Sentencia Social 1379/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1131/2025 de 03 de junio del 2025

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por D. Paulino frente a la empresa XOXOKA GARRAIOAK, S.A. y ha condenado a la mercantil demandada a abonar al demandante la cantidad de 2.047,70 euros, en concepto de horas extraordinarias, más el interés legal por mora contemplado del art. 29.3 ET, desestimando su pretensión de abono de salarios por horas de disponibilidad y horas nocturnas.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Paulino.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)-que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)-que el error sea evidente;

c)-que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)-que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente la adición de un nuevo hecho probado, para el que propone el ordinal cuarto bis y el siguiente tenor:

"Atendiendo el computo anual de la jornada, de la lectura del tacógrafo correspondiente al vehículo en el que ha prestados sus servicios el demandante, ha realizado un total de 161Ž05 horas extraordinarias, 6 h. 32 minutos de disponibilidad - presencia y 1Ž23 horas nocturnas, desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo de 2.023.".

Pretensión que basa en el documento n.º 8 de los aportados por la empresa y la pericial del Sr. Jesús.

Pretensión que se estima en parte.

En efecto, la magistrada de instancia ha valorado de manera detallada la prueba pericial practicada y el modo de plasmar las horas de disponibilidad en el disco tacógrafo, así como su significación. Sin embargo, no ha tenido en cuenta su contenido ni el documento n.º 8 de la empresa, en el que se plasman las horas de disponibilidad en los siguientes términos: 1 hora y 44 minutos en enero de 2023, lo mismo en el mes de febrero y 00,08 en marzo.

En consecuencia, cabe considerar que se ha producido error en la valoración de la prueba, al no haberse considerado dicho documento y haberse concluido que no se acredita nada respecto a las horas de disponibilidad.

Lo mismo ha de predicarse respecto a las horas nocturnas, respecto de las cuales el citado documento refleja 3 horas y 7 minutos en enero, lo mismo en febrero y nada en marzo.

De este modo, se considera acreditada la realización de 3 horas y 28 minutos de disponibilidad y 7 horas y 34 minutos de horas nocturnas, si bien éstas se rebajarán a las solicitadas de 1,23 horas.

Por otra parte, la empresa demandada, en su escrito de impugnación del recurso, plantea la concurrencia de un error de transcripción en el hecho cuarto de la Sentencia, que refiere a un período de "enero de 2021 a marzo de 2023", cuando en realidad debe ser de "enero de 2023 a marzo de 2023".

Pretensión o advertencia que se estima en el sentido de corregir dicho evidente error, toda vez que el período de prestación de servicios lo ha sido desde el 1 de diciembre de 2022 y que la reclamación se circunscribe al período de enero a 21 de marzo de 2023.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna el trabajador demandante la Sentencia de instancia, alegando lo siguiente:

a.- en relación a las horas de disponibilidad y horas nocturnas: denuncia la infracción del art. 3.v) de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, el RD 2242/1996, de 18 de octubre, la Orden FOM/1190/2005, de 25 de abril, el art. 8.1 RD 1561/1995, art. 36 ET. Argumenta el trabajador recurrente, en esencia, que la normativa invocada determina una concreta manera de reflejar las horas de disponibilidad en el disco tacógrafo - con la señal "cuadrado trazo de unión entre su vértice superior derecho y su vértice inferior izquierdo"; que la prueba pericial practicada revela la realización de 6 horas y 32 minutos de horas de disponibilidad-presencia y 1 hora y 14 minutos de horas nocturnas.

b.- en relación a la absorción y compensación aplicada por la empresa: denuncia la infracción de los arts. 26.5, 35 y 36 ET, 8 a 12 RD 1561/1995 y doctrina del TS. Argumenta el trabajador recurrente a este respecto, en esencia, que no concurre la homogeneidad necesaria para aplicar la compensación y absorción de salarios ni el requisito de que el trabajador disfrutara de retribuciones superiores en su conjunto y en cómputo anual y que existan dos fuentes distintas; que, en consecuencia, no cabe absorber las horas extras ni tampoco las de disponibilidad y nocturnas, sin que en los recibos de salarios conste ningún abono en tales conceptos ni acuerdo entre las partes ni norma convencional.

