Sentencia Social 2341/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3094/2024 de 30 de abril del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda y declara la existencia de relación laboral entre el demandante y la empresa demandada, con la categoría profesional de creativo, con condena al abono de diferencias salariales en aplicación del convenio colectivo estatal de prensa diaria -por encima del convenio colectivo propio de la empresa- y descartando la aplicación del acuerdo de descuelgue salarial firmado en la mercantil.

SEGUNDO.-1.- En los tres primeros motivos del recurso, desde la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la empresa vencida en instancia las siguientes modificaciones de hechos probados:

a) Que el hecho probado primero quede redactado así: " Bernardino comenzó a trabajar para la mercantil La Región, S.A., el 2 de marzo de 2020, estando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Posteriormente, suscribió contrato mercantil de arrendamiento de servicios con la Empresa; el Sr. Bernardino negoció con la Empresa diferentes aspectos del contrato, tales como el precio de los servicios o el tiempo máximo de disponibilidad horaria".

b) Propone que el hecho probado tercero se redacte de la forma que sigue: "Los encargos de los trabajos a los creativos, entre los que se encontraba Bernardino, se asignaban al creativo que en cada momento estaba cubriendo, conforme al cuadrante de turnos, la franja horaria en la que se produjo el encargo".

c) Y, por último, interesa que se añada un hecho probado sexto bis, del siguiente tenor: "La Empresa dispone de un Convenio Colectivo propio (Convenio Colectivo de La Región, S.A. -Código de Convenio n.º 9012212-), en el cual se regula un sistema de clasificación profesional y unas tablas salariales para las diferentes categorías/grupos profesionales. En fecha 23 de enero del año 2023, Empresa y Representación Legal de los Trabajadores alcanzaron un acuerdo para la inaplicación de las retribuciones del Convenio Sectorial, durante el período 2.023-2.024".

2.- Como recuerda la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2020 "La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13-; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)."( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: "nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada."

3.- Atendida esta doctrina jurisprudencial, debe indicarse que la formulación de los tres motivos de revisión se aquilata en adecuada técnica jurídica, cumpliendo los requisitos exigidos en la doctrina unificada; pero deben correr diferente suerte estimatoria por las razones que a continuación de explican. En relación con la primera modificación, la Sala entiende que debe ser estimada, como quiera que, además de estar fundada en documentos que constan en autos y que reflejan la realidad de lo descrito -incluso que el contrato mercantil se envió al demandante y que se negociaron ciertas condiciones-, permite ofrecer datos fiables en torno a la formalización de la relación entre las partes, además de cambiar de la sentencia expresiones equívocas e inapropiadas - Empezó como autónomo. Al cabo de unos meses, le pasaron a contrato-que pueden dar a entender que al trabajador se le formalizó un contrato de trabajo. La segunda modificación que se pide no puede ser admitida, porque contiene una valoración jurídica predeterminante del fallo, para tratar de obviar un elemento clave de la decisión y que ha sido adverado por la Magistrada de instancia al valorar toda la prueba practicada, esto es, que el personal de la empresa era el que hacía los encargos a los creativos como el demandante, no siendo trascendente en los turnos en los que lo hacía. Por último, el hecho probado que se pretende añadir como sexto bis debe ser admitido en su totalidad, al estar fundado en documentos incontrovertidos de autos -el convenio colectivo de la empresa y el acuerdo de descuelgue- y permitir a la sentencia ser completada con información esencial para resolver todos los puntos controvertidos de la litis.

TERCERO.-1.- El trabajador, en la impugnación del recurso de suplicación, al amparo del artículo 197.1 en relación con el artículo 193.1 b), ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la modificación del hecho probado cuarto, para que tenga la siguiente redacción: "El horario de trabajo celebrado entre el demandante y la demandada, y dado que no existe un registro o control de jornada, se presume celebrado a jornada completa".

2.- La modificación que se propone tiene relación con el auto de aclaración dictado por la magistrada de instancia el 22 de marzo de 2024 en el que se dispone que ha lugar a la rectificación del hecho probado cuarto y el fundamento de derecho segundo de la sentencia de 28 de febrero de 2024 indicándose que el horario era de 10:00 a 14:00, en turno de mañana, o de 16:00 a 20:00, en turno de tarde, realizando el actor únicamente uno de los turnos,reformando el hecho probado de referencia de la sentencia.

3.- De conformidad con la doctrina referida en el fundamento anterior, la Sala entiende que no se puede acceder a lo interesado, como quiera que se pretende añadir en los hechos probados la conclusión alcanzada como presunción, siendo un aserto jurídico de ubicación inapropiada en esta sede. En este sentido, dispone el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", esto es, la determinación de un hecho presunto es judicial desde otro hecho cierto. Y la magistrada de instancia no considera que el demandante desarrollara una jornada completa, sino parcial a turnos; desde este escenario, no puede asumirse -como no lo hace la sentencia- que, ante la ausencia de registro horario, se infiera, sin más, que se desarrollaba una jornada completa.

CUARTO.-1.- Se postula el motivo tercero del recurso al amparo de lo previsto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.1 y 1.3 g) del Estatuto de los Trabajadores, así como del art. 1 de la Ley 20/2007 y de la Jurisprudencia que los interpreta. Se defiende, en síntesis apretada, que la prueba practicada no permite asumir la concurrencia de los rasgos de dependencia y ajenidad que deben presidir cualquier relación laboral por cuenta ajena.

