Sentencia Social 73/2025 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 1068/2024 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.- La Sra. Florinda fue madre de un niño que nació el NUM000/23. Solicitó del INSS la prestación por nacimiento y cuidado del menor, que le fue reconocida conforme a una base reguladora de 105 euros diarios en el periodo comprendido entre la indicada fecha de nacimiento y 17/9/23. Confirmada esa decisión en trámite de reclamación previa, la trabajadora interpuso demanda ante el juzgado de lo social único de Huesca, impugnando el importe de la citada base reguladora.

Dictada sentencia desestimatoria en fecha 4/11/24, la actora ha recurrido con amparo en los apdos b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.- Solicita en revisión del relato fáctico añadir un sexto hecho declarado probado del siguiente contenido:

"SEXTO.- La media de las bases reguladoras por contingencias comunes de la trabajadora en los meses de enero a mayo de 2023 ascendió a 131,29 eurosdiarios.

Durante el cobro de la prestación las bases reguladoras de la trabajadora fueron de 4.495,50 euros en junio, julio y agosto y de 4.197,23 euros en el mes deseptiembre.

La media de las bases reguladoras por contingencias comunes del año 2023 de la trabajadora ascendió a 3.942,96 euros mensuales, equivalentes a 131,43 euros diarios".

Se opone el INSS, manifestando que el juzgador de instancia ha resuelto en su sentencia que no resultaba admisible que en el acto del juicio la actora tratase de modificar los meses que se debían tomar como referencia para calcular la base reguladora de la prestación controvertida, pues solo podía revisarse el cálculo realizado en función de los meses tenidos en cuenta por la Entidad Gestora, dado que cualquier otra cuestión no fue planteada ni en reclamación previa ni en demanda, no pudiendo introducirse variaciones sustanciales en el objeto del procedimiento, conforme a los arts. 72 y 85 LRJS. En consecuencia, sigue diciendo el escrito de impugnación al que nos referimos, no resulta posible que en fase de recurso se ignore ese pronunciamiento y se pretenda introducir un periodo de cálculo a efectos de determinar la base reguladora distinta al considerado en vía administrativa.

Es cierto que la sentencia atacada resuelve expresamente que "solo puede revisarse el cálculo realizado con los meses tenidos en cuenta por el INSS",conforme a los preceptos procesales antes citados. No obstante, es claro que lo que se está impugnando es la cuantía de la prestación devengada por la Sra Florinda, lo que depende de la base reguladora de esa prestación y esto, a su vez, de las bases de cotización que sirven para determinar esa base reguladora. Por todo ello admitimos la revisión del primer párrafo del sexto hecho declarado probado. La revisión del segundo párrafo del mismo apartado del relato fáctico resulta innecesaria para resolver. En cuanto al párrafo tercero que se propone para indicar cuál fue el promedio "de las bases reguladoras por contingencias comunes del año 2023"se remite con tal fin a los folios 10 a 13 del expediente administrativo: (número 15 del expediente judicial electrónico) donde vemos respecto a la trabajadora:

- Folio 10: bases de cotización en 2022

- Folio 11: liquidación en 2022

- Folio 13: coincide con las nóminas aportadas por la actora (nº 8 del expediente judicial electrónico, folios 25 a 29), permitiendo dejar constancia de estos datos salariales y de seguridad social:

. Enero 2023: participaciones 1460'52; base de cotización por contingencias comunes 2752'52

. Febrero 2023: participaciones 2161'22, base de cotización por contingencias comunes 3453'22

. Marzo 2023: participaciones 4518'68 base de cotización por contingencias comunes 4495'50

. Abril 2023: participaciones 3263'87, base de cotización por contingencias comunes 4495'50.

A su vez las nóminas de la trabajadora incorporadas a su prueba documental (EJE 8) recogen los siguientes datos:

- Enero 2023: total devengos 2752'52 (de los cuales 1460'52 por participaciones y base de cotización por contingencias comunes 2752'52).

- Febrero 2023: total devengos 3453'22 (de los cuales 2161'22 por participaciones) y base de cotización por contingencias comunes 3453'22).

