Sentencia Social 541/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 26/2025 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor frente a UTE ICOT-INSURE, S.L., ICOT SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U., INSTITUTO INSULAR DE REHABILITACIÓN, S.L., INSTITUTO DE ATENCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA DEL CABILDO DE GRAN CANARIA en la que interesaba la declaración de la nulidad de los servicios mínimos impuestos a la demandante desde el 5 de diciembre hasta el 21 de junio de 2023, ambos inclusive. Y una indemnización de 15.000 euros por daños morales causados, condenando solidariamente a las codemandadas a su abono.

Debemos aclarar, en primer lugar, que la sentencia de instancia incurre en un claro error material al identificar el nombre del demandante. El demandante del procedimiento del que este recurso trae causa es D. Pedro Antonio (y no D. Nicanor). Como veremos posteriormente D. Pedro Antonio fue designado miembro del Comité de Huelga.

Y adelantamos que esta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en varios recursos, en los que se aborda el tema de la vulneración del derecho de huelga por la designación de los demandantes para prestar servicios mínimos en la huelga convocada en su día por el sindicato USO en el Centro Sociosanitario El Pino, tanto si ostentan la condición de miembros del Comité de Huelga, rec. 1388.23, como si no, rec. 1749.24 y 49.25, en todos ellos en sentido desfavorable a las pretensiones de la parte actora.

Frente a la anterior sentencia se alza la parte actora en suplicación, articulando un motivo de nulidad conforme a la letra a) del art. 193 de la LRJS alegando incongruencia omisiva y, subsidiariamente, cuatro motivos de revisión fáctica por la vía de la letra b) del referido precepto y dos más de censura jurídica a través del apartado de la letra c) con el contenido a que seguidamente aludiremos, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda.

Las codemandadas impugnaron el recurso en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art 193 a) de la LRJS, se solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas o garantías del procedimiento. Específicamente se denuncia la infracción del art. 218 LEC, art 97.2º de la LRJS y los arts. 120.3º y 24.1º de la CE.

Al ser idéntico el escrito de recurso y lo resuelto en el rec. 49.25 transcribimos íntegramente el mismo:

"La recurrente afirma que en la demanda se acumulan dos acciones: nulidad de los servicios mínimos impuestos a la demandante del 5/12 al 21/6 de 2023 por su empleadora por lo que esta acción que se dirige frente a la empleadora UTE. La segunda de las acciones se refiere al resarcimiento por el daño moral causado como consecuencia de la lesión al Derecho Fundamental a la Huelga, calculado en la cantidad de 7.501 EUROS y condenando solidariamente a todas las codemandadas a su abono. Entiende en relación a esta última acción que la condena ha de recaer sobre el Instituto demandado, al ser la autora de la resolución que, declarada nula y lesiva para el derecho a la huelga, que dio lugar a la posterior selección de la actora para realizar los servicios mínimos. Entiende, por tanto, que falta el pronunciamiento judicial respecto a la indemnización por daño moral que debe abonar a la actora el citado Instituto demandado. Por ello califica la sentencia de incongruente y solicita su nulidad.

La recurrente IASS pone de relieve que esta parte alegó la falta de legitimación pasiva, ya que no tiene vínculo laboral con la actora y la impugnación de los servicios mínimos es competencia del orden de lo contencioso administrativo. No hay incongruencia, se han desestimado todas las pretensiones de la actora, y, además, la sentencia acoge la falta de legitimación pasiva de esta Administración, por no ser la que ha designado a los trabajadores adscritos a servicios mínimos.

La impugnante UTE, se opuso porque el juzgador apreció la falta de legitimación del IASS. La excepción procesal del IASS no es una parte del petitum sino sobre su papel en el procedimiento completo, por lo que no hay incongruencia.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193 a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC) .

