumplirse tal término o condición, mientras que en el precontrato la única obligación que surge es la de exigir la celebración de un contrato de trabajo o en su defecto una indemnización.

Las consecuencias jurídicas son muy diferentes, ya que en el contrato de trabajo de ejecución diferida una vez llegado el término o cumplida la condición, son exigibles todas las obligaciones contractuales, pues se trata de un contrato de trabajo perfecto y se han de aplicar sus cláusulas completadas por la normativa laboral.

En cambio, el precontrato no es un contrato de trabajo ni se le puede aplicar la legislación laboral (aunque con un criterio extensivo se haya declarado la competencia del orden jurisdiccional social) y su incumplimiento no da lugar a consecuencias establecidas en aquella, sino que deberá aplicarse la normativa civil común sobre obligaciones y contratos para determinar el alcance de ese incumplimiento y sus efectos."

Pero en el caso de autos no nos encontramos ante un precontratoen cuanto acuerdo que recogiera todos y cada uno de los elementos de la relación laboral, y cuya efectividad se propusiere para fecha posterior. En el caso de autos la parte actora dirige contra la mercantil demandada la acción de reclamación de cantidad que alega en el acto de juicio lo es por el concepto de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento por la demandada de un precontrato, oponiéndose a ello la demandada que alega que no fue intimada a su cumplimiento.

Resulta de la documental aportada acreditado que entre demandante y demandada existió una relación laboral que la parte actora admite concluye en fecha 29/9/2020, sin que especifique motivo y sin que conste impugnación de la extinción.

Resulta acreditado que a fecha de 16/10/2020 se suscribe por el actor y por Ángela (en cuando responsable de selección de Grupo Negratin) documento privado con el tenor que consta y se ha dado por reproducido; y en el que en concreto la parte empresarial se compromete a formalizar un contrato de trabajo por obra y servicio en una fecha determinada, que fija : 25 de octubre 2020; además de referirse clausulas de carácter económico de la citada relación futura.

Pero atendida la doctrina jurisprudencial citada (recogida en la sentencia de TSJ de Cataluña de 11/4/2008 rec 185/2007) no podría calificarse el de autos de precontrato, encontrándonos sólo ante una expectativa de derecho.

En el caso de autos lo ejercitado es una acción de reclamación de cantidad. Alega el actor en el acto de juicio que reclama a la demandada la cantidad que cita por el concepto de indemnización por incumplimiento de precontrato suscrito . Resultando acreditada con la documental que entre las partes existió una relación laboral, en virtud de contrato temporal de 30/6/2019, la parte actora en su demanda admite que la prestación de servicios concluyó en fecha 19/10/2020; y el actor y Ángela (en cuanto responsable de selección de Grupo Negratín) datan documento privado con el tenor que consta y se da por reproducido ; y en el que la empresa se compromete a formalizar con el actor un contrato de trabajo por obra y servicio en la fecha 25 de octubre 2020. Atendida la doctrina jurisprudencial, visto dicho documento se advierte que dicho documento no puede más que calificarse de trato preliminar y no puramente de precontrato por cuanto, aun de haberse pretendido por el demandante la celebración del contrato comprometido con fundamento en ello, no habría pendido sólo de una emisión de la declaración de voluntad, resultando que dicho documento no recoge todos y cada uno de los elementos precisos ( así no recoge cual seria la obra o servicio o el lugar en que se prestarían los servicios por el demandante). Efectivamente resulta acreditada la suscripción de un documento privado y se advierte que se ciñe a referir posibles condiciones económicas de una futura relación laboral, sin especificar ni cual sería el objeto concreto del contrato ni el lugar de prestación de servicios , ni siquiera la empleadora concreta. Encontramos pues que lo suscrito no es sino un documento preliminar de parte de lo que podrían ser condiciones de un contrato futuro; tampoco se recoge cual es la condición o motivo por el que en la fecha en que se data no puede suscribirse el contrato de obra o servicio. Y lo cierto es que no se acredita que con posterioridad a dicha suscripción se continuara con la concreción, ni se suscribiera el contrato de trabajo.

Y en este punto, suscrito dicho trato preliminar en fecha 19/10/2020, el actor ejercita la acción de reclamación de cantidad de daños y perjuicios. El articulo 1101 de Código civil es del tenor que sigue: Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

La parte demandada en el acto de juicio se opone a la pretensión en su contra deducida y alega que no fue intimada para el cumplimiento del contrato privado alegado. Resultando que en el documento suscrito el 19/10/2020 la responsable de Selección de Grupo Negratín (de la que no se ha alegado carezca de legitimación para obligar a la mercantil demandada) se declara interesada en contratar los servicios del actor, y referidas unas condiciones económicas en torno a las cuales podrían celebrarse el posterior contrato de trabajo, resulta que a lo que se obliga la mercantil es a suscribir el contrato y a hacerlo en una fecha que fija, el 25/10/2020; y tras el acto de juicio se puede deducir que llegada esa fecha de 25/10/2020 el contrato de obra o servicio no se suscribió, lo que no ha sido discutido. Y ante ello se insta por el que esperaba ser empleado frente a la que pudo ser empleadora el derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios. Pero fijado en el documento suscrito , el compromiso de contratarle y fijada la fecha concreta en que se formalizaría el contrato y fijado en fecha concreta de 25/10/2020 , y no formalizado en la misma el contrato, no resulta justificado ni procede que la parte que sería trabajador extienda los perjuicios (que alega le producen la no formalización del contrato) incluso hasta el acto de juicio. Pues llegada la fecha (claramente fijada en el documento suscrito) y no formalizado el contrato de trabajo, lo que se entiende se produce es que decae la expectativa de ser contratado para prestar servicios. Y decae en dicha fecha de 25/10/2020. Así las cosas y admitido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 30/03/1995) que el incumplimiento de precontrato o trato previo puede servir de base a la reclamación de daños y perjuicios, sin embargo en este caso se advierte desproporcionada la exigencia de daños y perjuicios que se cuantifican con carácter principal por salarios dejados de percibir que se cuantifican desde 25/10/2020 a octubre de 2023, con la alegación de no haber podido aceptar otras ofertas de trabajo , o con carácter subsidiario en referencia a la situación de desempleo. No sólo no resulta acreditado que haya tenido dichas ofertas y el motivo en su caso de que las rechazare, sino que no resulta acreditada que la prestación de servicios tendría lugar en Chile (como alega en su demanda, no constando dicho dato en el documento de 16/10/2020, por más que se refieren conceptos como el de "expatriado").

NO se advierte que una vez llegada la fecha señalada y no suscrito el contrato , se impidiere al actor solicitar el subsidio o la prestación por desempleo, admitida por su parte la terminación del contrato previo en fecha 29/9/2020 y sin alegación de la causa o motivo y sin alegación de impugnación de dicha terminación. Así las cosas, y constando que la demandada no cumple con la obligación asumida (el 19/10/2020) de concertar contrato de trabajo (en la fecha señalada de 26/10/2020) (y cuyas demás circunstancias debieran ser concretadas ) ; fijada a fecha de 19/10/2020 que la fecha de formalización del contrato seria el día 26 del mismo mes; se fijan los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 1.500 euros (tomada como referencia la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social, art 7,1 y 40,1,b) ) , y considerando es este el importe en que se cifra la pérdida de expectativa del demandante (desde 19/10 a 26/10/2020). En consecuencia procede estimar como resulta la demanda y condenar a la demandada a abonar a la parte actora en la cantidad de 1500 euros".

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Se formula al amparo de lo previsto en el artículo 193 letra B) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En cuanto a la solicitud de revisión fáctica,con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008),atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

? -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

? -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

? -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

? -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

? -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada en el recurso del actor:

Para añadir un nuevo hecho SEXTO:

"El actor no percibió en el año 2021 ingreso alguno por rendimientos del trabajo. La cónyuge tampoco percibió ingreso alguno. Se acredita igualmente la fecha de nacimiento del actor del NUM001 de 1974 y ser familia numerosa (casilla 0648 y 0816)."

Tiene su fundamento en el documento aportado como número cinco por la parte demandante en el acto de juicio. Es importante completar los hechos originales, con la inclusión de este nuevo relato de hechos, ya que determina tanto la situación económica personal como familiar existente en el año 2021 en que se presenta la reclamación ante el CMAC. Por lo que, teniendo en cuenta los escasos recursos económicos del actor, el incumplimiento del precontrato afectó gravemente al ámbito personal y familiar. La transcendencia de este hecho está en comprobar la afectación en el ámbito personal y familiar del actor y, por tanto, en la determinación del importe a indemnizar.

Resolución.- No puede accederse a los solicitado, pues en demanda se omitía expresar cualquier situación personal económica y del demandante, relativa a esa anualidad, por lo que se ha privado a la demandada de la posibilidad de alegar y probar en el plenario lo que estimara oportuno, aparte de que en resultancia fáctica han de constar hechos redactados en forma positiva, que no en forma negativa. Por otra parte, ya en hechos probados se da por reproducido el libro de familia, donde consta que estaba casado y era padre de tres hijos, por lo que resulta intrascendente la adición. No ha lugar a lo solicitado.

TERCERO.- EXAMEN DE LA INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA.

Con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se formula este motivo, ya que la Sentencia que se recurre infringe los artículos 4.3, 1101, 1106, 1258, 1261, 1265 y 1278 del Código Civil. Así como jurisprudencia del Tribunal Supremo, ( TS 9-4-12 y TS 30- 3-95) desarrollado por Tribunales inferiores (entro otras que se mencionan a continuación, TSJ Andalucía, Málaga de 28-01-00; Asturias 18-02-05; Castilla y León 2-02-06; Madrid 2- 11-21).

