Sentencia Social 660/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 430/2024 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO:Es objeto de suplicación, la sentencia 192/24 de 6 de mayo del Juzgado de lo Social número 3 de Cáceres, que estima en parte la demanda presentada por Marí Luz frente a la mercantil Enrique, a la que condena a abonar a la actora 2.359,87 euros más el 10% anual en concepto de intereses de demora, desestimando la demanda en el resto de pedimentos.

En la declaración de hechos probados se hace constar que la demandante ha trabajado para la empresa desde el 19 de julio de 2022 hasta el 31 de agosto de 2023, con la categoría profesional de camarera y un salario bruto de 1.359,50 euros con las pagas extraordinarias prorrateada; encontrándose de alta en la empresa desde el 1 de septiembre de 2022 hasta el 9 de febrero de 2023, desde el 13 de febrero de 2023 hasta el 14 de julio de 2023 y desde el 17 de julio hasta el 31 de agosto de 2023.

Resuelve en el fundamento de derecho segundo el importe reclamado por las nóminas de los meses de septiembre a diciembre de 2022 y de enero a agosto de 2023, en los que razona sobre la eficacia del recibí para acreditar el pago y la eficacia de las transferencias como modo liberatorio del pago y concluye que las únicas nóminas que constan que han sido firmadas por la trabajadora son las de diciembre de 2022 y las de julio y agosto de 2023 pero el resto no constan firmadas, reflejándose transferencias efectuadas en concepto de nómina de los meses de julio y agosto de 2023 por importe, cada una de ellas, de 1.000 euros y habiéndose declarado probado que el salario de las trabajadoras era de 1.359,50 euros, con las pagas extraordinarias prorrateadas, y respecto a los meses de febrero y de julio de 2023 defendía la empresa que la trabajadora pretendía cobrar el mes entero pese a que había estado de baja del 9 al 13 de febrero de 2023 y del 14 al 17 de julio de 2023, de manera que acreditado en el informe de vida laboral, que consta en el procedimiento como documento número 1, que la trabajadora estuvo de alta en la empresa desde el 1 de septiembre hasta el 9 de febrero de 2023 y desde el 13 de febrero de 2023 hasta el 14 de julio de 2023 y desde el 17 de julio hasta el 31 de agosto de 2023, lo que tiene fiel correspondencia con las nóminas unidas al procedimiento, como acontecimientos 64 y 65 del expediente digital y ninguna pruebas se ha practicado por la actora acreditativa de que durante el periodo de 9 a 13 de febrero de 2023 y de 14 a 17 de julio de 2023 hubiera seguido prestando servicios para la demandada y por por este concepto, por lo que condena el empresario por el importe de 2.359,87 euros.

Aborda a continuación la cuestión de las horas extraordinarias que considera que deben acreditarse por la trabajadora y en este sentido considera que el registro de jornada era cumplimentado por el empresario y que ella se limitaba a firmarlo, a diferencia del documento que refleja el arqueo de caja, que era era redactado por la misma y al que le da eficacia probatoria pero en el documento aportado por la actora se refleja la jornada realizada en los días 24 al 30 de abril y del 1 al 28 de mayo de 2023, apreciándose en algunos días en concreto, el 29 de abril o el 6, 7,13,14,19 y 20 de mayo, que la trabajadora salió de su puesto de trabajo a las 2,30 horas, lo que considera insuficientes para concluir acreditado el número de horas extraordinaria reclamados por la actora y que era necesario, destacando que la testigo Edurne era conocedora del objeto de reclamación en el presente procedimiento porque se lo había contado la trabajadora, no pudiéndose especificar qué días concretos Marí Luz había salido más tarde del trabajo.

