Sentencia Social 1392/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 775/2025 de 03 de junio del 2025

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº8 de Bilbao, de fecha 16 de abril de 2.024, que desestima la demanda y absuelve a FREMAP, INSS y TGSS.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se condene a los demandados al abono de 13.113'27 euros más el interés legal del dinero.

FREMAP ha impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia, con el contenido que obran en autos.

INSS, TGSS no han impugnado el recurso.

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS se denuncia la infracción del artículo 53 TRLGSS, alegando que todos los años, cuando se actualizan los topes de cotización, la empresa debería actualizar su base de cotización; que la empresa no actualizó las bases año por año por error, y subsanó ese error el 9 de noviembre de 2022, abonando las correspondientes cotizaciones; que el 19 de septiembre de 2022 la actora formuló reclamación previa a FREMAP solicitando la revisión de la base reguladora de la prestación que percibe; que se ha producido un hecho nuevo, cual es la realización de cotizaciones por parte de la empresa en fecha 9 de noviembre de 2022, y desde dicha fecha se deben computar los tres meses; que habiéndose presentado por la beneficiaria la reclamación incluso antes, el efecto económico de la misma debe alcanzar a la totalidad del período, desde el inicio; y que lo contrario sería amparar una conducta fraudulenta de la empresa, - sentencia de esta Sala dictada en el recurso 112/2024-.

La mutua defiende que los efectos económicos de la revisión de la base reguladora deben se solo tres meses antes de la solicitud, ex artículo 53 TRLGSS.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

El recurso ha de ser estimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión alcanzada en la única instancia.

PRIMERO.- La actora tiene reconocida una prestación económica por reducción de jornada por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave del 95% desde el 1/02/2017, conforme a una base reguladora de 125,04 euros/día, con cargo a FREMAP.

SEGUNDO.- En fecha 19/09/2022 la actora formulo reclamación previa frente a FREMAP, solicitando la revisión de la base reguladora de la prestación que recibe.

TERCERO.- Las bases de cotización se actualizaron por la empresa para la que presta servicios la actora el 9/11/2022 al tope de cotización vigente en cada ejercicio.

CUARTO.- FREMAP emitió resolución el 18/11/2022 estimándola parcialmente, con el siguiente tenor literal:

"Esta decisión se fundamenta en los siguientes motivos:

Primero: A usted se le reconoció la prestación económica por reducción de su jornada en un 95% por cuidado de menos afectados por cáncer u otra enfermedad grave, con fecha efectos económicos 01/02/2017, con una base reguladora de 125,04 euros/día y, en consecuencia, una prestación de 118,79 euros/día, conforme a la cual se le ha venido abonando dicha prestación.

Segundo: En su escrito de fecha 19/09/2022 nos solicita revisión de la base reguladora tenida en cuenta para el cálculo de la cuantía de la prestación reconocida, concretando que, si antes de la reducción de la jornada cotizaba por el tope máximo de la base de cotización para el Régimen General, se debería actualizar dicha base.

Tercero: Esta entidad procede a actualizar la base de cotización tenida en cuenta para el cálculo de la prestación económica por cuidado de menor afectados por cancer u otra enfermedad grave.

Resultando una base reguladora de 4.139,40 / 30 = 137,98 euros y, en consecuencia, una prestación diaria de 131,08 euros/día por una reducción de la jornada del 95% de la jornada. La fecha de efecto para dicho reconocimiento queda establecida el día 19/06/2022, es decir, se aplica tres meses de retroactividad a la fecha de solicitud establecida en la norma.

Cuarta: Esta entidad procede a regularizar las cantidades correspondientes.

Son de aplicación los siguientes fundamentos jurídicos:

Art. 53 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Contra este acuerdo podrá interponer demanda ante el Juzgado de lo Social, en el plazo de treinta días contados a partir del siguiente a la fecha de su recepción, de conformidad con lo establecido en el art. 71.6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ".

QUINTO.- En caso de estimarse la demanda, las diferencias en el abono de la prestación ascienden a la cantidad de 13.113,27 euros.

La sentencia desestima la demanda afirmando lo siguiente:

"Y trasladada dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, resulta que aquí se trata de una revisión de una prestación ya reconocida, sin encontrarnos en un supuesto de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni la revisión deriva la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55.

Se trata de un hecho nuevo que genera una nueva y superior base reguladora de la prestación de autos, que se produce en fecha 9/11/2022, cuando se actualizan las bases de cotización al tope de cotización vigente para cada ejercicio, elevación que además no es automática, sino que

depende de su publicación anual en el BOE, por lo que habiéndose formulado la revisión de la base reguladora de la prestación de autos por la parte actora el 19/09/2022, la retroacción de la regularización de la base reguladora debe serlo a tres meses antes de la citada fecha, esto es, a 19/06/2022, tal y como ha resuelto la mutua demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1 párrafo segundo de la LGSS , por lo que siendo ajustada a derecho la resolución impugnada, la demanda debe ser desestimada."