Con carácter previo se debe indicar que no se ha solicitado la modificación de un numero mayor de hechos probados porque, al existir remisión a ciertos informes que "se dan por reproducidos", se consideran incluidos los mismos en su integridad. Por lo que, aunque no se detalle en hechos probados, se entiende incluidos los siguientes extremos -que tienen especial transcendencia para un mejor entendimiento del recurso:

- El contrato de trabajo previo, contenido en el hecho probado segundo, fue para prestar el actor sus servicios en Chile como encargado en electricidad, con importe de 42.000 euros anuales (a razón de 3.500 euros mensuales). Cláusula primera y adicional primera del contrato (documento 1 de parte actora aportada en el acto de juicio). - El folio primero del documento privado de 19 de octubre de 2020 (documento dos de la parte actora aportado en acto de la vista), contenido en el hecho tercero de la sentencia, establece que: se autodefine como un precontrato, hay voluntad de ambas partes y se garantizan unas condiciones laborales específicas -entre ellas: un plus de expatriación, siendo abonado el salario de 44.700 euros anuales (33.600+5.100+6.000) más 800 euros mensuales netos como complemento específico para este proyecto, desde cualquier sociedad del grupo, dependiendo "de la legislación del país donde la empresa y el trabajador desarrollen su actividad"; además, cuenta con alojamiento "en el proyecto de destino para él y su familia", disponiendo de vuelos cada 6 meses, acumulando las vacaciones-. Por lo que está claro que era para trabajar, al menos inicialmente, en país extranjero, Chile o en un tercero. - "Llegada esa fecha de 25/10/2020 el contrato de obra o servicio no se suscribió, lo que no ha sido discutido". Dato de indudable carácter fáctico incluido literalmente en fundamento jurídico cuarto.

- Las bases de cotización de los últimos seis meses fueron de 4.070,10 euros, documento tres de la parte actora, al que se remite la sentencia en su hecho probado segundo.

En primer lugar, la Sentencia considera, en su fundamento de derecho tercero, que con respecto al documento de 19 de octubre de 2020 se debe entender que "no nos encontramos ante un precontrato en cuanto acuerdo que recogiera todos y cada uno de los elementos de la relación laboral, y cuya efectividad se propusiere para fecha posterior [...] atendida la doctrina jurisprudencial citada (recogida en la sentencia de TSJ de Cataluña de 11/4/2008 rec 185/2007) no podría calificarse el de autos de precontrato, encontrándonos sólo ante una expectativa de derecho". Lo que desarrolla en el fundamento de derecho cuarto, especificando que "Atendida la doctrina jurisprudencial, visto dicho documento se advierte que dicho documento no puede más que calificarse de trato preliminar y no puramente de precontrato por cuanto , aun de haberse pretendido por el demandante la celebración del contrato comprometido con fundamento en ello, no habría pendido solo de una emisión de la declaración de voluntad, resultando que dicho documento no recoge todos y cada uno de los elementos precisos ( así no recoge cual seria la obra o servicio o el lugar en que se prestarían los servicios por el demandante) [...]". Encontramos pues que lo suscrito no es sino un documento preliminar de parte de lo que podrían ser condiciones de un contrato futuro; tampoco se recoge cual es la condición o motivo por el que en la fecha en que se data no puede suscribirse el contrato de obra o servicio. Y lo cierto es que no se acredita que con posterioridad a dicha suscripción se continuara con la concreción, ni se suscribiera el contrato de trabajo".

En segundo lugar, la sentencia estima una exigua indemnización entendiendo en el fundamento cuarto, que: "y fijado en fecha concreta de 25/10/2020 , y no formalizado en la misma el contrato, no resulta justificado ni procede que la parte que sería trabajador extienda los perjuicios (que alega le producen la no formalización del contrato) incluso hasta el acto de juicio. Pues llegada la fecha (claramente fijada en el documento suscrito) y no formalizado el contrato de trabajo, lo que se entiende se produce es que decae la expectativa de ser contratado para prestar servicios. Y decae en dicha fecha , de 25/10/2020 [...] fijada a fecha de 19/10/2020 que la fecha de formalización del contrato seria el día 26 del mismo mes; se fijan los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 1500 euros (tomada como referencia la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social, art 7,1 y 40,1,b) ) , y considerando es este el importe en que se cifra la pérdida de expectativa del demandante (desde 19/10 a 26/10/2020). En consecuencia procede estimar como resulta la demanda y condenar a la demandada a abonar a la parte actora en la cantidad de 1500 euros."

Entiende esta parte que la sentencia (cuya negrita y subrayado son nuestros) erra en ambas consideraciones.

A) Naturaleza del documento de 19 de octubre de 2020. Por un lado, la resolución contradice erróneamente la doctrina y jurisprudencia ya que, por las características del documento, no se debe entender como mero trato preliminar, sino como un precontrato. Para que exista un precontrato han de concurrir todos los elementos integrantes de cualquier contrato, es decir, consentimiento, objeto y causa (SEMPERE NAVARRO, A. V.: «La preparación del contrato de trabajo», Documentación Laboral, número 34, 1991, pg. 51.) El consentimiento existe en el momento en que la promesa de contratar emitida por el empresario es aceptada por el trabajador, ya sea de forma verbal, escrita o tácita. La causa es el intercambio de promesas entre las partes y el objeto consiste en la regulación de la forma y condiciones en que, en un futuro, se producirá el consentimiento definitivo para que exista un acuerdo de voluntades respecto a la celebración de un contrato de trabajo.

La concreción de cualquier otra circunstancia diferente de estas esenciales (lugar o duración exacta de la jornada laboral, por ejemplo) no afecta a la validez ni a la eficacia del precontrato, por lo que no es preciso que se indiquen todos los elementos específicos del contrato mismo.

Tampoco es necesario especificar qué tipo de modalidad contractual se comprometen a celebrar en ese momento futuro (en este caso sí estaba determinada), pues puede ser cualquiera (MARTÍNEZ GIRÓN, J.: El precontrato de trabajo: límites normativos y práctica judicial, cit. pg. 662) siempre que la modalidad sea de posible aplicación al llegar el término pactado (obra o servicio).

Por el contrario, se entiende por «tratos preliminares» el momento previo a la celebración de un contrato de trabajo en el que falta el concierto de voluntades referido a los elementos básicos del contrato; dicho de otro modo, pueden consistir en conversaciones iniciales destinadas a conocer las intenciones de las partes (plasmadas a veces en una carta o manifestación de intenciones, a modo de declaración de la empresa dirigida a un potencial trabajador en la que se expresa el propósito de una futura contratación -por ejemplo, respecto de los incluidos en una lista de espera-), delimitar los temas de discusión o remover los eventuales obstáculos que se presentan, o, lisa y llanamente, en manifestaciones escritas (borrador o minuta) que tienden a fijar el resultado de la negociación entre las partes.

Por lo tanto, los tratos preliminares no constituyen un precontrato de trabajo, ya que faltan la oferta firme de dar trabajo y la aceptación de la misma, careciendo por lo tanto del elemento del consentimiento. El precontrato es, en suma, el final de los tratos preliminares, no una fase de ellos. Efectivamente, en el caso concreto, las partes "Pactan que" (hecho probado tercero de la sentencia), por lo que es el final de los tratos preliminares.

El contenido completo del acuerdo (folio 1 del documento uno aportado por la parte actora en acto de la vista, que se da por reproducido en hecho tercero de la sentencia) afirma (la negrita y mayúsculas son nuestras): "1.- Que la empresa Negratín está especialmente interesada en contratar los servicios de D. Esteban. 2.- Que Esteban está dispuesto a aceptar dicha contratación. 3.- Que al efecto de concretar y GARANTIZAR las futuras condiciones laborales pretenden formalizar un PRECONTRATO y con consecuente ACUERDAN: Con dicho precontrato ambas partes no precisaban continuar con negociación alguna.

Se había establecido -tras un periodo de contratación anterior satisfactorio para ambas partes en el extranjero- una concreción de condiciones laborales, que daban continuidad al mismo trabajo que prestaba con anterioridad, con igual contrato temporal de obra o servicio, de encargado eléctrico, con salario algo superior (44.700 euros, más 800 euros mensuales netos como "complemento específico para este proyecto"-cláusula cuarta-, frente a 42.000 euros anteriores), en un país tercero, inicialmente.

Así pues, no es correcto que no estuvieran fijados los elementos esenciales del contrato. El actor aceptaba evidentemente que trabajaría en un tercer país. Existía un proyecto concreto, que efectivamente no se exterioriza su localización, pero que ambas partes conocen y dan por sentado. De cambiar de proyecto según la cláusula cuarta "esta cantidad podrá variar en función del país asignado, tipo de proyecto, etc.". Extremo conocido por ambas partes y aceptado. Así pues, un acuerdo empresarial-trabajador en la que ambas partes deciden continuar con un cambio a mejor de las condiciones económicas, con el mismo tipo de contrato temporal y funciones de encargado eléctrico, con una mejora económica y una fecha de inicio definida, no precisa de un consentimiento nuevo, sino solo de que la empresa cumpla con su obligación de dar de alta el precontrato. No se genera por tanto una mera expectativa, sino un derecho de ambas partes a que la otra cumpla.

