«Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Marisol contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, confirmando las resoluciones administrativas combatidas y absolviendo a la demandada de los pedimentos en su contra. »
PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 1 de Terrassa ha dictado sentencia de fecha 5-7-2024, en procedimiento sobre incapacidad permanente (Autos 554/2023 ), seguidos a instancia de Dª Marisol contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se desestima la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, confirmando las resoluciones administrativas.
SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alegan sendos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se declare a la actora en situación de incapacidad permanente total, con los derechos económicos inherentes a la misma
El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha presentado escrito de impugnación.
TERCERO.- En el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la revisión fáctica de la sentencia.
Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016 ), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017 ), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020 ), o de 13-7-2021 ,( Rcud 28/2020 ); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:
-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).
-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.
-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS , entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 , que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE , que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).
Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).
En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.
Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022 ), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.
Se solicita la modificación del Hecho Probado 3º, cuya redacción es la siguiente: "La parte actora presenta el siguiente diagnóstico: dolor crónico sobre tendón de Aquiles del pie izquierdo por engrosamiento del mismo y rotura parcial de la unión miotendinosa distal, sin signos inflamatorios, ni atrofias musculares, con marcha normal (no claudica), si bien utiliza una muleta para la deambulación (algo insegura), limitación de balance articular del tobillo izquierdo tanto en flexo-extensión -42,9º como en inversión-eversión -21.5º (dictamen de SGAM, informe de Mutua de Terrassa de 24-4-2023, informe biomecánico de 3-6-2024 y pericial de la actora obrante en ej-cat; folio 8 de las actuaciones-pericial del INSS)."
Como texto alternativo se propone el siguiente: "La parte actora presenta el siguiente diagnóstico: dolor crónico sobre tendón de Aquiles del pie izquierdo por engrosamiento del mismo y rotura parcial de la unión miotendinosa distal, sin signos inflamatorios, ni atrofias musculares, con marcha normal (no claudica), si bien utiliza una muleta para la deambulación (algo insegura), limitación de balance articular del tobillo izquierdo tanto en flexo-extensión -42,9º, suponiendo un déficit de movilidad de -54,51%, como en inversión-eversión -21.5º, suponiendo un déficit de movilidad de -63,8%.
El músculo tibial anterior izquierdo tiene un déficit de -32,46% respecto al músculo tibial anterior derecho. El músculo gatrocnemio externo izquierdo tiene un déficit de -83,80% respecto al músculo gastrocnemio externo derecho. El músculo gatrocnemio interno izquierdo presenta un déficit de -86,13% respecto al gastrocnemio interno derecho. (dictamen de SGAM, informe de Mutua de Terrassa de 24-4-2023, informe biomecánico de 3-6-2024 y pericial de la actora obrante en ej-cat; folio 8 de las actuaciones-pericial del INSS-)"
Como fundamento de dicha modificación, se cita el informe biomecánico de 3-6-2024.
Se estima la modificación solicitada.Los datos que se pretenden introducir resultan de forma clara y patente del informe biomecánico de fecha 2-6-2024, tenido en cuenta por el Magistrado de instancia refleja los déficits de movilidad del tobillo izquierdo, debiéndose plasmar de forma completa las conclusiones del mismo, referido también a los déficits motores de los músculos tibial y gastrocnemio.
En consecuencia, el Hecho Probado 3º queda redactado en los siguientes términos: "La parte actora presenta el siguiente diagnóstico: dolor crónico sobre tendón de Aquiles del pie izquierdo por engrosamiento del mismo y rotura parcial de la unión miotendinosa distal, sin signos inflamatorios, ni atrofias musculares, con marcha normal (no claudica), si bien utiliza una muleta para la deambulación (algo insegura), limitación de balance articular del tobillo izquierdo tanto en flexo-extensión -42,9º, suponiendo un déficit de movilidad de -54,51%, como en inversión-eversión -21.5º, suponiendo un déficit de movilidad de -63,8%.