SEGUNDO:Frente a tal sentencia se presenta recurso de suplicación por la trabajadora y al amparo del apartado a) del art. 193 de la LJS considera que se ha producido una vulneración del artículo 120.3 de la Constitución, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución, al considerar una insuficiencia de hechos probados que se contiene en la sentencias recurrida, lo que considera que genera indefensión a esa parte y entendiendo que la misma se ha producido en la sentencia y por lo tanto no pudo formular la correspondiente protesta y ello sobre la base de los lacónicos hechos descritos como probados en la sentencia recurrida no han tenido otros acreditados y probados por la parte y respecto de los que no se hace ninguna valoración para su denegación que expresamente señala y considera que con libertad de criterio y para su valoración se hagan constar en la misma, fundamentalmente, la prueba documental y testifical de doña Agueda, para que introduzcan la declaración fáctica los hechos indispensables para establecer la realidad del tiempo exacto de la relación laboral así como de la realización o no de las horas extraordinarias demandadas.

Al amparo del apartado b) del citado art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social solicita una modificación del hecho probado primero de la sentencia para que indique que entre las partes hubo un único contrato suscrito entre las partes, que se trata de un documento requerido y no aportado por la demandada y admitido en el ramo de prueba, que proyecta sus efectos en atención a lo preceptuado, destacando que en el fundamento de derecho segundo se hace constar que se aportaron los contratos de trabajo celebrados con la actora, el primero de ellos se celebró el 1 de septiembre de 2022, fijándose una jornada completa de lunes a domingo de 40 horas semanales, el segundo de ellos se celebró el 13 de febrero de 2023, con idéntica jornada y el último, con las mismas condiciones laborales, se celebró el 11 de abril de 2024, lo que considera que no tiene apreciación ni fiel reflejo en la realidad, puesto que el primer y único contrato, no controvertido entre las partes, fue suscrito el 19 de julio de 2022 y no como se dice en la sentencia el 1 de septiembre de 2022 y los demás vienen a encontrar su acomodo en el informe del vida laboral de la demandante que, en definitiva, constituye un ardid por una simple comunicación a la Administración laboral unilateralmente establecida, es decir, que no consta que tras el requerimiento de esa parte ninguno de los tres contratos aportados con la demanda estuvieran firmados por doña Marí Luz y por consiguiente conociera de su existencia y además tales contratos no se pusieron a su disposición para la firma.

Se solicita la modificación del hecho aprobado segundo para que sobre la base del informe debía laboral de la demandante se diga que la trabajadora estuvo dada de alta en la empresa desde el 19 de julio de 2022 hasta el 31 de julio de 2022 y desde el 11 de agosto de 2022 hasta el 31 de agosto de 2022.

Se solicita también la inclusión de un nuevo hecho probado en la sentencia en que diga que el horario de la actividad del establecimiento de la demanda era el siguiente: horario de invierno, de 1 de octubre a 31 de mayo de 10 a 2 horas y en horario de verano, de 1 de junio a 30 de septiembre de 10 a 3 horas y el horario de cierre se prolongaba media hora más los viernes sábados y vísperas de festivos. Este horario se dividía en dos turnos de mañana, tarde y noche, realizados por la demandante y otra compañera más, de manera rotatoria cada dos semanas y otra trabajadora que suplían los descansos. El fundamento de la adición del nuevo hecho probado se encuentra en los documentos de horario y arqueo de cambio de turno, aportados en el ramo de prueba documental de esa parte, con los que debe quedar determinado y concretado el horario de apertura y cierre del establecimiento de la demandada y de las trabajadoras que los realizaban por el modo de realizar las jornadas o días de trabajo; el documento de arqueo de cambio de turno no es óbice para que al margen de referirse al periodo de tiempo concreto pueda desplegar plena acreditación del número de trabajadoras reales que se repartían las jornadas de trabajo rotatorios, de forma habitual durante doce días de trabajo consecutivos, tras los cuales libraban los dos siguientes y del registro de jornada de doña Agueda, por ejemplo, a los efectos de constatar el horario y la jornada.

Se solicita también la inclusión de un nuevo hecho probado de la sentencia que diga que la empresa demandante no disponía de hojas de registro de jornada de la trabajadora demandante, requerido y no aportado por la demandada y admitido en el ramo de prueba, que proyecta sus efectos en atención a lo preceptuado en el artículo 94.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, quedando acreditada su falta.