- Marzo 2023: total devengos 5810'68 (de los cuales 4518'68 por participaciones) y base de cotización por contingencias comunes 4495'50).

- Abril 2023: total devengos 4555'87 (de los cuales 3263'87 por participación y base de cotización por contingencias comunes 4495'50).

Estos son los datos que podemos deducir de la prueba citada en recurso y lo único que cabe admitir.

TERCERO.- Se pide también como ampliación del relato fáctico añadir un séptimo hecho declarado probado "en base a las nóminas de una compañera de trabajo con idéntica contingencia, antigüedad y salario",en función de lo cual se dice que "SÉPTIMO.- Si la trabajadora hubiera seguido prestando servicios en el Registro de la Propiedad durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre, su retribución bruta hubiera sido de 4.321,20 euros, 3.161,64 euros, 4.397,44 euros y 4.088,42 euros, respectivamente".

En esta ocasión se remite a las nóminas de esa compañera de la recurrente, que se dice fueron aportadas como documento nº 2 al acto del juicio. Sin embargo, no es en ese documento donde figuran sino en el 3 (nº 29 del expediente judicial electrónico) y, en todo caso, resultan irrelevantes, pues es evidente que para el cálculo de la base reguladora de una prestación devengada el 30/5/23 no pueden tomarse en consideración las retribuciones que hipotéticamente hubieran correspondido a la Sra. Florinda después del hecho causante de esa prestación.

CUARTO.- El recurso sostiene que la decisión del juzgador de instancia al cuantificar la base reguladora de la prestación por nacimiento y cuidado de de hijo menor se basa en una incorrecta aplicación de los arts. 179 LGSS, 1 y 6 de la Orden PCM/74, 2023, de 20 de enero, el art. 13 del Decreto 1646/72 y la doctrina contenida en las SSTS de 14/12/99 y 9/7/2004. Las alegaciones que siguen a continuación se desdoblan en dos frentes de argumentación.

El primero sostiene que la citada Orden Ministerial "prevé específicamente cómo debe hacerse el cálculo de la base reguladora durante la percepción de la prestación"de referencia, lo que se dice figura en el art. 6 de dicha norma reglamentaria.

El segundo indica que, en el caso de compartir el criterio del juzgador de instancia -según el cual de aplicarse en esta prestacion las reglas de cálculo de la incapacidad temporal-, no procedería la denominada "regla de anualización" de retribuciones salariales respecto a lo percibido por la trabajadora en concepto de participaciones, ya que esta partida salarial tiene devengo mensual, conforme al art. 9 del convenio colectivo aplicable, y su importe variable no impide apreciar su carácter periódico (cita a tal efecto la STS de 9/7/2004). Destaca que la jurisprudencia aplicada por el juzgador de instancia se refirió a una regulación previa a la establecida por RD Ley 6/19 y el RD Ley 13/22, los cuales introdujeron un criterio específico para la determinación "de las bases reguladoras"de la prestación por nacimiento y cuidado de hijo, distinto al del subsidio por incapacidad temporal. Concluye por todo indicando que lo percibido por el indicado concepto salarial "durante todo el año 2023 llevarían a una base reguladora media diaria de 131'43 euros".

El INSS se opone, invocando a favor de la resolución de instancia la STS de 16/11/06, referida a cuándo procede aplicar la regla general de "mensualización"y la excepcional de "anualización"de las retribuciones percibidas por el trabajador. Hace referencia después al art. 122 de la Ley 31/22, de Presupuestos Generales del Estado para 2023, que estableció las bases y tipos de cotización para ese ejercicio económico, en cuyo desarrollo se dictó la Orden PCM/74/2023. Concluye que la indicada partida salarial ("participación")tiene carácter irregular, tanto en su periodicidad como en su cuantía, debiendo mantenerse el criterio de la sentencia recurrida, que, por lo demás, es acorde con la del TSJ de Andalucía/ Sevilla de 6/11/24 (rec. 827/13).