El músculo tibial anterior izquierdo tiene un déficit motor de -32,46% respecto al músculo tibial anterior derecho. El músculo gastrocnemio externo izquierdo tiene un déficit motor de -83,80% respecto al músculo gastrocnemio externo derecho. El músculo gastrocnemio interno izquierdo presenta un déficit motor de -86,13% respecto al gastrocnemio interno derecho. (dictamen de SGAM, informe de Mutua de Terrassa de 24-4-2023, informe biomecánico de 3-6-2024 y pericial de la actora obrante en ej-cat; folio 8 de las actuaciones-pericial del INSS-)".
QUINTO.- El segundo motivo del recurso, amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige a la censura jurídico sustantiva.Se denuncia la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social.
La parte recurrente argumenta, en síntesis, que el Magistrado de instancia no ha valorado correctamente la pérdida de movilidad del tobillo izquierdo que presenta la actora, pues no ha sido puesto en el contexto del déficit funcional que supone la misma, así como no ha tenido en cuenta el déficit de fuerza que presente en el gemelo izquierdo respecto al derecho, lo que supone, en la práctica, como estar apoyada únicamente sobre la extremidad derecha durante toda una jornada laboral; y por ello considera que debe serle reconocida en situación de incapacidad permanente total.
SEXTO.- Para resolver el motivo de censura jurídica se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.
El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."
Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.
Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."
Por lo que respecta a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".
SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.
Para ello ha de partirse del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia, y que, transcrito en los antecedentes de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, con las modificaciones fácticas estimadas. Del mismo resulta que la actora, cuya profesión habitual es la de operaria de la industria alimentaria, presenta las siguientes patologías:
"dolor crónico sobre tendón de Aquiles del pie izquierdo por engrosamiento del mismo y rotura parcial de la unión miotendinosa distal, sin signos inflamatorios, ni atrofias musculares, con marcha normal (no claudica), si bien utiliza una muleta para la deambulación (algo insegura), limitación de balance articular del tobillo izquierdo tanto en flexo-extensión -42,9º, suponiendo un déficit de movilidad de -54,51%, como en inversión-eversión -21.5º, suponiendo un déficit de movilidad de -63,8%.
El músculo tibial anterior izquierdo tiene un déficit motor de -32,46% respecto al músculo tibial anterior derecho. El músculo gastrocnemio externo izquierdo tiene un déficit motor de -83,80% respecto al músculo gastrocnemio externo derecho. El músculo gatrocnemio interno izquierdo presenta un déficit motor de -86,13% respecto al gastrocnemio interno derecho."
El Magistrado de instancia ha concluido que la actora no es tributaria de una incapacidad permanente total. En síntesis, argumenta: "...la parte demandante desempeña una actividad que, conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, código 9700 (peón de la industria alimentaria), requiere ciertamente de bimanualidad (no constando problemas en el caso de la actora), con exigencias en tobillo/pie (grado 3), pero no tanto de deambulación dinámica (grado 2), sin que conste que tenga, la actora, problemas a la bipedestación estática, que sí es más exigente (grado 3)."
Ha de mantenerse la conclusión del Magistrado de instancia; y ello por cuanto el déficit de movilidad que presenta la actora en la articulación del tobillo izquierdo, y el déficit motor en los músculos tibial y gastrocnemio (gemelo), izquierdos, si bien puede implicar limitación para las deambulaciones por terrenos irregulares, correr, realizar la posición de puntillas, o actividades que impliquen fuerza en la pantorrilla, no producen limitación para el desempeño de las fundamentales tareas de la profesión de la actora, de peón de la industria alimentaria; no constando que esté comprometida la marcha ni tampoco la bipedestación.
En consecuencia, no se acredita que la actora cumpla criterios para ser tributaria de la incapacidad permanente total para su profesión habitual; debiéndose desestimar este motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de normativa denunciada.
OCTAVO.-Por todo lo expuesto, y en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se debe desestimar el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.
NOVENO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marisol frente a la sentencia de fecha 5-7-2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa, en los Autos 554/2023, confirmando la misma. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Lo acordamos y firmamos.
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