También la inclusión de un nuevo hecho probado de la sentencia que diga que la trabajadora demandante, durante el tiempo que ha prestado sus servicios para la empresa demandada ha venido realizando otras extraordinarias de manera habitual y ello sobre la base del denominado arqueo de cambio de turno, no negándose la existencia de horas extraordinaria sino el número de las que se llevaron a cabo.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 se denuncia la inaplicación de los artículos 4.2.f), 26.1 y 29 del ET, en cuanto al percibo de las diferencias salariales no reconocidas por la sentencia impugnada y devengadas por el desempeño de los servicios continuados realizados por la trabajadora durante toda la relación contractual, considerando que existe una contradicción el primer hecho probado que señala que la relación laboral se inició el día 19 de julio de 2022 con los efectos que se atribuyen según el hecho probado segundo, que no se corresponden con esta y las cantidades que recibía la trabajadora de 1.000 euros mediante transferencias bancarias no discriminaban entre los conceptos ni se especificaban.

Se formula, igualmente, al amparo del apartado c) del artículo 193 la infracción de los artículos 34.9, 35.1 y 35.5 del ET, en relación con el artículo 94.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y 217.2.3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, no accediendo al reconocimiento de horas extraordinarias por acreditación insuficiente para lo que existe la obligación, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 34.9 del ET de la obligación por parte de la empresa de garantizar el registro de jornada, que ha de incluir el horario concreto de inicio y finalización y la demandada fue requerida judicialmente por la actora para que aportara las actuaciones el registro de la jornada de la trabajadora doña Marí Luz, habiendo faltado a este cumplimiento y la sentencia no solo no lo reprocha sino más bien a los efectos del resultado en beneficio de la propia empresa, existiendo una obligación de acuerdo con lo que se establecía en el Decreto- Ley 8/2019 de las empresas de mantener este registro de horario de trabajo, citando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de septiembre de 2021 y de Galicia de 23 de junio de 2022, teniendo en cuenta lo que establece el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la falta injustificada de aportación por la empresa demandada del registro de jornada laboral, manipulándose por la demandada, a su conveniencia, la realidad de lo realmente trabajado, que no consta ni en días ni en horas, según depuso la trabajadora doña Agueda, teniendo en cuenta también el principio de disponibilidad probatoria y la aplicación del artículo 40 del Real Decreto 2001/83 sobre modificación de jornada de trabajo y jornadas espaciales al verse compensado con descansos y preverlo el Convenio Colectivo de la hostelería de Cáceres en su artículo 22.

TERCERO:El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº 132, de 15-6-97 o nº 111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº 149, de 3-5-93 nº 170 , de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social). Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4. de 10-1-95 ), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE , ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE ).

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuáles son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasado de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS , conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº 92, de 23-5-90 y nº 109, de 20-5-91 ).

CUARTO:.-Debe así señalarse de un modo claro, que permita su entendimiento por las otras partes, así como por el Tribunal que lo debe de resolver, que:

A) Si se solicita la nulidad de la Sentencia recurrida (conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11), por alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cual sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo. La omisión del concreto cobijo procesal en que se ampara (el artículo 193, a) LRJS citado) no será obstáculo para dar contestación al motivo, siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión no produzca indefensión a las demás partes.

El art. 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social establece que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal, lo que consideramos que constituye una manifestación de los principios de economía procesal, eficacia y eficiencia y colofón de una larga jurisprudencia que venía estableciendo que no se debían declarar nulidades ni retrotraer actuaciones cuando el defecto podía abordarse y subsanarse con todas las garantías.

B) Si lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplirse entonces con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas:

1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS , que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica,

2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cuál sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente:

1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento , en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

2) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejado constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) Nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: "no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina", y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , , "cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado".( STS 28-6-2006 --rec. 428/05 ).

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia Tal y como hemos dicho en nuestra sentencia 416/2019 de 9 de julio, en el f. jdco primero:."En el hecho probado segundo pretende el recurrente que la fecha que en él consta como de "antigüedad" sea la de 10 de octubre de 2012, sin que pueda accederse a ello, porque, en contra de lo que en el motivo se alega, siendo discutido tal concepto, no se trata de un hecho, sino de una cuestión jurídica cuyo su planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia. Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012 , 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que "las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación" y las de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que "Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo".