B.- Normativa en liza.

Artículo 53 TRLGSS: Prescripción.

"El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55".

C.- La jurisprudencia sobre esta materia.

STS de 6 de febrero de 2025, recurso 5047/2022:

"3. Sobre la cuestión suscitada en el recurso se ha pronunciado esta Sala en las SSTS 182/2024, de 29 de enero (rcud. 3467/2021 ); 358/2024, de 23 de febrero (rcud. 487/2022 ); 673/2024, de 8 de mayo (rcud. 374/2022 ); 961/2024, de 27 de junio (rcud. 3144/2021 ),y 1253/2024, de 19 de noviembre (rcud. 4336/2024 ) , a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica y porque no existe razón alguna que aconseje cambiar la doctrina.

Según se ha dicho en dichas resoluciones, hemos de distinguir entre lo dispuesto en el art. 53 y 54 de la LGSS al ser dos instituciones diferenciadas; una regula la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 53 LGSS ,y la otra se destina a la caducidad en el pago de las prestaciones ya reconocidas, regulada en el art. 54.

Por ello hemos dicho que "La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono ".

Y también se ha señalado que "cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido". Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 53 de la LGSS .

A partir de aquí, en los efectos económicos del reconocimiento del derecho, ex art. 53 de la LGSS ,se distingue entre una solicitud de reconocimiento inicial de la prestación, a la que se destina el apartado 1, y la de revisión de su contenido económico, recogida en el apartado 2, aunque tanto para un caso como para el otro el plazo es el mismo.

Esto es, esta Sala ha tomado en consideración el plazo de tres meses de retroactividad, a partir de la solicitud tanto cuando se interesa un reconocimiento inicial de la prestación como cuando se la revisión de su contenido económico, Y en esa lineal, hemos dicho que "Esta doctrina ha sido reiterada con posterioridad en sentencia de 7 de julio de 2015 (Rcud. 703/2014 ),en un caso en el que la sentencia recurrida, no solo había establecido el plazo de prescripción de 5 años, al considerar que se estaba ante el reconocimiento de un derecho, sino que también había aplicado el extremo del mismo precepto en el que se dispone que "los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud ", confirmando la misma ya que, al igual que en el presente supuesto, en los tres meses anteriores a la solicitud, el trabajador ya tenía reconocida la situación de GI y estaba percibiendo la prestación correspondiente y, evidentemente la situación de IT se encontraba agotada".

La última de las sentencias citadas, en la aplicación al caso de la anterior doctrina, concluye fijando como fecha de efectos de las diferencias en la mejora voluntaria abonada y la que le correspondía percibir en los tres meses anteriores a la reclamación que hizo a la demandada, que lo fue por medio de la reclamación previa pero dado que en esa fecha de efectos la trabajadora ya dejó de percibir dicha mejora -al haberse agotado con anterioridad el periodo de IT-, no procedía abono alguno.

4. La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos pone de manifiesto que la sentencia recurrida se ha apartado del mandato del art. 53.1 de la LGSS ,aplicando una jurisprudencia que resuelve otros supuestos.

En efecto, la sentencia de suplicación aquí recurrida, si bien hace referencia a la doctrina que esta Sala ha venido fijando respecto del art. 53.1 de la LGSS ,no obstante, acude a un criterio de perspectiva de género, bajo los principios de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres que esta Sala ha aplicado en otros casos, para eludir la aplicación de dicho mandato legal, considerando que al ser una situación de incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo resulta ser una prestación indisolublemente unida a la maternidad.

Lo que esta Sala resolvió sobre el alcance económico del complemento de aportación demográfica denegado al varón y cuya regulación originaria se vio afectada por lo resuelto por el TJUE, lo fue en atención al alcance que debía darse al aquel precepto. en el sentido dado por aquel Tribunal, que ninguna limitación dispuso en su pronunciamiento, y atendiendo a que el beneficiario discriminado por el legislador no pudo ejercitar su derecho en tiempo; razones por las que la reparación del trato discriminatorio no podía ser otra que retrotraer sus efectos al momento del hecho causante. Esto es, no estamos ante una situación que tenga parangón con lo que entonces resolvió esta Sala.