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art. 24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc.).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida no incurre en incongruencia, simplemente ha estimado la falta de legitimación pasiva del IASS, motivo por el cual no ha resuelto el fondo del pedimento de la parte actora por lo que respecta a su condena, pues tal y como se recoge en el FJ2º de la sentencia:

"Excepciona falta de legitimación pasiva, toda vez que la actora acciona contra la concreta designación de los servicios mínimos llevada a cabo por la empresa. Esta excepción debe tener favorable acogida, ya que lo que aquí interesa la actora es la declaración de nulidad de los servicios mínimos impuestos por la empleadora, por lo que ninguna responsabilidad propia o impropia se le puede atribuir a la Administración demandada".

La recurrente, en su caso, debe combatir esta excepción procesal, si no está conforme con la misma pero no por la vía de la incongruencia de la sentencia, que en este caso no se produce, pues la falta de legitimación pasiva del IASS se estima sin condiciones, lo que también conlleva la ausencia de pronunciamiento de las cuestiones de fondo respecto esta entidad y su decisión de fijación de servicios mínimos planteadas por la actora en su demanda".

Por lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) LRJS, se solicitan cuatro revisiones fácticas.

La primera pretende rectificar la antigüedad del actor en la empresa, la segunda aclarar que el actor es miembro del Comité de Huelga y las otras dos son coincidentes a las propuestas en el rec. 49.25, salvo el soporte probatorio, al que nos volveremos a remitir.

Estas son:

1) Modificación del hecho probado primero para el que propone la siguiente redacción (resaltamos en negrita lo que se pretende modificar):

"El demandante presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, categoría profesional Gerocultor, antigüedad reconocida por la empresa de 31 de julio de 2020 y percibiendo un salario diario medio bruto prorrateado de 46,27 EUROS, centro de trabajo sito en el Centro Sociosanitario El Pino, Las Palmas de Gran Canaria".

Apoyo revisorio en folios 186 a 201 autos (recibos de salario).

Sostiene el recurrente que se debe aclarar la antigüedad pues se confunde al demandante con otro trabajador, que es a su vez demandante en otro procedimiento (D. Nicanor).

El motivo se estima pues es cierto, se desprende de la referida documental y completa relato fáctico.

2) Modificación del hecho probado segundo para el que propone el siguiente texto (resaltamos en negrita lo que se pretende modificar):

"PRIMERO.- Que el ámbito de la huelga es el centro de trabajo Centro Sociosanitario El Pino, en Las Palmas de Gran Canaria, siendo la mercantil empleadora la UTE ICOT-INSURE S.L (compuesta por las empresas ICOT SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. e INSTITUTO INSULAR DE REHABILITACION S.L.). El domicilio del centro de trabajo y de la entidad empleadora se halla sito en c/. Ángel Guimerá, 91. CP 35004. Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- Que el Sindicato convocante posee implantación suficiente en el centro de trabajo afectado por la huelga, al tener 5 representantes ante el Comité de Empresa, constituida sección sindical desde el 20 de enero de 2022 y un total de 97 afiliados.

TERCERO.- La duración de la huelga se estima indefinida, iniciándose el 5 de diciembre de 2022 a partir de las 00:00 horas y su práctica consistirá en la total cesación de la prestación de servicios durante cada jornada de trabajo.

CUARTO.- El objeto de la huelga es alcanzar los siguientes acuerdos con la empleadora, extremos todos puestos en conocimiento de ella en reuniones sucesivas antecedentes y que no han sido estimadas:

1.- Compromiso de no externalización de ninguna de las áreas de trabajo que actualmente prestan servicios en el centro.

2.- Abono, con carácter inmediato y en un solo pago, de las diferencias salariales derivadas de la actualización salarial convencional correspondiente a las anualidades de 2021 y 2022.

3.- Actualización inmediata de las retribuciones de los trabajadores del centro, conforme a las tablas y criterios convencionales.

4.- Cesación de la imposición de turnos de trabajo que incumplen el descanso mínimo obligatorio diario y semanal.

5.- Modernización de instalaciones y herramientas de trabajo que, dada su obsolescencia y mal estado actual, incrementan el riesgo de sufrir accidentes o enfermedades profesionales por los trabajadores.