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193, a) LRJS ), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS , en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

Por último, si lo que se intenta es discutir el derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95 y los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95).

QUINTO:Señala la STS de 22 de abril de 2016. Rec. 168/2015, que como recuerda nuestra sentencia de 31 de marzo de 2015 (rec.- 1865/2014), citando las de 23 de abril de 2013 (Rcud. 729/2012) y de 15 de julio de 2014 (Rcud. 2442/2013): "el Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio,que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'.

Las SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero señalan que "Centrada la cuestión, se hace necesario el estudio de la concurrencia del requisito de la congruencia en la resolución discutida. A saber, si ésta cumple con lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7de enero, de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, dado que una resolución incongruente debe ser anulada, al afectar dicho requisito al orden público procesal, por estar comprendido en el artículo 24 de la Constitución Española. Sin duda, el artículo 218 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior artículo 359 de la Ley de Ritos Civil de 1881) viene a imponer al Juzgador la obligación de que sus resoluciones sean "claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

En definitiva el instituto de la congruencia viene a definirse como la concordancia necesaria entre las pretensiones que constituyen el objeto de la contienda y la sentencia, a saber entre las acciones y medios de defensa o excepciones introducidas y opuestas en tiempo hábil por las partes, y los pronunciamientos del fallo o parte dispositiva de la sentencia, de forma que el Juez no puede introducir en el proceso cuestiones diferentes a las planteadas por los litigantes, bajo la sanción de incurrir en el vicio de incongruencia por abuso, exceso o desviación en el ejercicio de la jurisdicción, ni tampoco puede dejar de resolver todas las cuestiones planteadas en su momento por aquéllos, pues incurriría en la llamada incongruencia omisiva o por defecto.

No obstante ello, dicho precepto ha de interpretarse a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional consagrada, entre otras, en Sentencias nº 134/1.992, 137/1.992, 91/1.995 y 22/1.998, que mantiene, al abordar la problemática suscitada por la incongruencia omisiva, que no todo vicio de incongruencia es susceptible de amparo constitucional, sino tan solo aquélla que pueda ocasionar indefensión, no existiendo incongruencia constitucionalmente relevante cuando el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado expresamente sobre una alegación concreta o no se haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que se resuelvan genéricamente las pretensiones formuladas por las partes, matizando dicho Tribunal que "la decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva contraria al art.24 de la CE no puede tomarse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso"( STC 91/1.995, fundamento jurídico cuarto, y STC 68/1.999, de 26 de abril ,fundamento jurídico segundo), afirmando la concurrencia de la incongruencia omisiva o ex silentio, y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que haya sido llevada al proceso en momento procesal oportuno ( STC de 25 de enero de 1999, citada por la del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1999).

Como se pronuncia la STC 56/1996, "Por otra parte, nos encontramos ante una verdadera pretensión que, de prosperar, haría obligado un fallo de sentido contrario al que se dictó. Así se deduce de la doctrina sentada ya por la S 20/82, y reiterada, entre otras, por la 125/92. Y es que -como señala la S 67/93- la congruencia es "una cualidad de las decisiones judiciales cuya imagen ideal expone el art. 359 LEC -en la actualidad artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero-, utilizable a estos supuestos con carácter supletorio". Dicho precepto exige que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, señalando que no toda ausencia de respuesta a una alegación vulnera el derecho a una resolución sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que este Tribunal ha sentado repetidamente. Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el TEDH en la interpretación del art. 6,1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 diciembre 1994). Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/82, ha venido este Tribunal elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24,1 CE o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/90, 198/90, 88/92, 163/92, 226/92, 101/93, 169/94, 91/95, 143/95, etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/90, 128/92, 169/94, 91/95, 143/95, 131/96 etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

La Sala de Extremadura, en sentencia de 22 de marzo de 2023, rec. 815/22: "Y, si bien, dicho defecto se podría soslayar por esta Sala, ex artículo 202.2 de la LRJS, que determina que si la infracción cometidas versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con la excepción única de que no se pudiera hacer "por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, y no poderse completar por el trámite procesal correspondiente...", en el supuesto examinado hemos de declarar la nulidad de la resolución recurrida en tanto en cuanto la valoración de la prueba incumbe al órgano de instancia, ex artículo 97.2 de la LRJS, no estándonos permitido efectuar dicha valoración en suplicación, dada la naturaleza extraordinaria de este recurso".