En primer lugar, salimos al paso de la alegación de la empresa recurrida acerca de la concurrencia de una novación de la demanda en el recurso de suplicación del trabajador demandante, todo ello según el tenor del propio recurso.

Sin embargo, entendemos que no concurre tal novación, toda vez que en la demanda, tanto en su pretensión principal como subsidiaria, se reclama una suma de 132,559 euros en concepto de horas de disponibilidad, a razón de 29,97 horas y 20,03 euros/hora. Si bien es claro que la suma reclamada de 132,559 euros no es correcta, pues lo habría sido la de 600, 30 euros, también lo es que lo que ahora se reclama en el recurso es la suma de 130,79 euros, a razón de 6 horas y 32 minutos de disponibilidad y 20,3 euros/hora.

En consecuencia, no se aprecia que se haya producido la novación referida.

También salimos al paso de la siguiente observación que hace la empresa, referida a que el recurso denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia "al amparo procesal del art. 207 e)" de la LRJS, siendo así que dicho precepto se refiere al recurso de casación y no al de suplicación.

Entendemos que se trata de un mero error material sin trascendencia alguna en el presente recurso, dado que, en todo caso, se refiere a esa denuncia de infracción jurídica, sin que ello produzca la más mínima perturbación para la parte recurrida y, menos aún, ninguna situación de mínima indefensión.

A.- LOS HECHOS ENJUICIADOS.

Procede, antes de resolver las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso, recordar los hechos que se enjuician, tal como nos las proporciona la instancia, tanto en el estricto relato fáctico como en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, con las modificaciones que la Sala ha introducido. Son los siguientes: el demandante ha trabajado para la empresa demandada desde el 1 de diciembre de 2022 hasta el 21 de marzo de 2023 en el centro de trabajo de Irún, con la categoría profesional de conductor mecánico en ruta y salario mensual con prorrateo de pagas extras de 2.355,67 euros, según nómina del mes de enero de 2023; es de aplicación el Acuerdo General de ámbito estatal de empresas de Transporte de mercancía por carretera según consta en el contrato de trabajo suscrito entre las partes; durante los meses de enero a marzo de 2023 ha realizado 161,05 horas extraordinarias, a remunerar a 20,3 euros/hora - 3.269,31 euros -; ha realizado 3 horas y 28 minutos de disponibilidad y 1 hora y 23 minutos de nocturnidad; en ese período ha percibido cuantías en concepto de complemento a líquido: 362,32+ 553,80+ 305,49, sumando un total de 1.221,61 euros -.

B.- SOBRE LAS HORAS DE DISPONIBILIDAD Y NOCTURNAS.

Una vez acreditada la realización de horas de disponibilidad y nocturnas, procede simplemente reconocer el derecho a su abono, a razón de 20,3 euros cada una de ellas, lo que arroja un resultado de 70,37 euros en concepto de disponibilidad - 6 horas y 32 minutos a razón de 20,3 euros/hora - y de 28,08 euros en concepto de horas nocturnas - 1 hora y 23 minutos a razón también de 20,3 euros/hora -.

C.- SOBRE LA ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN OPERADA POR LA EMPRESA Y CONFIRMADA POR LA INSTANCIA.

La Sentencia recurrida considera que de la suma a abonar en concepto de horas extraordinarias - 3.269,31 euros - ha de descontarse la cuantía abonada en concepto de complemento a líquido durante el período al que se contrae la reclamación, por un total de 1.221,61 euros, por lo que la cuantía adeudada es de 2.047,70 euros.

Este motivo del recurso va a ser estimado, tanto para las horas extras como para las de disponibilidad y nocturnas, de manera que no cabrá realizar compensación alguna por las cuantías abonadas al demandante en concepto de "complemento a líquido".