Por ello, consideramos que no acierta la sentencia al afirmar que "en el caso de autos no nos encontramos ante un precontrato en cuanto acuerdo que recogiera todos y cada uno de los elementos de la relación laboral, y cuya efectividad se propusiere para fecha posterior". Pues justo eso es lo que hace el citado precontrato, establecer una fecha en la que "la empresa formalizará contrato ... en la fecha 25 de octubre de 2020" (acuerdo primero del precontrato).

B) Indemnización. Por otra parte, considera la recurrente que la indemnización de 1.500 euros no satisface en lo más mínimo los daños causados, siendo los elementos que la sustentan, inútiles a tal fin (pérdida expectante de una semana, entre la firma del precontrato y la fecha de inicio prevista y LISOS) .

Cifrar la pérdida de expectativa del demandante (en el periodo desde 19/10/2020 a 26/10/2020), "pues llegada la fecha (claramente fijada en el documento suscrito) y no formalizado el contrato de trabajo, lo que se entiende se produce es que decae la expectativa de ser contratado para prestar servicios. Y decae en dicha fecha, de 25/10/2020" lo que resulta, a juicio de esta parte, un criterio ajeno al daño. ¿Qué hubiese ocurrido si se hubiera establecido un periodo de carencia de 1 año, hubiera debido de abonarse un año? ¿Qué aporta la carencia en el inicio del precontrato en la valoración del daño? A juicio de esta parte, en dicho periodo de carencia justamente no se causa daño alguno, pues es un plazo de espera pactado, libremente aceptado por ambas partes. El daño se produce desde el momento en que se incumple. Se trata de un incumplimiento continuado al que no se pone fin. La empresa no comunica ni tan siquiera tras la reclamación en el CMAC su voluntad de poner fin al precontrato, pudiendo existir incluso hasta mala fe por parte de la empresa. No es ajustada la afirmación de la sentencia de que en esa fecha decae la expectativa de ser contratado pues existe un auténtico derecho y no una mera expectativa, que no decae por el mero incumplimiento empresarial, pues lo contrario supondría dejar el cumplimiento al arbitrio de una de las partes, como si tuviera un derecho de desistimiento. Igual que existe el derecho, existe la obligación de llevar a cabo el cumplimiento del precontrato. Por otra parte, el articulado de la LISOS señalado en la sentencia art. 7.1 y 40.1 b), permitiría imponer desde 751 a 7.500 euros, siendo el grado mínimo hasta 1.500 euros.

La tipificación utilizada ha sido "No formalizar por escrito el contrato de trabajo, cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado la persona trabajadora, o no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legal y convencionalmente previstos".

No es esto lo sucedido en el caso concreto. Lo contemplado en la norma es cuando se trabaja sin contrato escrito, pero no cuando la empresa incumple su obligación, no solo de formalizar el contrato, sino de iniciar la relación laboral. Esa normativa regula los derechos e infracciones sobre trabajadores, lo que no sucede en el caso actual. Siendo injustificado, además utilizar este criterio sancionador en el grado mínimo sin motivación.

Por tanto, dicho sea con los máximo respetos, existe un error en las bases de determinación y se ha prescindido de las reglas de la sana crítica, habiéndose establecido una cuantía patentemente arbitraria, desproporcionada, inadecuada o irracional. Además, sobre el importe, señalar que este importe tan mínimo, no serviría ni para reparar -aunque no cumple dicha finalidad- ni tan siquiera serviría como disuasorio de eventuales incumplimientos. De generalizarse esta decisión, las empresas podrían atar prácticamente gratis a trabajadores de forma ilimitada, sin sufrir importantes perjuicios por no cumplir el precontrato. Los daños generados y probados en el recurrente y su entorno han sido relevantes. No ha tenido ingresos ni de otros trabajos -ante el derecho que tenía programado a trabajar en unas condiciones muy beneficiosas pactadas- ni tan siquiera del desempleo. A ello debe añadirse las circunstancias personales como son la tenencia a cargo de una cónyuge -sin ingresos- y una familia numerosa. Se planteará de contrario que podría haber buscado un trabajo o solicitado las prestaciones. Pero frente a ello debe plantearse que ante una experiencia positiva con la misma empresa que ahora le precontrata, es suficiente confianza siguiendo el principio de buena fe, para esperar a trabajar en unas condiciones inmejorables. La ingenuidad o el deseo de que se cumpla un buen precontrato, firmado por ambas partes y con garantía de cumplimiento, no puede castigar al trabajador siendo además la parte que no incumple. La propia empresa en el acto de juicio (fundamento jurídico primero de la sentencia) "alega que el actor ya con la papeleta de conciliación da por incumplido el precontrato alegado".

La cuestión no es por qué el actor no actuó de otra forma, sino por qué la empresa no comunicó su decisión durante dicho período de tiempo. La forma de cuantificación sugerida por la actora de los salarios dejados de percibir, fue la que han seguido unánimemente las diferentes Salas. Así entre otras, la del TSJ de Asturias de 18 de febrero de 2005 indicó que el daño "se concreta en los salarios dejados de percibir desde febrero de 2001 en que debió ser contratado hasta el día 28 de junio del mismo año en que se suscribió el contrato".

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección1ª), Sentencia núm. 81/2006 de 2 febrero (JUR 2006\73293) afirmó que "Indicar por último que según la sentencia invocada por el propio trabajador en su recurso, que es STSJ de Málaga, de 28 de enero de 2000 ( AS 2000, 93) , el derecho del actor se circunscribiría a «ser resarcido por los daños y perjuicios que le hubieran sido ocasionados los cuales deben cifrarse en el importe de los salarios dejados de percibir». Por lo que entendiéndolo así el Juez a quo, fijando indemnización en su favor por daños y perjuicios, lo hace de acuerdo con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso".

Ese mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección1ª), en Sentencia núm. 380/2010 de 3 junio (AS 2010\170) concluyó que "Dichos perjuicios han de ser cifrados en la cuantía de los salarios dejados de percibir por el trabajador, 22.010,06 euros. Siguiendo la línea doctrinal del TSJ de Andalucía antes señalada. Es decir, comprendería el desistimiento unilateral de dicho contrato, la totalidad de los salarios dejados de percibir por el actor, siguiendo la remuneración que había sido pactada en el precontrato". Más recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, (Sala de lo Social, Sección1ª), Sentencia núm. 523/2018 de 9 octubre (AS 2019\1508): "El incumplimiento de este plazo garantizado de duración, conforme a lo establecido en el arts. 1101 , 1106 y 1107 del Código Civil (LEG 1889, 27) , tiene como legal consecuencia la indemnización de los daños y perjuicios causados, que en este caso ha de comprender, como ganancia dejada de obtener por el acreedor en términos del CC, el salario dejado de percibir por el trabajador hasta el final del año de duración mínima del contrato pactado, adecuadamente valorada en demanda en 19.081'87 euros, según el salario pactado y el número de días que faltaban desde el despido hasta el cumplimiento del año pactado como duración mínima del contrato". La reciente Sentencia del TSJ de Madrid de 2 de noviembre de 2021 indica que: el incumplimiento del precontrato, dada la incoercibilidad de la mayor parte de las obligaciones de hacer, se traduce en una reclamación de daños y perjuicios en los términos que previenen los arts. 1101 a 1107 del CC " ( SSTS de 9/12/1950 y 17/11/1987 ( RJ 1987, 9225) Y en concreto, nos dice el art. 1106 CC, que "La indemnización de daños y perjuicios comprende, no solo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvo las disposiciones contenidas en los artículos siguientes. El daño emergente, consistiría en los salarios dejados de percibir por el actor". El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección1ª), Sentencia núm. 2441/2022 de 20 mayo (AS 2022\82) "procede estimar la pretensión de la demanda por el importe reclamado, atendido a su importe, que se corresponde con el importe de los salarios dejados de percibir durante cuatro meses". Otros Tribunales en caso de retraso del inicio previsto en el precontrato indemnizan por el periodo retrasado con los salarios dejados de percibir desde que debió ser contratado, de acuerdo con el precontrato, hasta que suscribió el contrato de trabajo ( TSJ Asturias 18-2- 05, EDJ 129181; TSJ Burgos 3-6-10, EDJ 134503; TSJ Madrid 4-6-11, Rec 1628/10). Por tanto, se refuerza la idea de que la indemnización debe ser acorde al periodo incumplido y no al de carencia, siendo de aplicación los propios salarios dejados de percibir. Así pues, de acuerdo con la jurisprudencia antes citada, el salario pactado dejado de percibir es un criterio óptimo para calcular la indemnización. A un importe anual de 44.700 euros, y mensual de 3.725 euros, a los que sumar 800 netos mensuales, se partiría de un salario mensual de 4.525 euros. Cuestión distinta será determinar si para la determinación de la indemnización, ese importe debe mantenerse hasta el día del juicio o sentencia (momento en el que se declara judicialmente el incumplimiento por una de las partes) como se solicitó con carácter principal o hasta la fecha de la demanda o papeleta de conciliación, que fue objeto de petición subsidiaria. Como se recoge en el fundamento de derecho primero, esta parte "En el acto de juicio aclara la cantidad reclamada que concreta en el importe de 163.199,88 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de un precontrato, desistiendo de la reclamación por el concepto de gastos de alojamiento, manteniendo la reclamación de prestación y subsidio de desempleo con carácter subsidiario (por importe de 9546,80 euros) y reclamando con carácter principal por el concepto de salarios prometidos la cantidad de 163.199,88 euros, a razón de 4533,33 euros mes (el importe correcto debió ser 162.900 euros, a razón de 4.525 euros, durante 36 meses) y actualizado hasta octubre de 2023".