QUINTO.- Se constituye Comité de Huelga, compuesto por los siguientes trabajadores: Marina, provista de DNI NUM000, Feliciano, provisto de DNI NUM001, Belarmino, provisto de DNI NUM002, Daniela, provista de DNI NUM003, Romualdo, provisto de DNI NUM004, Elisa, provista de DNI NUM005, Marta, provista de DNI NUM006, Camila, provista de DNI NUM013, Tania, provista de DNI NUM008, Clemente, provisto de DNI NUM009, Mauricio, provisto de DNI NUM010, Pedro Antonio, provisto de DNI NUM011.

SEXTO.- El domicilio a efectos de notificaciones del Comité de Huelga es DIRECCION000 Las Palmas de Gran Canaria, correo electrónico DIRECCION001 y número de teléfono NUM012.

SÉPTIMO.- La huelga que se convoca podrá ser secundada por otras organizaciones sindicales con implantación suficiente en el centro, procediéndose en tal caso a modificar el número o la composición inicial del Comité de Huelga.

OCTAVO.- De forma simultánea a la presente comunicación, se trasladará idéntica información a la empleadora del centro afectado por la huelga".

Apoyo en los folios 85 y 86 autos.

La revisión posee relevancia para variar el fallo de la Sentencia dictada, pues el actor argumenta en el fundamento décimo de su escrito de demanda que el Derecho Fundamental a la Huelga le ha sido lesionado también como consecuencia de su designación para el cumplimiento de los servicios mínimos, aun cuando formaba parte del Comité de Huelga.

El motivo se estima pues es cierto, se desprende de la referida documental y completa relato fáctico, aun cuando no tendrá virtualidad para mutar el sentido del fallo, por lo que luego se dirá.

3) Adición de un nuevo hecho probado, con la siguiente redacción:

"De un total de 272,5 presencias contenidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas para personal de administración, coordinación y dirección y personal de atención directa y personal técnico, los servicios mínimos han afectado a 225,5 de ellas".

Folios 113 y 114 y 120 bis y 121 autos (pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del servicio público de atención sociosanitaria a personas dependientes en el Centro Sociosanitario El Pino y Resolución de 2 de diciembre de 2022 por la que se acuerdan los servicios mínimos de la huelga convocada en dicho centro).

4) Adición de un segundo hecho probado nuevo con este tenor:

"El 6 de diciembre de 2022 y con ocasión de la huelga convocada, tuvo lugar manifestación en la que participaron, según estimaciones de los convocantes, 200 personas entre trabajadores del Centro Sociosanitario El Pino y usuarios del mismo".

Soporte probatorio: Folios 175 a 178 de autos (nota del Canarias 7).

Las razones esgrimidas por el recurrente y la relevancia que le otorga en el escrito del recurso no se comparten y por eso estos dos últimos motivos corren suerte desestimatoria, por los mismos motivos que dijimos en rec. 49.25:

"Se desestima la primera propuesta de HP nuevo pues parece que, por la recurrente, se pretende cuestionar el fondo de la fijación de servicios mínimos, por parte de la Administración demandada, siendo esta concreta materia competencia del orden contencioso administrativo.

Y, por último se va a desestimar, también, el segundo hecho probado nuevo que se propone pues descansa en una noticia de prensa, por tanto se desconoce el respaldo objetivo de tales datos, y, además, esa noticia es controvertida por las dos impugnantes".

CUARTO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el artículo 28.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 5, 8.2 y 10 del Real Decreto-ley 17/1977 sobre relaciones de trabajo por los motivos que expresa en el escrito de recurso que divide en dos apartados.

Con respecto al primer apartado del motivo al ser idéntico el escrito de recurso nos remitimos íntegramente a lo que dijimos en rec. 1797.24, que pasamos a transcribir:

"Insiste la recurrente en que se declare la nulidad de la decisión empresarial de asignar a la servicios mínimos desde el 5 de diciembre al 21 de junio de 2023 al impedirle el libre ejercicio de su derecho de huelga. Y a tal pretensión anuda la solicitud de condena solidaria al abono de una indemnización por daño moral que cuantifica en 7.501 euros equivalente a la menor cuantía del grado mínimo de la sanción prevista para las faltas muy graves de conformidad con los arts 8.10 y 40 de la LISOS.