En el planteamiento del recurso se advierte una cierta confusión entre los conceptos "bases de cotización" a la seguridad social y "base reguladora" la prestación controvertida, como se aprecia a la luz de las disposiciones que se dicen infringidas. De ahí que debamos precisar los diversos conceptos que sucesivamente debemos utilizar para cuantificar el subsidio debatido en este litigio: régimen de la partida salarial denominada "participación", base reguladora, base de cotización utilizable para determinar esa base reguladora y fórmula de cálculo de la prestación.

QUINTO.- Régimen de la partida salarial de la recurrente denominada "participación".

El III Convenio colectivo de los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles y su personal auxiliar (BOE 27/2/20), vigente en el periodo durante el cual la recurrente percibió la retribución a la que nos referimos, establece en su art. 11 una compleja regulación de la denominada "Participación", diciendo:

"Participación.

Descontados de la masa salarial los salarios y trienios de los Grupos I, II y III, y los salarios mínimos mensuales y trienios garantizados de los Grupos IV y V, los empleados pertenecientes a estos dos últimos Grupos (Auxiliares y Oficiales), de existir remanente de la masa salarial, tendrán derecho a percibir un salario variablepor el importe de dicho remanente, que se distribuirá en tres bloques: participación mínima, participación objetiva y participación de libre distribución por el registrador. Se exceptúan de esta regla los Registros Mercantiles y/o de Bienes Muebles que estén a cargo de dos o más registradores y que hayan optado por la distribución de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional quinta establecida en este Convenio.

La participación mínima consistirá en un 25 % de la participación. Para su cálculo, se dividirá dicho 25 % entre el número total de empleados pertenecientes a los Grupos IV y V, de modo que los oficiales percibirán la cantidad resultante de dicha división y los auxiliares un 75 %, pasando la cantidad que sobre a integrar parte de la participación objetiva.

La participación objetiva consistirá en otro 25 % de la participación más la cantidad que haya sobrado de la participación mínima, y se distribuirá con arreglo a criterios objetivos en función de la titulación, experiencia y/o cargo de cada uno de los trabajadores, de conformidad con los criterios expuestos a continuación:

A) Titulación: la titulación que acredite el trabajador con el correspondiente título se valorará:

1. Licenciado o Grado en Derecho: 5 puntos.

2. Licenciado o Grado en Economía, Administración y Dirección de Empresas: 3 puntos.

3. Otras Licenciaturas o Grados: 1 punto.

Si algún trabajador cuenta con más de un título de los citados anteriormente, únicamente computará el título de rango superior, no siendo acumulable con ninguno de los otros.

B) Experiencia: Cada año de antigüedad a contar a partir del ascenso a la antigua categoría profesional de Auxiliar 1ª o del ascenso al Grupo IV (Auxiliares), se valorará con 0,50 puntos, con un tope máximo de 20 puntos. No se computará el tiempo que permanezca en suspensión de la relación laboral, salvo que se derive de una incapacidad temporal.

C) Cargo: Además, el trabajador que desempeñe las funciones de Oficial Superior o Jefe de Trabajo llevará un suplemento de 5 puntos, el Responsable de Seguridad, 2 puntos, el Suplente de Seguridad, 1 punto, y el responsable de cualquier otra área específica que implique responsabilidad, 2 puntos.

A efectos de percibir puntos por cargo, los de Oficial Superior y Jefe de Trabajo o de Área son excluyentes entre sí; no lo son, en cambio, los de Oficial Superior y Responsable de Seguridad. En caso de que un empleado deje de ostentar determinado cargo, su participación se asignará automáticamente a quien lo ostente a partir de entonces.

La individualización de la participación objetiva se realizará según la siguiente regla de tres:

No obstante, en caso de haber sobrante en la participación mínima que incremente la participación objetiva, el anterior número 25 habrá de sustituirse por la cifra total de participación a repartir.

El 50 % restante de la participación se distribuirá libremente por el registrador.

En todo caso, dentro de cada uno de estos Grupos no podrá haber diferencias salariales superiores al cien por cien en cómputo anual y por todos los conceptos (salario mínimo, trienios y participación), salvo en los Registros Mercantiles y/o de Bienes Muebles que estén a cargo de dos o más registradores y en los que haya distintos niveles al amparo de lo previsto en el artículo 7, en los que la diferencia salarial no podrá ser superior al trescientos por cien porcentual, dentro de cada uno de los Grupos IV (Auxiliar) y V (Oficial).