De hecho, la parte demandada en el juicio subsidiariamente interesó (minuto 24,20) que la estimación de la indemnización fuera limitada hasta la presentación de la conciliación, pues puede ser que "el actor, ya con la papeleta de conciliación, de por incumplido el precontrato alegado" (fundamento jurídico primero de la sentencia). Esta parte no interesó una cantidad que pudiera estar fundamentada en una indemnización por despido, pero sería absurdo en este concreto caso que un trabajador, que cobraba 4.070,10 euros mensuales en el anterior contrato con la misma empresa, y que iban a ser objeto de incremento, desde 30 de junio de 2019 hasta el 29 de septiembre de 2020, contra la que no formulo despido, ya que habían vuelto a contratar la continuación de la relación laboral, se desistiera de ejercitar la acción de despido, y finalmente sea reparado ante el incumplimiento empresarial en una cantidad inferior a la que hubiera sido un despido improcedente (5.519,72 euros). Lo que supondría dar aval a una forma de realizar fraude empresarial, consistente en precontratar durante el plazo de acción por despido, para después no cumplir, y abonar una indemnización muy inferior a la legalmente establecida, evadiendo así la obligación de indemnizar por el contrato finalizado con anterioridad, camuflándolo bajo una "expectativa" de un nuevo contrato con mejores condiciones. Por ello, no es ajustada a derecho la imputación que se hace en sentencia de "sin alegación de impugnación de dicha terminación" refiriéndose al contrato previo. Tanto es así, que en algunos pronunciamientos, la indemnización por ruptura del precontrato se asimila al menos a la indemnización de la ruptura unilateral del contrato por voluntad del empresario y el despido fuese declarado improcedente (TS 30-10-88, EDJ 8548). En ocasiones, se insiste en su valor meramente orientativo (TS 15-3-91, EDJ 2911).

En resumen, entiende esta parte que la empresa debe responder de la totalidad de 162.900 euros, a razón de 4.525 euros, durante 36 meses. Subsidiariamente, indemnizar en el valor de los 7 meses, entre el 25 de octubre de 2020 -fecha del precontrato- y el 2 de junio de 2021 - interposición de la papela- por su incumplimiento injustificado realizado, a razón de 4.525 euros, en un total de 31.675 euros. Manteniendo la reclamación de prestación y subsidio de desempleo con carácter subsidiario (por importe de 9.546,80 euros). Sin que nunca el valor de la indemnización pueda ser inferior a lo que hubiera supuesto el despido, 5.519,72 euros. Debe valorarse que la empresa ha mantenido una pasividad que ha incrementado el daño al actor. Bastaba con una comunicación indicando que no se le iba a poder contratar para reducir el daño o justificar la exclusión de la efectividad del mismo por aplicación del principio rebus sic stantibus, de concurrir circunstancias extraordinarias que lo impidieran. Lo que viene a determinar una mala fe empresarial con intención de mantener a un trabajador con la certeza de un contrato mejorado que nunca se llegó a cumplir. En su virtud, SOLICITA Sentencia por la que estimándolo, declare haber lugar y derecho a cuanto se reclama, con la modificación de los hechos probados, y con ello o sin ello, la estimación de la indemnización solicitada o la que prudencialmente entienda procedente la Sala, por los motivos indicados en el recurso.

Cuarto.- Para resolver la cuestión litigiosa, hemos de recordar la doctrina sobre esta materia, que podemos sintetizar en los siguientes puntos, como se contiene en la obra Memento de Contrato de trabajo:

El contrato de trabajo es consensual y se perfecciona por el concurso de dos declaraciones de voluntad ( CC art.1254). Este encuentro de voluntades puede llevarse a cabo simultanea o sucesivamente.

Ante el silencio del ordenamiento laboral respecto a los estadios previos a la contratación, estas figuras se rigen conforme a las previsiones aplicables en materia civil referidas a los contratos en general.

En la mayoría de las ocasiones, empresario y trabajador negocian y acuerdan la celebración del contrato de trabajo de forma casi inmediata , sin solución de continuidad entre la toma de contacto y la incorporación del trabajador a la empresa. Sin embargo, en otras, el perfeccionamiento del contrato laboral se demora por circunstancias como las siguientes:

- desarrollo de conversaciones informales tendentes a la conclusión del futuro contrato;

- realización de pruebas psico-físicas previas a la celebración;

- adopción de un compromiso de formalizar un futuro contrato de trabajo;

- etc.

Estas y otras gestiones y actuaciones anteriores a la suscripción del pacto laboral quedan englobadas en lo que se denominan estadios previos a la contratación laboral.

La gran variedad de los actos incluidos en este grupo genérico -estadios previos a la contratación laboral- se mueve en un ámbito de perfiles con frecuencia confusos y muchos de ellos carecen de relevancia jurídica, ya que no denotan inequívocamente la voluntad de obligarse de ambas partes, ni expresan todos los elementos esenciales necesarios para la conclusión del contrato.

Tampoco prueban, en modo alguno, la existencia de relación laboral, si bien pueden servir para averiguar la verdadera intención de las partes y no exigen exclusividad, por lo que durante los mismos y salvo pacto en contrario, el trabajador puede negociar con otros empresarios y el empresario con otros trabajadores.

La resolución de los conflictos entre las partes se encuentra sometida a la jurisdicción social, no la civil, tanto si se trata de actos preparatorios o preliminares, como si se ha celebrado un precontrato, (TS 21-5-09 civil, EDJ 101655).

1. Tratos preliminares

Empleador y trabajador suelen entrar en contacto antes de la celebración de su contrato, con objeto de conocer si les conviene contratar y hacerlo en los términos propuestos por la otra parte. Esta etapa prenegocial no desemboca necesariamente ni en un precontrato, ni en un contrato de trabajo. Como regla general, no se generan obligaciones recíprocas para ambas partes, son meras actividades preparatorias que, de ningún modo, prueban el comienzo de la relación laboral.

En estos estadios precedentes a la conclusión del contrato laboral las partes están tan sólo de acuerdo en discutir las condiciones de un futuro contrato , pero no han manifestado aún, de forma inequívoca, su voluntad de obligarse. Incluso aunque durante el transcurso de las negociaciones se hubiesen delimitado las condiciones laborales esenciales en las que vaya a desarrollarse la relación laboral, la característica fundamental de esta etapa radica en que todavía las partes no han tomado la decisión definitiva de celebrar el contrato de trabajo (TSJ Galicia 16-2-16, EDJ 18879).

Dentro de los tratos preliminares puede ocurrir que la empresa redacte una carta o manifestación de intenciones o una oferta de contrato.

Precisiones

1) Muchos de los casos de tratos preliminares alcanzan dicha calificación porque de las circunstancias concurrentes no puede acreditarse el cumplimiento de los requisitos del precontrato o del contrato de trabajo.

2) En este estadio preliminar es también donde se realizan normalmente las pruebas de selección previas al ingreso, y que pueden llevarse a cabo por el propio empresario o por un tercero al que contrata con tal finalidad

Carta o manifestación de intenciones

Es una declaración de la empresa dirigida a un potencial trabajador en la que se expresa el propósito de una futura contratación.

En muchas ocasiones, la manifestación de intenciones se produce respecto de los incluidos en una lista de espera, cuando tras la convocatoria de pruebas selectivas para cubrir una vacante en la empresa, bien entre los trabajadores de plantilla, bien conjuntamente con personas externas, se adjudica dicha vacante a quien obtuvo mejor puntuación, quedando los demás participantes que hubiesen superado la selección en lista de espera. La empresa efectúa, entonces, una manifestación de intenciones cuyo incumplimiento parece ser jurídicamente irrelevante al faltar la presencia de cualquier acuerdo sobre el contenido del contrato que en el futuro pudiera realizarse con los trabajadores seleccionados sin plaza, incluso aunque se hubiera hecho uso de esa posibilidad en una ocasión anterior (País Vasco 14-2-01, EDJ 40941). La carta de intenciones, al ser una declaración unilateral no vinculante, es revocable.

Oferta de trabajo

Se trata de una declaración unilateral de la intención de celebrar un determinado contrato, que genera el deber jurídico de mantenerla durante el tiempo previsto en ella o, en su defecto, el tiempo determinado por el uso o por el término tácito que se deriva de las circunstancias que rodean la oferta. Lo esencial es que la oferta tiene una formación unilateral frente al precontrato que precisa para su existencia de la voluntad de ambas partes ( TSJ Galicia 20-5-22, EDJ 603453).

El problema práctico más relevante de la oferta de trabajo cursada por el potencial empleador previamente al contrato de trabajo es determinar si su contenido es vinculante y ha de incorporarse a aquél. Al tratarse de una simple oferta para contratar, la no reproducción de todo o parte en el contenido del contrato de trabajo debe entenderse en el sentido de que la oferta ha sido retirada con la conformidad del trabajador (TS 21-12-90, EDJ 11890; TSJ Sevilla 13-5-02, EDJ 130275; TSJ C. Valenciana 26-12-08, EDJ 368622). Así, por ejemplo, se considera que una trabajadora no tiene derecho a reclamar el abono de unos incentivos salariales que fueron ofrecidos por la empresa en conversaciones previas a la suscripción del contrato de trabajo y que no se incluyeron en el mismo, pues deben primar los acuerdos adoptados en la fase final de la negociación contractual (TSJ Extremadura 17-5-06, EDJ 84317).