Debemos partir de lo dispuesto en el art. 10 de del RDL 17/1977, sobre relaciones de trabajo, que dispone en su segundo párrafo: "Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas".

Por tanto, de tratarse como es el caso de autos, de empresas prestatarias de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad cuando, además, concurran circunstancias de especial gravedad ( STC 26/81 ), habrá de designarse a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos esenciales a los que se refiere el art. 28.2 CE in fine CE y se concreta en el art. 10 RDL 17/77.

Consta la decisión del IAS del Cabildo de Gran Canaria que, como autoridad gubernativa, consideró servicio esencial la atención sociosanitaria a personas en situación de dependencia en el CS El Pino y la fijación de unos servicios mínimos.

Se procedió por la empleadora a la designación de trabajadores que habrían de prestar los servicios mínimos esenciales, previamente fijados por la autoridad competente, en los términos del art. 10.2 del RDL 17/77 sin que por otra parte concurran elementos de hecho que permitan dudar de que la actuación empresarial no se ajustó a los parámetros establecidos por la decisión gubernativa.

De lo expuesto se desprende que nos encontramos ante un supuesto donde el carácter esencial del servicio a prestar actúa como límite al ejercicio del derecho de huelga.

Posteriormente la Resolución de 2 de diciembre de 2022 de la Presidenta del IAS por la que se fijaron los servicios mínimos de la huelga fue anulada por falta de motivación y de competencia en virtud de sentencias del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 5 de este partido, autos 416/22, de fecha 7 de junio de 2023 y sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias, sede Las Palmas de 25 de enero de 2024.

No cabe duda de que la parte empresarial procedió a efectuar la designación de determinado número de trabajadores en cumplimiento de una decisión procedente de un órgano competente, gozaba de presunción de legitimidad y era, por consiguiente, ejecutiva.

Sin embargo las consecuencias de la nulidad de la resolución gubernativa son la desaparición de la cobertura de legalidad de la decisión empresarial restrictiva del derecho de huelga de los trabajadores adscritos a los servicios mínimos, y la necesidad de reparar la lesión sufrida en el derecho fundamental de huelga.

Y sobre este extremo el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 abril 2012 dictada en el recurso de casación N.º 153/2011 se ha pronunciado en los siguientes términos:

"Resta, no obstante, por examinar la petición afectante a los trabajadores requeridos para trabajar. Es sobre éstos sobre los que se despliega el efecto de la nulidad de la resolución gubernativa y sobre los que se suscita la reparación de la lesión del derecho de huelga que aquélla comporta y ello incluso con independencia de que la empresa actuara en su momento amparada en el marco de legalidad que la citada decisión del poder ejecutivo le ofrecía.

Ante la producción del daño, cabe plantearse quién debe asumir el riesgo derivado del cumplimiento de una decisión gubernativa que, si bien ejecutiva, comporta la eliminación de un derecho fundamental y que, a la postre, se revela ilícita. Ciertamente, no resulta atribuible a la empresa una responsabilidad por culpa, al limitarse con su actuación al cumplimiento de la orden gubernativa de fijación de servicios esenciales.

Tampoco parece admisible apreciar una responsabilidad por riesgos que permitiera accionar el mecanismo de repetición ulterior frente al agente responsable por culpa, porque para ello hubiera sido preciso que, ante una situación de incertidumbre, la empresa hubiera actuado movida por una decisión propia y no, como sucede, en ejecución del mandato que, en suma, implica la decisión gubernativa.

Se ponen en evidencia aquí las lagunas del propio proceso de impugnación de aquel acto gubernativo que hubiera debido concluir, no solo con la nulidad del mismo, sino con el resarcimiento de los perjuicios por la fijación antijurídica de servicios mínimos, aunque es cierto que en el proceso contencioso-administrativo el sindicato accionante no ostenta la legitimación para reclamar la indemnización a los trabajadores afectados (como así ha entendido la jurisprudencia, STS/3ª de 29 de enero de 1996 -rec. 7315/1992-) y que tal acción de resarcimiento corresponde a éstos. Pero, precisamente, son estos quienes podían dirigirse frente a la autoridad gubernativa generadora del daño".