El mero hecho de que pueda estarse ante prestaciones que puede generarse por razón del embarazo o la maternidad no implica que a todos ellas se les libere de la aplicación del art. 53.1 de la LGSS ,que es lo que, en definitiva, se obtiene de la sentencia recurrida. Aquí, simplemente, estamos ante una trabajadora que cuestiona el importe de la mejora voluntaria que abona la empresa, aplicando un criterio que no se presenta como exclusivo de las que están en situación de riesgo de embarazo, sino que, como además se constata por los recurso de los que ha conocido esta Sala y ha concluido con las sentencias que hemos citado, la empresa lo aplica a todo aquel/lla que se encuentra en situación de incapacidad temporal, cualquiera que sea la contingencia, y lo contrario no ser recoge en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Y, desde luego, que las alegaciones de la parte recurrida no pueden ser atendidas ya que se apartan totalmente de la doctrina que esta Sala ha venido manteniendo en relación con el régimen jurídico de las mejoras de las prestaciones del sistema de Seguridad Social y el alcance de los preceptos que aquí se han analizado.

TERCERO.-Lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, aunque con el alcance que seguidamente se indicará, nos lleva a la estimación parcial del recurso y, resolviendo el debate planteado en suplicación, siendo procedente la aplicación de los efectos retroactivos de los tres meses anteriores a la solicitud..."

STS 8 de abril de 2025, recurso 634/20223:

"2.En el presente supuesto, la cuestión suscitada es la relativa a los efectos económicos de la revisión de la cuantía de la prestación de incapacidad temporal, que se produce a instancia del beneficiario en virtud de la constatación judicial -en un procedimiento de despido- de que el trabajador había realizado un trabajo a tiempo completo, mientras que la empresa lo había dado de alta a tiempo parcial y con cotización mucho menor de la que hubiera debido hechos nuevos. Se está discutiendo una diferencia en el importe de una prestación ya reconocida, lo que significa que se está reclamando contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho.

Al respecto hay que reseñar que, tal como pusimos de relieve en nuestra STS de 25 de mayo de 2010 (rcud. 1525/2009 )el ya transcrito apartado 1 del artículo 53 LGSS (trasunto del entonces vigente artículo 41 LGSS -94) contiene dos previsiones: en la primera, se mantiene la regulación tradicional de la prescripción del derecho al reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social. El plazo de prescripción es amplio, ya que el mismo, salvo en los supuestos excepcionales de imprescriptibilidad, se establece en cinco años, período durante el cual el beneficiario de una prestación que no le ha sido reconocida puede reclamar la misma. En la segunda, se regulan los efectos económicos de una prestación ya reconocida, que resulta afectada en su cuantía, con ocasión de una solicitud de revisión, disponiendo que en este caso los efectos económicos tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud. Ello implica que el titular de una prestación reconocida que interesa su revisión no tiene límite temporal alguno para el ejercicio de la acción tendente a la modificación de su cuantía; sin embargo, los efectos económicos de tal revisión solo tendrán una retroactividad de tres meses.

Ahora bien, tal como establece la mencionada sentencia, en los supuestos en que se inste la revisión de una prestación ya reconocida como consecuencia de un hecho acaecido con posterioridad a tal reconocimiento, el "dies a quo" para el cómputo del plazo de tres meses es aquel en que se produce el nuevo hecho que desencadena la revisión de la prestación ya reconocida, es decir, a partir del día en que acaece este nuevo hecho el beneficiario de la prestación dispone de tres meses para solicitar la revisión de la base reguladora reconocida, en cuyo supuesto los efectos económicos se retrotraerían al momento inicial en el que, conforme con los nuevos datos, corresponde aplicar la nueva base reguladora.

3. En el presente supuesto, la solicitud de revisión se efectúa como consecuencia de la constatación judicial de la existencia sostenida en el tiempo de una "infracotización" que, sin duda, puede calificarse de hecho nuevo, ya que, aunque es cierto que la infracotización se había producido con anterioridad al nacimiento de la prestación, su real existencia solo pudo desplegar efectos a partir de su reconocimiento judicial ya que, hasta ese momento, era una cuestión jurídica discutible. Ciertamente, el beneficiario podía intuir que merecía un subsidio económico por IT de cuantía superior, porque en la sentencia recurrida consta que celebró los contratos de trabajo a tiempo parcial, pero que los servicios los prestó a jornada completa y, por tanto, debía percibir un salario inferior a la jornada realmente realizada cuya cuantía determina la base reguladora. Pero lo cierto es que el trabajador no tenía por qué saber cómo se calculaba la base reguladora del subsidio por IT, y que la sentencia judicial sobrevenida con posterioridad al inicio de la IT vino a dar certeza a sus sospechas, al tiempo que sirvió de elemento de prueba del que probablemente antes careciera.

No podía razonablemente exigírsele al trabajador una reclamación inmediata al reconocimiento de la IT. El beneficiario siguió el camino correcto: la reclamación judicial en la que defendió y obtuvo el reconocimiento de que su trabajo se prestaba a tiempo completo, lo que determinó, sin género de dudas, que la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal era el resultado de una maniobra previa empresarial para cotizar menos de lo debido. Sólo a partir de ese reconocimiento judicial pudo el beneficiario reclamar la cuantía correcta de su prestación. Y como lo hizo tempestivamente tras la concurrencia del hecho del reconocimiento judicial, no cabe duda de que los efectos de tal reclamación deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial de la prestación, como acertadamente, reconoció la sentencia recurrida."