Precisiones

Puede incluirse como trato preliminar la negativa del trabajador a aceptar la oferta inicial modificando sus términos, que no fue aceptada por el empresario (TSJ Galicia 2-6-00, EDJ 34559), la oferta efectuada por persona de la empresa que no tiene poder de representación suficiente -calificada por la doctrina judicial como simple propuesta de contratación ( TSJ Valladolid 9-1-08, EDJ 12517; TSJ Cataluña 11-4-08, EDJ 74754).

Incumplimiento

( CC art.1001, 1254 y 1902)

La libertad contractual no obliga a celebrar el contrato sobre el que se realizaron las actividades preparatorias; las negociaciones pueden fracasar, aunque sí que se les exige a las partes que procedan de buena fe. Se concreta en diferentes deberes relativos respectivamente, al aseguramiento de la correcta formación de la voluntad contractual de la otra parte, a la información recíproca, al respeto a la intimidad de las partes, a preservar el secreto de las negociaciones o a asegurar la seriedad de los acuerdos.

Aunque no se haya llegado a concretar ningún compromiso entre los sujetos, se plantea la duda sobre la posibilidad de una eventual reclamación por la ruptura de los tratos preliminares. Ante la ausencia de una regulación específica, cuando las conversaciones entre un empresario y su eventual empleado se rompen y no se alcanza el acuerdo se aplican las previsiones contenidas en el Código Civil y especialmente en el principio de buena fe que obliga a las partes a no faltar a ella o contradecirla en los tratos previos a la perfección del contrato (TS 25-1-12, EDJ 148023).

En principio, esta ruptura carece, por lo general, de consecuencias indemnizatorias. No obstante, se podrían establecer las siguientes posibilidades:

a) Reparación extracontractual. Aunque se trate de pactos preliminares, puede reconocerse esta responsabilidad cuando se aprecie que ha existido una conducta dolosa o culposa que produce un daño a la otra parte -normalmente el trabajador- que, en virtud del principio de confianza, fundamental en el tráfico jurídico, ha sufrido algún perjuicio como consecuencia de la frustración injustificada del negocio proyectado.

Para que proceda la reparación es necesario que exista una relación de causa-efecto entre la generación de confianza y la causación del daño.

b) Compensación de gastos. Cuando el trabajador ha podido incurrir en determinados gastos -viajes, traslados del futuro trabajador o su familia, por ejemplo- o dejó de obtener ciertas ganancias -así el haber renunciado a un puesto de trabajo que ofrecía mejores condiciones-.

Por el contrario, no son resarcibles, aunque la ruptura no esté justificada, ni los llamados gastos especulativos o que constituyen un riesgo implícito de todo negocio (TS civil 16-5-88, EDJ 4132), ni, los espontáneos, es decir, los que de todas formas habría que realizar para iniciar las negociaciones.

c) Indemnización prevista en el contrato. Excepcionalmente, puede reclamarse una indemnización o pago por los gastos ocasionados en el desarrollo de las negociaciones, cuando las partes hayan convenido, ante la posible frustración de las conversaciones preliminares, que se haga efectiva una compensación.

La opción que se revela como más adecuada es la de que las partes interesadas establezcan un procedimiento negocial así como las consecuencias de su incumplimiento, estipulando cláusulas relativas al resarcimiento de daños y perjuicios o, incluso, una cláusula penal.

Para el conocimiento de estas reclamaciones es competente la jurisdicción social (TS 30-3-96, EDJ 1914).

El plazo de ejercicio de la acción es de un año desde que el perjudicado tenga conocimiento de la ruptura de los tratos preliminares (TS 20-11-98, EDJ 33396).

Precisiones

1) No se tiene derecho a indemnización:

- cuando en las bases de una convocatoria pública se establecía que el personal seleccionado pasaría a formar parte de una bolsa de reserva que tendría una vigencia de 3 años, pudiendo ser llamados para ocupar las plazas. No se está en presencia de un acuerdo sobre el contenido de los contratos que en un futuro se celebrasen, sino de una manifestación de intenciones generadoras de una expectativa de derecho, y al no existir un precontrato, ninguna obligación tiene los organismos demandados de cubrir las plazas con las actoras (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 16-9-98, EDJ 33253);

- cuando lo que han mediado han sido actos previos a la ejecución de un contrato que en ningún caso llegó a consumarse, pues a pesar de la existencia de una oferta de trabajo por parte de la representante legal de la demandada y su aceptación por la demandante la ejecución del mismo se difirió a un momento ulterior, sin que en la práctica llegase a materializarse por no haber llegado la trabajadora a prestar servicios (TSJ País Vasco 27-9-05, EDJ 212366).

2) Puede dar lugar a la indemnización, por el contrario, cuando el aspirante a ocupar un puesto de trabajo se presenta al proceso de selección convocado por el empresario y, a pesar de haber superado dicho proceso, no es contratado. También, cuando se incumplen los denominados pactos de procedimiento, es decir, cuando se ha se acordado un calendario de negociación, con una duración mínima y una concreta forma de poner fin al mismo.

3) En caso de tener derecho a la indemnización por daños, esta no opera de forma automática , siendo necesario que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión (TSJ Madrid 5-7-05, EDJ 128778).

2. Precontrato de trabajo( CC art.4.3, 1255 y 1262)

El precontrato de trabajo, denominado también promesa de contrato o contrato preliminar, es el compromiso formal de las partes de celebrar un contrato de trabajo. Se trata de un verdadero contrato bilateral, consensual y, atípico, cuyo fundamento radica en la libertad de contratación, que se traduce en el poder los contratantes de celebrar los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral y el orden público. Puede preceder a toda clase de contratos y supone el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, siendo figuras diferentes.

Se utiliza cuando, por el momento, las partes no quieren o no pueden celebrar el contrato definitivo y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro, de modo que la efectiva celebración del vínculo contractual se subordina al cumplimiento de condiciones, y si éstas se cumplen, el empleador viene obligado a celebrarlo (TS 21-7-92, EDJ 8204).

Por ejemplo, son condiciones recogidas en precontratos:

- superar el proceso selectivo (TSJ Cataluña 11-1-96, EDJ 5111);

- la constitución de una sociedad mercantil proyectada por el futuro empresario, la apertura de un nuevo centro de trabajo, la ratificación de la contratación laboral por parte de la junta rectora (TS 15-3-91, EDJ 2911);

- la obtención de las correspondientes autorizaciones de trabajo por parte del trabajador extranjero, etc. (TSJ Madrid 1-6-10, EDJ 142118).

Los elementos que definen el precontrato son:

1. Una oferta de trabajo seria, firme, clara y con ánimo de obligarse, sin necesidad de sujetarse a forma alguna. Es revocable siempre y cuando no exista aceptación por su destinatario. Puede realizarse por:

- el empresario, que puede ser el actual, el que lo va a ser o quien ya lo fue o, por persona en quien este delegue, si es persona física, o que tenga capacidad de representarlo, si es persona jurídica;

- el trabajador (TSJ Madrid 21-1-08, EDJ 33294);

- un tercero ajeno a la posterior relación laboral, como en el caso de sucesión de empresa ( ET art.44) o cuando el empresario transmite la finca o el local de negocio con una estipulación a favor de un tercero para que sea contratado laboralmente por el adquirente.

2. Debe contar con un contenido mínimo, la posible condición o término al que se somete su perfección y el objeto del contrato, esto es, el trabajo a realizar y el salario debido, o lo que es igual, las bases mínimas precisas para conocer el objeto y contenido de la futura prestación de servicios. De modo que, a diferencia de la oferta de contrato, el precontrato ha de contener las líneas básicas y todos los requisitos exigidos para la validez del contrato futuro, por lo que es el resultado de las ofertas y propuestas de las partes y de las aceptaciones reciprocas ( TSJ Madrid 20-5-24, EDJ 600199; TSJ Galicia 20-5-22, EDJ 603453).

Así, existe un precontrato o contrato de trabajo de ejecución futura en el caso del envío de un contrato con todas las condiciones laborales (antigüedad, categoría, salario, jornada, etc.) y con fecha de inicio de la relación laboral ( TSJ Madrid 2-11-21, EDJ 787753).

3. La aceptación de la oferta por el destinatario, de manera expresa o tácita, siempre que sea terminante, clara e inequívoca. Como cualquier otro contrato, para que se perfeccione es necesaria una declaración de voluntad del empresario o persona en quién este delegue, dirigida al futuro trabajador con el propósito serio e inequívoco de quedar obligado por la simple aceptación de éste. Es decir, para determinar si existe o no precontrato basta la concurrencia de la oferta y aceptación sobre unas condiciones de trabajo cuyo incumplimiento da lugar a indemnización por daños y perjuicios (TSJ Las Palmas 25-9-01, EDJ 72625). Para que sea efectiva como tal, debe llevarse a cabo antes de que la oferta haya caducado o deba considerarse caducada por el transcurso del tiempo. El silencio o la aceptación tardía carecen de efecto alguno.

Por tanto, lo verdaderamente relevante del precontrato, y que lo distingue de las negociaciones preliminares, es que hay consentimiento perfeccionado por ambas partes, si bien el consentimiento se refiere a la forma y condiciones en las que se celebrará un posterior contrato de trabajo (TSJ Galicia 24-1-24, EDJ 508814).