Seguimos a tal fin la doctrina del TS, plasmada en un buen número de Sentencias, de entre las que destaca la ya invocada de 24 de julio de 2026, Rcud. 1570/2005, en la que la cuestión litigiosa versaba sobre si procedía reconocer al trabajador demandante el abono de la cantidad reclamada por haber realizado horas extraordinarias o si, por el contrario, la percepción por aquél de los complementos de disponibilidad y bono gerencial impiden el abono de las mismas. En esta Sentencia, la Sala IV afirma con contundencia que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras retribuciones distintas del trabajador, toda vez que dicha retribución constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad específica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores. A su vez, pone de relieve la validez de los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario y trabajadores en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar, pero ello siempre y cuando se respeten los límites legales en relación con el tiempo máximo de trabajo y se acredita la existencia y realidad del mismo.

Por otra parte, hemos también de estar a la STS de 29 de septiembre de 2008, Rcud. 2255/2007, en la que se razonó como sigue:

"(...) 2. La doctrina correcta al respecto se contiene en la sentencia impugnada. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que recoge el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores "tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 )", lo que "implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva" ( STS 6-7-2004, R. 4562/03 , FJ 3º ). Todo ello se haya dicho, precisamente, en un litigio en el que era parte la misma empresa y el problema planteado era también, como ahora, "si resulta procedente la compensación entre un concepto salarial por unidad de tiempo y otro concepto -las comisiones- que retribuyen el resultado del trabajo desde la perspectiva de la intervención del trabajador en una operación entre la empresa y un cliente" (FJ 2º STS 6-7-2004 ).

3. Y aunque en una primera aproximación al problema debatido parece tratarse también aquí de conceptos heterogéneos, pues, como igualmente dijimos en nuestra precitada sentencia, "los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente -la comisión por ventas- es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa" (FJ 3ª "in fine" STS 6-7-2004 ), lo verdaderamente relevante ahora, a los efectos de revolver el presente recurso, no es sino que, a diferencia de lo que sucedía en el tan repetido precedente, la fuente de la mejora o complemento que la empresa trata de compensar y absorber ya no es la libre y unilateral concesión empresarial sino la voluntad concurrente de ambas partes, empresa y trabajador, plasmada de forma expresa y clara en el contrato de trabajo y sometida, precisamente, a "la posibilidad de compensarlo y absorberlo".

4. Así pues, aún admitiendo que en este caso no se trate de conceptos homogéneos, pues, en principio, no parecen serlo, por un lado, las retribuciones abonadas por unidad de tiempo y, por otro, las comisiones por ventas, sin embargo, pese a ello, el acuerdo expreso en tal sentido entre las partes permite aquí la compensación y absorción, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores porque la prohibición legal ("los trabajadores no podrán disponer válidamente...") sólo puede entenderse en los términos que expresamente contempla el precepto estatutario y, en este caso -se insiste- el derecho que la actora reclama (la "comisión por ventas") no está en absoluto reconocido en el Convenio Colectivo aplicable (ni como indisponible ni como disponible), tampoco está contemplado en ninguna disposición legal de derecho necesario y únicamente es el resultado de la concertada voluntad individual de los contratantes (no de la ley ni de pacto colectivo alguno), por lo que habrá de estarse a sus propios términos y condiciones.

5. La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3-2004, R. 135/03 , que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18-7-1996, R. 2724/95 , en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.(...)".

Aplicada toda esta doctrina al caso que nos ocupa, hemos de concluir como ya lo hemos avanzado, esto es, negando que pueda aplicarse la absorción y compensación tenida en cuenta por la instancia.

En efecto, se trata de conceptos no homogéneos, respecto de los cuales no existe ni pacto expreso entre las partes ni norma convencional que permitan tal compensación y tampoco los conceptos proceden de fuentes distintas.

Así se estimará el recurso en el sentido de determinar que procede abonar al demandante la suma de 3.269,31 euros en concepto de horas extraordinarias, 70,37 euros en concepto de disponibilidad y 28,08 euros en concepto de horas nocturnas.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).