SEXTO:De lo expuestos se deduce que no puede entenderse que exista un vicio relevante con relación a la sentencia, al no dar contestación a todos los razonamientos esgrimidos por la parte o considerar como hecho probado, los que considere la recurrente y que, expresamente, señala en el recurso de suplicación y menos aún y como se verá por no constar acreditados determinados hechos a través de testigos como se ha expuesto también en el fundamento cuarto. Los hechos probados descritos son suficientes para las declaraciones que se hacen en la sentencia, sin perjuicio de que abordemos más adelante las causas de recurso esgrimidas.

Nos encontramos ante un recurso de suplicación y, por lo tanto, solamente puede modificarse la declaración de hechos probados sobre la base de documentos o peritos y documentos que sean literosuficientes y que no precisen de elucubraciones o razonamientos añadidos y menos aún, como sucede en este caso, cuando el juez razona cruzadamente sobre los diferentes medios de prueba y coordinadamente razonados, no pudiéndose acceder a la solicitud de modificaciones que son también conclusiones como lo es que la trabajadora demandante, durante el tiempo ha prestado sus servicios para la empresa demandada haya venido realizando horas extraordinarias de manera habitual. Sí que consta un registro de jornada y así se hace constar en los fundamentos de derecho de la sentencia, que por constante jurisprudencia se considera que forman parte de los hechos probados, pero sobre la base de la testifical señala el Juez de lo Social no se consideran trascendentes porque era cumplimentado por el empresario y las trabajadoras se limitaban a firmarlo, a diferencia del arqueo de caja y en este arqueo de caja se basa el Juez de lo Social, en ejercicio de su libre valoración de la prueba, para determinar su alcance y consecuencias. Tampoco la cuestión del horario puede ser objeto de nuevo hecho probado sobre la base de tratarse de una cuestión compleja, con elementos cruzados de prueba.No puede por los mismos motivos accederse a la modificación que se pretende del hecho probado primero sobre la base de la naturaleza del recurso y el razonamiento complejo que se exige por la parte

Se denuncia propiamente en el motivo tercero con relación al apartado c), lo que puede ser una incongruencia no denunciada correctamente y que también tiene su reflejo en la adición de hechos probados del apartado b) del art. 193 mencionado, con relación al tiempo en que estuvo dada de alta en la Seguridad Social la trabajadora, conforme también se deduce del hecho primero y basado en un documento que debemos considerar literosuficiente, como es el informe de vida laboral, aspecto al que ha de accederse no considerando por tanto que se haya realizado ninguna infracción normativa sobre la base de los razonamientos complejos que se utiliza por el Juez de lo Social para considerar las conclusiones que se concretan, tanto con relación a las diferencias salariales como respecto de las horas extraordinarias y que no permiten a esta Sala modificar ni la declaración de hechos probados ni tampoco acceder a las infracciones normativas que se señalan ni en el apartado a) ni en el apartado c), ya que se basan en aspectos como se dice de varios elementos de prueba cruzados que se razonan por el Juez de lo Social.

Como ya hemos expuesto, nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: "no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina", y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , "cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado". ( STS 28-6-2006 --rec. 428/05 ), lo que determina que deba accederse a la modificación del hecho probado segundo instada sobre la base del documento literosuficiente como lo es el informe de vida laboral de la trabajadora, en los extremos que pide pero de tal informe no se deduce que efectivamente se deba de abonarse un salario por la prestación laboral, ya que tal documento acredita períodos de alta en la Seguridad Social no trabajo, todo lo cual nos conduce, sin perjuicio de la adición solicitada, a desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,