Todo ello ha de conducir a desestimar el recurso, en tanto que, como se acaba de exponer, la doctrina jurisprudencial citada remite a los trabajadores a la jurisdicción contenciosa dado que la posible vulneración del derecho de huelga no se debe a la empleadora sino a la Administración".

En relación con el segundo punto del escrito de recurso traemos a colación lo resuelto en rec. 1388.23, en relación con un compañero del actor, que también ostentaba la condición de miembro del Comité de Huelga:

En relación al Derecho de Huelga ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, entre otras, STS 11 de febrero de 2015 (Rec. 95/2014), con cita a su vez de la doctrina del Tribunal Constitucional:

"La solución de la cuestión controvertida exige una ponderación adecuada del contenido y los límites de dos derechos constitucionales en presencia, como son el derecho fundamental de huelga, consagrado en el artículo 28.2 de la Constitución, ubicado en la Sección 1ª del Capítulo II, y la libertad de empresa, que se reconoce en el artículo 38 de la Constitución, ubicado en la Sección 2ª de dicho Capítulo II, derechos a los que debe añadirse el también constitucional derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, que reconoce el artículo 37.2 de la Constitución.

La STC 123/1992 de 28 de septiembre contiene el siguiente razonamiento al respecto: "): " El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53, 81 y 161 C.E.) . La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores) ".

En cuanto al alcance del derecho de huelga, la STC 33/2011, de 28 de marzo, ha señalado lo siguiente:

"Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril, que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: "La huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución), que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales? lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido? y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución)." (FJ 9).

Respecto a los límites del derecho de huelga, se ha pronunciado, entre otras, la STC 184/2006, de 19 de junio, que contiene el siguiente razonamiento:

"En relación con la fijación de los servicios esenciales el Tribunal Constitucional en sentencia 184/06, de 19 de junio ha establecido lo siguiente: "a) El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FFJJ 7, 9 y 18 ? 51/1986, de 24 de abril, FJ 2 ? 53/1986, de 5 de mayo, FJ 3 ? 27/1989, de 3 de febrero, FJ 1 ? 43/1990, de 15 de marzo, FJ 5 a) ? 148/1993, de 29 de abril, FJ 5)".

Por su parte la STC 33/2011, de 28 de marzo establece:

"Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977) ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18, y 80/2005, de 4 de abril, FFJJ 5 y 6). Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga".

En el caso que nos ocupa, tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo n.º 5 de Las Palmas de 7 de junio de 2023 que se refiere en el relato fáctico, se ha declarado la nulidad de la fijación de los servicios mínimos declarados unilateralmente por la presidenta del IASS en fecha 2/12/22 en relación a la huelga indefinida convocada por el Sindicato Unión Sindical Obrera en el centro de Trabajo del actor, con inicio de fecha 5/12/22. Y como se señala en la fundamentación jurídica de dicha sentencia:

"el criterio recogido en las Resoluciones que acaban de ser transcritas conduce a la estimación del recurso contencioso-administrativo al compartirse la objeción del Sindicato recurrente acerca de la falta de motivación que aqueja al Acto administrativo recurrido con la correlativa afectación al derecho de huelga consagrado en el artículo 28.2 de la C.E.

Si se analiza el Acto administrativo recurrido puede comprobarse como la primera parte del mismo se orienta a justificar la competencia de la Directora del IASS para el establecimiento de los servicios mínimos (.).

A continuación la Resolución se limita a indicar el número de trabajadores que deben prestar servicio en cada puesto pese a la convocatoria de huelga sin que del contenido objetivo de la Resolución se extraigan aquellos factores o criterios cuya ponderación han conducido a determinar, en este caso concreto, los servicios mínimos, imprescindibles para fiscalizar y valorar la adecuación y proporcionalidad de las medidas adoptadas y sin que explique y razone el por qué a cada categoría se asigna un número mínimo de empleados. Respecto del personal de servicios generales se acude al pliego de prescripciones técnicas y se decide tomar como referencia los recursos exigidos para el servicio de fin de semana sin que motive igualmente la razón de la elección de tal criterio.