En caso de reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares, el cálculo del salario se realizará prorrateando cada concepto salarial en proporción a la reducción de jornada, sin que se vea modificado el porcentaje en la participación que corresponde a dicho trabajador, conforme se establece en el siguiente artículo 21.

La participación podrá ser revisada todos los años en los meses de enero y julio, teniendo en cuenta las variaciones que se hayan producido durante los períodos correspondientes. También podrá revisarse en cualquier otro momento del año si se produce alguna variación sustancial en la plantilla debida a ascenso, extinción o suspensión de contrato.

(...)".

En consecuencia, la "participación" salarial establecida para los auxiliares y oficiales de registros de la propiedad se caracteriza, por un lado, por no ser una partida garantizada (su percepción se supedita a que exista remanente de la masa salarial una vez descontados de ella los salarios y trienios de los Grupos I, II y III y los salarios mínimos mensuales y trienios garantizados de los Grupos IV y V), y por otro, por constituir una partida salarial variable (su importe se determina en tres bloques, uno de los cuales es de libre distribución por el registrador). Pero lo cierto es que en el año anterior al hecho causante de la prestación debtida en este prosceo esa partida salarial se ha devengado en todos los meses.

SEXTO.- Bases de cotización a la seguridad social computables a efectos de la base reguladora por nacimiento y cuidado de menor:

El art. 122 Dos.1 b) de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, estableció: "Las bases máximas, cualquiera que sea la categoría profesional y grupo de cotización,serán a partir del 1 de enero de 2023 de 4.495,50 euros mensuales o de 149,85 euros diarios".

La Orden PCM/74/2023, de 30 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2023, en desarrollo de la normativa presupuestaria de ese año, diferencia entre base de cotización a efectos de determinar la base reguladora del subsidio por nacimiento y cuidado del menor ( art. 1) y base de cotización durante el periodo de percepción de ese subsidio ( art. 6), que son dos cosas diferentes, de las cuales nos interesa la primera. A tal efecto determina el citado art. 1 de dicha norma reglamentaria:

"1. Para determinar la base de cotización correspondiente a cada mes por las contingencias comunes en el Régimen General, se aplicarán las siguientes normas:

Primera. Se computará la remuneración devengada en el mes a que se refiere la cotización.

Segunda. A la remuneración computada conforme a la norma anterior se añadirá la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias establecidas y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y se satisfagan dentro del ejercicio económico del año. A tal efecto, el importe anual estimado de dichas gratificaciones extraordinarias y demás conceptos retributivos se dividirá por 365, y el cociente que resulte se multiplicará por el número de días que comprenda el período de cotización de cada mes. En el caso de que la remuneración que corresponda al trabajador tenga carácter mensual, el indicado importe anual se dividirá por 12.

Tercera. Si la base de cotización que resulte de acuerdo con las normas anteriores no estuviese comprendida entre la cuantía de la base mínima y de la máxima correspondiente al grupo de cotización de la categoría profesional del trabajador, conforme a la tabla establecida en el artículo 3, se cotizará por la base mínima o máxima, según que la resultante sea inferior a aquella o superior a esta. La indicada base mínima será de aplicación cualquiera que fuese el número de horas trabajadas diariamente, excepto en aquellos supuestos en que por disposición legal se establece lo contrario.

(...)".

Artículo 3. Bases máximas y mínimas de cotización: "Desde el 1 de enero de 2023 la cotización al Régimen General por contingencias comunes estará limitada para cada grupo de categorías profesionales por las bases mínimas y máximas siguientes fijad en ese precepto. La base de cotización máxima de los auxiliares administrativos se fija en 4495Ž50 euros mensuales".

SÉPTIMO.- Base reguladora de la prestación controvertida en este pleito:

Al entrar en vigor en 2015 el actual Texto refundido de la LGSS su artículo 179.1 disponía: "La prestación económica por maternidad consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes".

Con el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en vigor desde el 8/3/19, el art. 179.1 LGSS mantuvo su anterior redacción.