Existe una verdadera obligación de hacer en el futuro, de contratar posteriormente, lo cual puede ser exigido por cualquiera de los sujetos. Pero como cualquier otro contrato, puede resolverse por mutuo acuerdo de los contratantes. Con el acuerdo de voluntades inicial ya se han especificado los elementos del futuro contrato, por lo que no es necesaria una nueva declaración de voluntad ( TSJ Cataluña 11-4-08, EDJ 74754).

Precisiones

1) Sí se considera precontrato:

- El ofrecimiento de contratación a un extranjero una vez realizados los trámites administrativos se considera precontrato (TSJ Madrid 1-6-10, EDJ 142118).

- El compromiso de creación de empleo entre la empresa y las organizaciones sindicales, cuyo incumplimiento genera la obligación de indemnizar por daños y perjuicios, reclamable por los trabajadores no contratados en el plazo de prescripción de un año (TSJ Extremadura 14-11-01, EDJ 60580).

2) No existe precontrato cuando:

- se trata de una mera manifestación de intenciones (TSJ País Vasco 14-2-01, EDJ 40941);

- la oferta es efectuada por persona de la empresa que no tiene poder de representación ( TSJ Valladolid 9-1-08, EDJ 12517); si bien se condenó al abono de la indemnización no al club, al no resultar obligado por la actuación de quien en ese momento era candidato a la presidencia, debiendo ser condenado solamente este (TSJ Madrid 31-1-11, EDJ 43165);

- en un proceso de selección, donde la empresa remite al trabajador las condiciones en las que, en su caso, sería incorporado a la empresa, fijando la duración del contrato, retribución, lugar de prestación de servicios, posición que ocuparía en la empresa, ámbito territorial de actuación, material disponible y formación, pero sin establecer la fecha de incorporación y, contestada dicha oferta, no consta acuerdo de las partes respecto del salario y fecha de incorporación. Estas comunicaciones entre las partes no permiten considerar que existiera un acuerdo en la relación a la contratación futura, sino que refleja la existencia de negociaciones que no llegaron a materializarse en un verdadero acuerdo precontractual (TSJ Madrid 30-10-07, EDJ 256426).

- se produce entre un club deportivo y una atleta si las conversaciones no se llevaron a cabo directamente con el potencial trabajador sino con personas de su entorno, que ni tan siquiera tienen la condición de mandatarios verbales, aunque figuraran en la página web de la Real Federación de Atletismo, ya que en tal Federación colocan a los atletas sin control alguno, y sin que conste contrato de representación entre el representante y la atleta (TSJ Cantabria 23-2-05, EDJ 28317); Tampoco se existe precontrato por el envío de una oferta por el director deportivo, cuando quien tiene facultades para contratar es el presidente del club como representante adecuado para vincular a la sociedad deportiva (TSJ Asturias 17-5-13, EDJ 113863).

- se trata de un acuerdo entre el comité de empresa sobre la reincorporación de un ex-presidiario cuando éste no forma parte del mismo (TSJ País Vasco 13-9-16, EDJ 94584).

La normativa laboral no contiene una regulación específica del precontrato. La posibilidad de concertar un precontrato es avalada por la doctrina y jurisprudencia, con fundamento en la libertad contractual que consagra el CC art.1255, al determinar que los contratantes pueden establecer los pactos cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral o el orden público, sin desconocer que dicho principio de autonomía de la voluntad tiene limitaciones especiales en aquellos contratos que entran dentro de la esfera del derecho social.

El silencio regulatorio de la normativa laboral ha de ser suplido por la aplicación de la normativa civil (TSJ Madrid 31-1-10, EDJ 42165). Asimismo, tienen la misma consideración, aunque en puridad sólo se haya asumido el compromiso por una de las partes, las cláusulas convencionales o pactos extraestatutarios .

a. Contenido

El precontrato ha de contener los elementos esenciales del futuro contrato de trabajo, así como las bases necesarias para configurar correctamente la posterior relación laboral (TSJ Madrid 22-6-18, EDJ 555561). Con carácter general, los elementos que se deben reflejar son los siguientes:

- voluntad de formalizar el futuro contrato de trabajo entre las partes;

- fecha en la que se firmará el contrato de trabajo y, en su caso, condiciones para su eficacia (por ejemplo: contratación sometida a la concesión de una licencia administrativa, una autorización de trabajo o bien un certificado de estudios);

- tipo de contrato a firmar y duración;

- puesto de trabajo, funciones a desarrollar y jornada de trabajo;

- salario bruto anual (fijo, variable, metálico, en especie, etc.);

- inclusión de determinadas cláusulas del futuro contrato (por ejemplo: pacto de exclusividad, no competencia post contractual, uso de medios tecnológicos, etc.)

- régimen aplicable en caso de incumplimiento;

- otras condiciones o circunstancias.

Precisiones

1) No incluir en el precontrato una cláusula que fija un periodo de prueba, que posteriormente si se pacta en el contrato solo supone la nulidad de la clausula si se acredita la concurrencia de vicio en el consentimiento (TSJ Cataluña 13-2-20, EDJ 540290).

2) Si en el precontrato se acuerda el abono de un bonus condicionado a la permanencia del trabajador en la empresa durante un año y esto no se refleja de forma clara y precisa en el contrato de trabajo, el trabajador no está vinculado por tal condición, aunque se haya producido el pago efectivo del bonus (TSJ Madrid 3-7-23, EDJ 653321).

3) No cabe exigir el abono de una retribución variable firmada en el precontrato, si posteriormente en el contrato de trabajo no se recoge este pacto, ni de la redacción del mismo ni de los actos coetáneos y posteriores al contrato se puede deducir que la intención fuera mantener el acuerdo de abonarla (TSJ Sta. Cruz de Tenerife 14-9-22, EDJ 731554).

Compromisos de contratación a través de la negociación colectiva

También tienen la consideración de precontratos, las cláusulas convencionales o pactos extraestatutarios que establecen el derecho preferente de empleo, en ocasiones, condicionada a las necesidades del servicio, de determinados colectivos (familiares del trabajador, becarios, trabajadores que con anterioridad hubiesen sido contratados temporalmente por la empresa, etc.).

Entre estos pactos, de distinta naturaleza, por los que la entidad empresarial se compromete a contratar puede destacarse los siguiente:

1. Pacto colectivo que prevea la contratación, tras el fallecimiento de un trabajador, de un hijo de éste (así, por ejemplo, CCol Oerlikon Soldadura, S.A., art.11, BOP 22-3-17). Sobre el posible carácter discriminatorio del empleo preferente de familiares .

2. Sobre todo en los convenios colectivos de sector, se establece el derecho preferente de acceso, en igualdad de méritos, a quienes han desempeñado funciones en la empresa contratados con carácter eventual, interino, a tiempo parcial o con contrato para la formación (por ejemplo, CCol para las Empresas de Comercio al por Mayor e Importadores de Productos Químicos Industriales, Droguería, Perfumería y Afines, art.25, BOE 27-9-21; CCol Empresa de Galletas Siro, SA, disp.adic.6ª, BOP Palencia 5-6-23).

3. En ocasiones, ese derecho preferente se torna en exigencia de una convocatoria de selección específica y restringida a dichos trabajadores. Así, por ejemplo, en los supuestos de contratación externa, cuando los puestos a cubrir sean no cualificados (ayudante, peón especializado y/o peón) se convoca un proceso de selección entre los trabajadores temporeros o eventuales que hayan trabajado durante el año anterior en la sección o taller, etc, donde exista la vacante (ver, por ejemplo, CCol Compañía Castellana de Bebidas Gaseosas, S.A. art.12, BOE 15-4-15).

Los tribunales otorgan a estos supuestos el mismo tratamiento que a la figura del precontrato. La empresa está obligada a ofertar dichos puestos de trabajo, aunque el eventual trabajador es libre de aceptar o no. De aceptar la oferta, el incumplimiento empresarial puede generar una indemnización de daños y perjuicios . Sin embargo, cuando dichas cláusulas se hacen depender de las necesidades de la empresa, se observa una tendencia judicial en orden a considerar que se está en presencia de manifestaciones que no encierran una obligación automática sino que se limitan a señalar una expectativa jurídica, cuya efectividad depende de las necesidades originadas por la situación industrial de la empresa (TS 21-6-94, EDJ 5518).

b. Consecuencias del incumplimiento

Del precontrato se desprenden obligaciones jurídicas concretas, al tratarse de un estadio en fase previa al contrato definitivo del que no pueden desvincularse caprichosa y unilateralmente las partes (TS civil 4-7-91, EDJ 7251; 30-1-98, EDJ 326; TSJ Madrid 22-9-98, EDJ 65295).

Además, al tratarse de obligaciones recíprocas, ni trabajador (puesta a disposición del empresario), ni empresario (acreditar que ha realizado todo lo necesario para proporcionar el puesto de trabajo prometido) pueden compelerse a su cumplimiento sin antes haber ofrecido la completa consecución de lo que le incumbe a cada uno (TSJ Asturias 9-2-07, EDJ 89209; TSJ Cantabria 4-5-07, EDJ 141707).

La competencia para conocer sobre cualquier cuestión que se plantee sobre el precontrato corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden social, pues la promesa de contrato supone el nacimiento en potencia de un contrato de trabajo laboral indiscutible. Tales litigios quedan comprendidos en la atribución que realiza la normativa procesal laboral ( LRJS art.2. a) (TS 2-6-16, EDJ 172310; TSJ Valladolid 29-1-24, EDJ 507900; TSJ Madrid 5-7-13, EDJ 153588).