D.- Aplicación al caso concreto.

Nos hallamos ante un supuesto de infracotización empresarial. La empresa no actualizó las bases de cotización por la actora hasta el 9 de noviembre de 2022, - HP 3º-, de ahí la merma en el importe de la prestación que ha recibido la demandante, y que es objeto de reclamación en el presente procedimiento a la Mutua FREMAP.

En los supuestos de infracotización empresarial, se produce un hecho nuevoque justifica la aplicación del dies a quopara el cómputo de los tres meses desde dicho suceso, ( STS 8 de abril de 2025, recurso 634/20223). En el caso examinado por el TS en dicha sentencia, que hemos transcrito en el apartado anterior, se computa el plazo de tres meses desde la sentencia que evidencia la existencia de infracotización. En dicha sentencia, puesto que el trabajador interesó la revisión de su prestación dentro del plazo de tres meses desde la sentencia, se le reconocieron los efectos desde el reconocimiento inicial de la prestación.

En esta misma línea, debemos traer a colación nuestra sentencia de siete de mayo de 2024, dictada en el recurso 112/2024, en la que afirmamos lo siguiente:

"Esto no se declaró hasta la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 11 de Bilbao 05/05/2021 , que devino firme el 22/02/2023 , según nos informa el relato fáctico, y es entonces cuando se declaró la infracotización que de ello deriva al resultar la jornada de trabajo del actor superior a la reconocida por la empleadora formal.

Por lo tanto, la revisión de la cuantía de la prestación de incapacidad temporal se produjo como consecuencia de un hecho nuevo -el pronunciamiento judicial derivado de esa sentencia- sobrevenido después del reconocimiento inicial, que impidió que la prestación se calculara en su día de forma correcta y que el beneficiario obtuviera su revisión anteriormente; ello implica que el supuesto acreditado pueda también subsumirse dentro de la excepción que prevé el propio artículo 53.1, que dispone que la regla de la retroactividad máxima no opera en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos.

Y es que interpretar otra cosa significaría amparar una conducta fraudulenta por parte de las empresas que han operado ilegalmente a través de la cesión ilegal del trabajador y reconociéndole una jornada inferior a la que efectivamente realizaba con infracotización, lo que contraviene el artículo 7.2 CC ."

En nuestro caso, no ha sido preciso un pronunciamiento judicial que evidenciara la existencia de infracotización. La propia empresa lo ha reconocido, y ha actualizado las cotizaciones por la trabajadora en fecha 9 de noviembre de 2022. Por consiguiente, esta debería ser la fecha a partir de la cual la beneficiaria tendría tres meses para solicitar la revisión de su prestación, ex artículo 53 TRLSS. La trabajadora no solo respetó ese plazo, sino que se adelantó y el 19 de septiembre de 2022 formuló reclamación previa frente a FREMAP solicitando la revisión de la base reguladora de su prestación. Por consiguiente, la beneficiaria no ha superado el plazo de tres meses a contar desde el hecho nuevo que constituye la infracotización que sufrió, por lo que no se le debe aplicar la limitación de la revisión a los tres meses previos a la solicitud. La actora, que actuó de manera diligente, no puede verse perjudicada precisamente por su diligencia. La obligación de ingreso de las cuotas de cotización en este caso corresponde a la empresa, - artículos 18.3 y 22 TRLGSS-, y la trabajadora no puede verse perjudicada por el incumplimiento empresarial en esta materia. Al igual que en los supuestos en que se aplica el "principio de oficialidad"en las prestaciones no rige el plazo de tres meses de retroacción del artículo 53 TRLGSS, en los supuestos de infracotización empresarial no se puede aplicar dicho plazo salvo que el beneficiario haya dejado pasar tres meses desde el reconocimiento inequívoco de dicha infracotización. En nuestro caso, no existe sentencia al respecto, como ya hemos expuesto, por lo que el plazo debe computarse desde la actualización empresarial de las cuotas, el 9 de noviembre de 2022. Anteriormente la trabajadora ha podido tener sospechas de la infracotización, lo cual no equivale a un conocimiento fehaciente de este nuevo hecho. Insistimos en que la beneficiaria ha actuado de manera diligente, y no han transcurrido tres meses desde que la propia empresa regularizó la infracotización, la cual no le es imputable a la trabajadora.

Se debe por tanto estimar el recurso en la suma 13.113'27 euros más el interés legal del dinero, cantidad cuya cuantificación consta en el hecho probado quinto y no es discutida.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y condenar a la MUTUA FREMAP a abonar a la actora la prestación en cuantía de 13.113'27 euros más el interés legal del dinero; sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,