Por ello el Acto administrativo adolece de la motivación que la Jurisprudencia exige y ello conlleva una conculcación del derecho a la huelga del artículo 28.2 de la C.E. determinando la nulidad radical de la Resolución objeto de recurso.".

En base a dicha decisión de la presidenta del IASS, cuya nulidad ya ha sido declarada por el citado órgano jurisdiccional, se declaró que en la Planta 2º, en la que presta servicios el actor, los servicios mínimos serían del 100%, lo que llevó a la empleadora a asignar al actor a tales servicios mínimos, en cumplimiento de la decisión de la Autoridad administrativa, posteriormente anulada pero que era la vigente jurídicamente en aquel momento.

De otro lado, y en relación a la asignación del actor a los servicios mínimos , a pesar de su estatus de miembro del Comité de Huelga , el criterio histórico de esta Sala al respecto es el contenido en nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2008 (Rec. 705/2007), en cuya fundamentación jurídica decíamos:

"...En efecto, la Ley y su doctrina han valorado la intervención de los trabajadores en la organización de los servicios mínimos esenciales de la única manera que la naturaleza de las cosas ( art. 3º.1 del Código Civil ), permite como algo que tiene que concurrir no ya con carácter de necesidad esencial, sino con la dosis de contingencias que impone lo inaplazable y perentorio de unas actividades que no pueden cesar ni quedar interrumpidas o incompletas sin grave daño o riesgo de intereses que están por encima de la conveniencia particular. Y así, se ha cuidado la jurisprudencia de negar la posibilidad de que este designio quede frustrado en la práctica por actitudes renuentes, pasivas u obstructivas del comité de huelga, ante la prioridad y prevalencia sobre esta de los derechos e intereses protegidos por los servicios en cuestión.

Además, y en relación con el tema litigioso conviene destacar que no existe precepto legal que establezca la incompatibilidad entre él la condición de miembro del comité de huelga y la realización de servicios mínimos.

Así, la Sala hace suya la argumentación de la Sentencia del T.S.J. de Galicia (Recurso de Suplicación 4955/2003 ), donde a propósito de un caso similar al de autos se afirma:

"...De otra parte, la censura jurídica del trabajador parece que pretende justificar el error - que ya hemos rechazado- en la consideración de que las funciones como miembro del Comité de Huelga son incompatibles con la actividad que corresponde a un integrante de los servicios mínimos, pues al efecto se reproducen los arts. 5, 6.7 y 8.2 del RDL 17/1977 (04 /Marzo?), siquiera no se llegue a afirmar su vulneración expresa. Con ello, a lo que entendemos, parece que quiere desplazarse la naturaleza del "error" alegado, desde el ámbito del error "de hecho" (los negociadores no se apercibieron de la inclusión del actor en los turnos mínimos pactados) al error "de derecho" (no tuvieron en cuenta la incompatibilidad - jurídica- entre el trabajo y la actividad del Comité). Pero tal planteamiento falla en su presupuesto, pues ningún precepto legal ni doctrina jurisprudencial sienta esa incompatibilidad, desde el momento en que si bien es función del Comité de Huelga garantizar durante el desarrollo del conflicto "los servicios necesarios" para la seguridad de personas y cosas, y para ello la designación de los trabajadores encargados específicamente de tales tareas es competencia del propio Comité mediante acuerdo con el empresario, tal cometido nada impide - antes al contrario- que esta designación recaiga precisamente en uno de los propios electores? y menos cuando los diez restantes miembros de ese Comité están libres de esos servicios mínimos...".

En base a lo expuesto, tal y como se apreció acertadamente en la sentencia de la instancia, no concurre vulneración del derecho de huelga de la parte actora y , en coherencia con lo anterior, tampoco se aprecia la alegada vulneración de los preceptos referidos a una indemnización reparadora por daños y perjuicios al no haberse vulnerado derecho fundamental alguno.

Por todo ello, siendo innecesario entrar a resolver el segundo motivo de censura, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.