El plazo de prescripción para eventuales reclamaciones, al estar en presencia de actos previos o preparatorios de un futuro contrato laboral, es el que rige en el ámbito laboral, esto es, un año ( ET art.59). Aunque el precepto hace referencia a las acciones derivadas del contrato de trabajo, esta expresión ha de entenderse como equivalente a acciones relativas o que guardan alguna conexión con el contrato de trabajo (TS 21-6-96, EDJ 5471; 28-6-96, EDJ 5463; TSJ Galicia 13-1-98, EDJ 8542).

Precisiones

Aunque el precontrato se recoja a través de un contrato civil (una compraventa de terrenos) acto civil, el plazo de prescripción para reclamar la Indemnización por los daños u perjuicios derivados de un incumplimiento es el de 1 año recogido en el ET, y no el no el de 15 años previsto en el CC (TS 22-7-20, EDJ 618766).

Incumplimiento empresarial

( CC art.1101, 1103 y 1124)

En muchos de los casos es el empresario quien incumple la promesa de contrato. En este supuesto, el trabajador , de acuerdo con la normativa civil trasladada al ámbito laboral, al menos teóricamente, puede optar entre:

a) Exigir la ejecución de lo acordado. Sin embargo, el cumplimiento en forma específica no va a resultar factible al tratarse de una obligación de hacer con prestación personalísima. Máxime considerando que de exigirse el cumplimiento de la obligación empresarial in natura, una vez que el trabajador ocupara el puesto de trabajo prometido, el empresario durante el período de prueba podría resolver el contrato sin alegación de causa alguna y sin derecho a indemnización. Además, aunque no se estableciera período de prueba, o se superase éste, también puede el empresario resolver el contrato de trabajo. Si bien en este supuesto abonando una indemnización por despido improcedente, que al ser proporcional al tiempo de trabajo puede tener una cuantía escasamente significativa ( ET art.56.1).

En aras a la reciprocidad no se puede reclamar a la otra parte el cumplimiento, sin haber cumplido en su integridad la prestación que incumbe al demandante. Por ejemplo, no puede reclamar indemnización el trabajador que incluyó en su CV información que no se ajustaba a la realidad (JS Pamplona núm 4, 2-9-14, EDJ 187247).

b) Solicitar una indemnización por daños y perjuicios, que abarca tanto el daño emergente como el lucro cesante, exigiendo en ambos casos prueba de su existencia y cuantía por parte de quien ejercita la acción. No cabe el ejercicio de acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones típicas del contrato de trabajo, como la reclamación de salarios ( TS 15-3-91, EDJ 2911; 21-7-92, EDJ 8204; TSJ Madrid 20-5-24, EDJ 600199; TSJ Las Palmas 21-3-24, EDJ 577769; TSJ Cataluña 17-5-11, EDJ 129698).

El resarcimiento sólo es viable cuando se den determinados requisitos:

- la realidad de la situación que los ha generado;

- su acreditación en el proceso;

- el incumplimiento de la parte que ha originado aquella situación; y

- la relación causal entre dicho incumplimiento y el daño producido.

La empresa puede resultar exonerada de responsabilidad por incumplimiento de precontrato si se acredita la existencia de causas que hagan imposible su cumplimiento ( TSJ Madrid 31-10-14, EDJ 228946; TSJ Galicia 20-5-22, EDJ 603453).

En todo caso, el incumplimiento empresarial nunca es constitutivo de un despido, al no existir contrato de trabajo (TSJ Galicia 31-1-24, EDJ 508229; TSJ Sevilla 12-3-15 EDJ 78441).

Precisiones

No procede indemnización reparadora alguna por inejecución total de la prestación artística cuando no se prueba la existencia de daños y perjuicios y que estos fueron originados por el acto ejecutado u omitido, y ello no ocurre cuando, a pesar de la existencia de un precontrato entre el actor y la empresa que lo contrata, el contrato de trabajo no llega a perfeccionarse debidamente (TSJ Madrid 5-7-05, EDJ 128778).

Incumplimiento del trabajador

La libertad de trabajo y de elección de profesión (Const art.35.1) impide que se pueda obligar al trabajador a aceptar una relación laboral no querida. Además, una vez vigente la relación laboral , el trabajador puede extinguir el contrato de trabajo, sin indemnización a favor del empresario, sin más obligación que preavisar (ET art.49.4). Motivo, por lo que no parece lógico que el trabajador pueda tener una responsabilidad mayor por la ruptura del nexo precontractual. Es el caso, por ejemplo, de retractación del trabajador (TSJ Galicia 23-11-15, EDJ 236148).

Cuantía de la indemnización de daños y perjuicios

Para determinar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios, se considera que el incumplimiento del precontrato puede producir efectos mucho más onerosos que el propio incumplimiento del contrato una vez iniciado, ya que podido ser determinante, por ejemplo, del cese de un empleo estable anterior, o puede provocar la desprotección en materia de desempleo, por lo que hay que valorar otros factores, de mayor relieve, para calcular los efectos del incumplimiento (TS 15-3-21, EDJ 2911; TSJ Las Palmas 25-9-01, EDJ 72625).

Los criterios utilizados por los tribunales han sido los siguientes:

1. Los salarios dejados de percibir por el potencial trabajador ( TSJ Málaga 28-1-00, EDJ 833; TSJ Burgos 2-2-06, EDJ 9582). También los salarios dejados de percibir desde que debió ser contratado, de acuerdo con el precontrato, hasta que suscribió el contrato de trabajo ( TSJ Asturias 18-2-05, EDJ 129181; TSJ Burgos 3-6-10, EDJ 134503); o los salarios dejados de percibir entre la fecha en la que debió ser contratado y el comienzo de otro trabajo, cuando ofertada una plaza por la empresa y resultando el segundo de tres aspirante seleccionados fue contratado el primero y el tercero (TSJ Málaga 12-6-08, EDJ 300746).

2. La indemnización por despido improcedente: la indemnización por ruptura del precontrato se asimila a la indemnización de la ruptura unilateral del contrato por voluntad del empresario y el despido fuese declarado improcedente (TS 30-10-88, EDJ 8548). En ocasiones, se insiste en su valor meramente orientativo ( TS 15-3-91, EDJ 2911).

3. Los daños reales: la indemnización se fija teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, por ejemplo:

- Daños y perjuicios causados al actor, tanto en su configuración formal como cuantitativa, extremo comprensivo tanto de los daños morales , efectivamente causados, como materiales, integrados por el valor de las pérdidas sufridas, al abandonar un puesto de trabajo fijo, como a las correspondientes a las ganancias no obtenidas (TSJ Castilla-La Mancha 8-7-04, EDJ 127050).

- Para un deportista profesional, se ha tenido en cuenta datos tales como su edad y proyección profesional, la duración del contrato previsto, la importancia de las cantidades que se barajan en ese mercado profesional, las primas que perciben los jugadores, el importe de los traspasos, el carácter doloso o meramente culposo del incumplimiento, etc. (TSJ Galicia 8-6-99, EDJ 84197).

Si se ha fijado en el precontrato el importe de la indemnización, la cantidad pactada sustituye a todos los efectos a la prevista legalmente, sin necesidad de probar los daños y perjuicios causados. Con todo, en el ámbito laboral se entiende que cuando la indemnización es excesiva el juez puede moderarla en aplicación ( CC art.1154).

Precisiones

1) No se puede pretender que el montante de los daños y perjuicios sea el equivalente a las ganancias dejadas de obtener durante dos años, puesto que en el precontrato se estipulaba la duración de un año renovable; pero no hay por qué dar por sentado que en efecto esa renovación se produciría, por lo que se ha de reducir la indemnización al importe del salario de un año de contrato (TSJ Madrid 31-1-11, EDJ 43165).

2) Se condena al abono únicamente de la cantidad que cubre los gastos de viaje, estancia, separación de la familia y daños morales (TSJ Madrid 30-6-10, EDJ 181074).

3) Se ha admitido incluir como gastos indemnizables los que se causaron al trabajador por el regreso a su país después del incumplimiento empresarial (TSJ Madrid 10-11-10, EDJ 300354).

4) La fijación del importe indemnizatorio es actividad reservada en principio a la competencia del juez «a quo» y que sólo se manifiesta censurable por vía de recurso extraordinario cuando exista error en las bases de determinación o se prescinda de las reglas de la sana crítica, por lo que el criterio de instancia ha de ser mantenido salvo en los supuestos en que la cuantía establecida sea patentemente arbitraria, desproporcionada, inadecuada o irracional (TSJ Galicia 23-11-15, EDJ 236148).

3. Contrato de trabajo con término inicial

Una figura distinta del precontrato de trabajo es la del contrato de trabajo in fieri o con término inicial, en la que los sujetos de un contrato de trabajo ya suscrito acuerdan que éste no comience a producir efectos de forma inmediata sino aplazada, a partir de una fecha determinada en el futuro próximo; el contrato de trabajo existe ya, pero su consumación se va a producir en un momento posterior (TSJ Galicia 16-02-16, EDJ 18879; 28-2-14, EDJ 123481; TSJ Burgos 20-7-10, EDJ 164794).

No se está en presencia de un estadio previo a la contratación laboral, sino ante la fase inicial del contrato mismo. En el contrato de trabajo de ejecución futura, el perfeccionamiento del contrato de trabajo no coincide temporalmente con el inicio de la relación laboral, esto es, con la ejecución las obligaciones recíprocas principales del contrato de trabajo: la prestación del trabajo y el pago del salario. Por ello, en la práctica, el criterio del intercambio de la prestación deviene inútil en orden a su diferenciación respecto de la promesa de trabajo, por lo que hay que estar a la voluntad de las partes (TSJ Navarra 31-5-96, EDJ 3202).