Sin embargo, el art. 1 Tres del Real Decreto-ley 13/2022, de 26 de julio, dio nueva redacción al art. 179 LGSS, el cual se encontraba vigente en la fecha del hecho causante de la prestación enjuiciada en este proceso y sigue estándolo en la actualidad, en estos términos:

"1. La prestación económica por nacimiento y cuidado de menor consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, con carácter general, la base reguladora será la base de cotización por contingencias comunes del mes inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante,dividida entre el número de días a que dicha cotización se refiera.

A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando la persona trabajadora perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural, la base de cotización correspondiente se dividirá entre treinta".

De cuanto acabamos de indicar se deduce que antes de la entrada en vigor del RD.Ley 13/2022 (hecho que tuvo lugar el 1 de enero de 2023, según la disposición final quinta de esa norma) la base reguladora del subsidio de referencia era equivalente a la que estuviese establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencia común, mientras después de esa entrada en vigor la base reguladora pasa a ser la base de cotización por contingencias comunes del mes inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante, dividida entre el número de días a que dicha cotización se refiere.

OCTAVO.- Consecuencia derivada de esa nueva regulación es que no vemos posible interpretar el vigente art. 179.1 LGSS conforme a la normativa y jurisprudencia interpretativa del mismo previas a dicho cambio normativo. Esto conlleva que no se pueda aplicar la STS de 16/11/06 (RCUD 1471/05), en la que se apoya la sentencia del TSJ de Andalucía/Sevilla de 6/2/14 (rec. 827/13), citadas por el juzgador de instancia del presente litigio, como tampoco vemos aplicables las sentencias del TSJ de Cataluña de 31/1/17 (rec. 6639/16) y 12/1/21 (rec. 2841/20), ambas referidas a la fórmula de cálculo de la base reguladora de la entonces denominada prestación por maternidad. Esas sentencias proceden a aplicar la jurisprudencia sentada a propósito de la determinación de esa base reguladora partiendo del presupuesto de que en la fecha de producirse el hecho causante de los respectivos litigios a los que se referían la normativa aplicable remitía a la fórmula de cálculo de la incapacidad temporal, razón por la que se entraba a cuantificar esa base distinguiendo entre las denominadas fórmulas de "mensualización" o "anualización" aplicables a determinadas partidas salariales según su naturaleza. Pero esa remisión a la fórmula de cálculo de la base reguladora de la prestación económica por maternidad -equiparándola a la base reguladora de la incapacidad temporal- desapareció con el RD Ley 13/2022 y desde entonces la base reguladora de la antigua prestación por maternidad, cuyo nombre cambió a prestación por nacimiento y cuidado del menor, pasará a tener una fórmula propia: "la base reguladora será la base de cotización por contingencias comunes del mes inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante, dividida entre el número de días a que dicha cotización se refiera".

En consecuencia, ésta es la regla que debemos aplicar. Quede claro que la fórmula legal indicada no está exenta del control que proceda en caso de advertirse un posible fraude en la cotización a la seguridad social, pero éste no es el caso, ya que la polémica sobre la base de cotización de la recurrente trae causa de la fórmula de cálculo que se considere aplicable -sobre la que ya nos hemos pronunciado-, no de un posible fraude en su cotización. Añadimos que en este concreto caso la base de cotización máxima de los auxiliares administrativos se fijó para 2023 en 4495Ž50 euros mensuales y su empresa no ha rebasado ese tope de cotización.

NOVENO.- De todo ello resulta: (i) Hecho causante de la prestación devengada por la recurrente: NUM000/23. (ii) Base de cotización por contingencias comunes del mes inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante (eso es, mes de marzo de 2023) 4495Ž50, conforme hemos visto al revisar el relato fáctico fijado en instancia. (iii) Base reguladora: equivale a la citada base de cotización: 4495'50 euros mensuales (149'85 euros diarios).

Ésta es la cantidad que se postula en el suplico del recurso que ahora pende ante esta Sala. En consecuencia, el recurso se estima.

DÉCIMO.- No procede la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS) .

En atención a lo expuesto,