Incumplimiento

Los incumplimientos contractuales una vez perfeccionado el contrato de trabajo pueden generar también daños y perjuicios a la contraparte. Como ocurría en el tema de los estadios previos del contrato de trabajo, no existen disposiciones laborales específicas.

En este contexto, la jurisprudencia mayoritariamente aborda estas cuestiones de forma similar a cuando se está en presencia de un incumplimiento de un precontrato de trabajo, esto es, reparando el daño a través de genéricas indemnizaciones de daños y perjuicios (TS 30-4-91, EDJ 4520; TSJ Galicia 11-6-14, EDJ 128497).

Precisiones

1) Se ha considerado que la aplicación de las normas laborales sobre imposibilidad de la prestación ( ET art.30); extinción por voluntad del trabajador basada en un incumplimiento grave del empresario ( ET art.50); o el propio despido improcedente ( ET art.54 y 55) exigen una relación de trabajo viva, vigente o en ejecución ( TS 30-3-95, EDJ 1886).

2) En la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos , se remite expresamente a las prescripciones civiles, al establecer que en el supuesto de que se extinga un contrato de trabajo en el que aún no ha comenzado a prestarse el servicio, se estará a lo dispuesto en el Código Civil (RD 1435/1985 art.10.4). Y, en este sentido, se considera despido improcedente la comunicación del empresario de dar por resuelto un contrato firmado, pero que tenía previsto el comienzo de la prestación de servicios con posterioridad (TSJ Sevilla 5-6-13, EDJ 160517).

*Expuesto lo anterior, y descendiendo a las circunstancias del caso concreto, según los hechos probados,el actor prestó servicios para la mercantil INSTALACIONES NEGRATIN SL en virtud de contrato de trabajo temporal desde el 30/06/2019 hasta el 29/9/2020, según el propio demandante, sin que conste causa de terminación de aquel. Según consta en el ramo de prueba del actor, era un contrato de obra o servicio determinado con la categoría de encargado electricista en un central termosolar en Antofagasta - Chile- a tiempo completo, con una base de cotización mensual durante 2020 de 4.070, 10 euros, al darse por reproducido el informe integral de bases de cotización de su ramo de prueba.

En fecha 19/10/2020 el actor y Ángela (en cuando responsable de selección de Grupo Negratín) datan documento privado y suscriben de común acuerdo lo que califican como precontrato, para garantizar las futuras condiciones laborales del actor al que pretenden contratar con el tenor siguiente: Primero: La empresa formalizará contrato de trabajo por obra y servicio en la fecha 25 de octubre 2020. Segundo: D. Esteban será contratado para desarrollar específicamente las funciones de Encargado eléctrico, percibiendo una retribución bruta anual de 33.600€ además de un plus específico de proyecto de 5.100€ brutos anuales, el cual puede variar según el proyecto asignado, y un plus de expatriación de 6.000€ brutos anuales que el trabajador mantendrá siempre y cuando se encuentre realizando sus funciones en calidad de expatriado. Tercero: Las condiciones acordadas serán abonadas desde cualquier sociedad del grupo Negratin, dependiendo de la legislación del país donde la empresa y el trabajador desarrollen su actividad y funciones respectivamente. Cuarto: El trabajador tendrá un complemento destino específicas para este proyecto de 800€ netos mensuales. Para los próximos proyectos asignados, esta cantidad podrá variar en función del país asignado, tipo de proyecto, etc. Quinto: El alojamiento en el proyecto de destino para él y su familia (mujer y 3 hijos) está cubierto por parte de la empresa, según la normativa interna de la compañía en materia de asignación de alojamientos. Además Esteban dispondrá de un vuelo cada 6 meses trabajados, para él y su mujer. (acumulará vacaciones como si fuera una rotación 9Ox14 y los otros 14 días generados en ese periodo se disfrutarán en función de las necesidades del proyecto) . No consta que la empresa demandada haya negado vinculación con ese grupo empresarial.

Llegado el día previsto, no se materializó la contratación del actor. El mismo interpone papeleta de conciliación ante el CMAC el día 02/06/2021, en reclamación de cantidad, que no se se celebra debido a la acumulación de expedientes provocada por la pandemia surgida por el COVID-19, quedando por ello, acreditado el intento de conciliación a los efectos oportunos.

Por tanto, no compartimos el criterio de la juzgadora de que en este caso no estemos ante un precontrato, calificación que le atribuyen las partes en ese documento, pues no era la primera vez en que el actor había trabajado para la demandada. Es cierto que no se especificaba la empresa concreta del grupo industrial y de servicios que dirigiría la prestación servicial, pero si se especificaba que se contrataría por una empresa del mismo grupo y no es descartable por tanto que lo hiciera la misma empresa, que ha sido demandada, se fijaban le condiciones de categoría, salario, vacaciones, asunción de coste de vuelos al año, asunción por parte empresarial de coste de alojamiento en el extranjero, etc, muy perecidas a las del precedente contrato y que han sido antes explicitadas e incumplido por la demandada. Es un grupo con sede en Capileira -Granada- según la página WEB, con implantación y proyectos en distintos países.

Pues bien la no formalización final del contrato de trabajo sin que figuren acreditadas causas razonables ni justificadas supone un claro incumplimiento empresarial, que evidentemente frustra expectativas profesionales del trabajador demandante de promocionarse en la empresa y asegurar una continuidad en la misma, tras un primer contrato ya agotado y extinguido, y le provoca daños y perjuicios que deben de ser indemnizados, según lo anticipado y expuesto. En juicio no afloraron las razones para no materializar en forma y ejecutar el contrato.

El problema es como calcular el importe de aquellos, siendo carga de la prueba este extremo del actor, como hecho constitutivo de su pretensión, que pueden ser modulados además por el tribunal que dirime el caso, ponderando las circunstancias concurrentes, y fijando una cantidad que disuada a al empresa de cometer incumplimientos futuros similares.

Y ciertamente uno de los elementos a tener en cuenta es el salario del trabajador dejado de percibir, que en este caso ascendería a 33.600 brutos euros anuales, un plus relativo al proyecto de 5.100 euros brutos más otros 9,600 euros de complemento de destino. El resto de los distintos conceptos irían destinados a compensar el desplazamiento y mayores gastos del trabajador al extranjero, que no se ha producido. Por tanto, el parámetro regulador sería de 48,300 euros anuales, que dividido por 12 nos daría un cociente de 4.025 euros mensuales, muy parecido a la base de cotización ordinaria de los meses del precedente contrato.

El problema es que no se fijaba una duración mínima del contrato a celebrar, ni puede servirnos de parámetro de la duración del precedente contrato en Chile.

El actor fija la indemnización a fecha de juicio, lo que es abusivo y desproporcionado a todas luces, pues en ello incide la demora en la celebración del juicio, por la deficiente dotación de órganos jurisdiccionales , que depende por tanto de un tercero. Y con carácter subsidiario a fecha de interposición de papeleta de conciliación ante el CMAC, en este caso el 2/9/2021- el contrato debía de haberse celebrado y materializado el 21/10/2020- lo que nos parece también excesivo, puesto que no consta acreditado que se requiriese previamente a la empresa por su parte para la formalización de aquel. Tampoco nos serviría el criterio de la indemnización por despido improcedente al no constar la duración del contrato, ni puede servirnos como criterio la del precedente contrato, que duró lo correcto, habiéndose extinguido por terminación del objeto que motivó su concierto, sin ulterior reclamación del actor. En ningún caso cabe indemnizar por prestaciones de desempleo, que ni siquiera consta se solicitasen por el actor y fueran denegadas por culpa de la empresa.

Por ello, no es desacertado como hace la juzgadora acudir a la LISSOS.

En lo que no coincidimos es en el precepto de la misma para permitir el cálculo de los daños y perjuicios con carácter orientativo, que le ha permitido establecer una indemnización tan sólo de 1500 euros, como sanción por infracción grave, por el incumplimiento de una mera formalidad, la formalización del contrato por escrito, y en ello está la contradicción de la juzgadora, que niega la figura del precontrato, que se reconoce por nosotros como figura existente, pues en este caso la empresa se ha negado a materializar la existencia misma del contrato que se había comprometido a concertar y su incumplimiento es más grave. Por ello, aunque cabría tipificarlo como infracción grave, del art 7, 1º a de la LISSOS, entenderíamos que estamos ante una infracción en su grado máximo, para el que fijamos una indemnización de 7.500 euros dentro de la horquilla permitida en el art 40, 1º b y para garantizar que la empresa tenga carácter disuasorio en similares casos futuros.

Pues bien ponderando también las circunstancias concurrentes, incluidas las familiares, pues el actor es padre de tres hijos, como refleja el libro de familia, y dado que ha tenido que asesorarse de letrado para defender su pretensión, siendo muy compleja la cuestión debatida podemos fijar el importe indemnizatorio en un principal de 7.500 euros.

En su consecuencia, estimamos el recurso, y revocamos la sentencia, elevando el importe indemnizatorio a la referida cifra de principal, que devengará el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de interposición de la demanda, ex art 576, 2º de la LEC. En ningún caso, dada la naturaleza indemnizatoria,y no puramente salarial el interés sería del 10 % anual.