2.- El motivo va a ser desestimado. La Sala coincide con el criterio de la magistrada de instancia, pues, al valorar toda la prueba desplegada en autos, concluye que el demandante prestaba servicios por cuenta ajena como creativo, porque los encargos se los distribuía la empresa cuando estaba de turno para recibirlos. Esto es: la directriz esencial del contenido de la prestación la decidía la empresa, dentro de un horario fijo, con unas pautas y tiempo de respuesta para la edición de anuncios impresos, la edición de anuncios para televisión, la edición de anuncios para la página web, la edición de portadas, la edición de imágenes para anuncios y portadas, la maquetación de anuncios oficiales de instituciones y la edición de cuñas de radio,como reza el hecho probado segundo. Y en el fundamento de derecho segundo se ratifica esta distribución de encargos, con las directrices de trabajo a través de un grupo de WhatsApp, remisión de órdenes y distribución de vacaciones. Datos más que suficientes para considerar que nos encontramos ante una relación laboral por cuenta ajena.

3.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008 explica la doctrina unificada para la aplicación de los artículos 1.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores, y poder discernir si estamos antes una relación laboral por cuenta ajena o una por cuenta propia, de la manera que sigue: "1) La calificación de los contratos no dependía de como hayan sido denominados por las partes contrates, sino de la configuración efectiva de los obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyan su objeto (ST. entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999). 2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente" [ STS 7-6-1986]. 3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. 4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. 5) Otros indicios comunes de la nota de ajenidad son, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3-1997], la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS 15-4-1990 y 29-12-1999], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989]".

4.- De estas notas esenciales se da cuenta en la sentencia de instancia, y el convencimiento de la resolución de instancia es corroborado por la Sala. La remisión concreta de encargos dentro de un horario, con remuneración homogénea, dentro de unas directrices, con gestión del empresario de las posibilidades de respuesta -en cada turno- junto con otros datos -control de la cadencia de las vacaciones para no dejar baldío el servicio y grupo de mensajería en donde se transmiten órdenes- generan un panorama claro de prestación de servicios por cuenta ajena; la distribución de encargos según los turnos y la disponibilidad en cada uno de ellos, con más o menos suerte de trabajo efectivo, no restan fuerza a los caracteres de ajenidad y dependencia que concurren, porque proyectan falta de control en la disposición de los frutos del trabajo y del tiempo pues no se dispone para actividad propia. Y en tal sentido es confirmada la decisión de instancia.

QUINTO.-1.- La empresa, de conformidad con el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 6ª del RD 32/2021, de 28 de diciembre y de la jurisprudencia que los interpreta, en relación, igualmente, con el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, que se cita más adelante pero dentro del mismo motivo. Muestra disconformidad con la aplicación en la sentencia del convenio colectivo estatal de prensa diaria y no el de la empresa, como también con la inaplicación de la cláusula de descuelgue firmada con la representación legal de los trabajadores sobre aquel convenio sectorial.

2.- Lleva razón la empresa en la denuncia, pues en la sentencia no se aplica con corrección el devenir normativo sobre la prioridad aplicativa del convenio sectorial sobre el de empresa. Conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 6ª del RD 32/2021 de 28 de diciembre, la cual dispone que: "1. Sin perjuicio de la preferencia aplicativa dispuesta en el artículo 84.1, la modificación operada en el apartado 2 de dicho precepto por el presente real decreto-ley resultará de aplicación a aquellos convenios colectivos suscritos y presentados a registro o publicados con anterioridad a su entrada en vigor una vez que estos pierdan su vigencia expresa y, como máximo, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley. 2. Las modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores no podrán tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas trabajadoras. 3. Los textos convencionales deberán adaptarse a las modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores por la presente norma en el plazo de seis meses desde que estas resulten de aplicación al ámbito convencional concreto, de conformidad con lo previsto en el apartado primero de esta disposición". Quiere esto decir que durante el período objeto de reclamación de cantidades en la demanda correspondiente al ejercicio 2022, el convenio colectivo de la empresa también mantuvo su plena prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial, de manera que las diferencias salariales que se conceden en la sentencia, además de por la jornada, no se pueden corresponder con las tablas salariales del convenio colectivo sectorial.

3.- Además, como se destaca en el recurso y ha sido objeto de modificación en sede de hechos probados, con fecha 23 de enero del año 2.023, la empresa y la representación legal de los trabajadores, firmaron un acuerdo para el descuelgue salarial respecto del convenio sectorial para el período 2.023-2.024, acordando expresamente la inaplicación de las retribuciones del convenio del sector durante el referido período. Este acuerdo -que refuerza la aplicación transitoria durante todo el año 2022 del convenio colectivo de la empresa, por la fecha de sus efectos- goza de eficacia plena frente a todos los trabajadores, pues el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores presume la concurrencia de la causa económica que motiva el descuelgue cuando el período de consultas concluye con acuerdo. Y no hay razón para excluir al trabajador de la aplicación de esta norma retributiva paccionada, una vez que se asume que su relación laboral es por cuenta ajena.

4.- Con estos resortes jurídicos admitidos y rectificada la jornada hacia la parcial en el auto de aclaración, debe minorarse la cuantía de la condena por las diferencias en la categoría profesional pues el convenio colectivo de la empresa preveía su propio sistema de clasificación profesional, y este goza de prioridad aplicativa de conformidad con el artículo 84.2 c) del Estatuto de los Trabajadores, en los términos que siguen. Así, el trabajador debería haber encuadrado en la categoría de Técnico de Diseño. El salario previsto para la categoría profesional de Técnico de Diseño durante el ejercicio 2022 (período objeto de reclamación) ascendía a la cantidad de 1.188,21 € brutos mensuales (14.258,58 € anuales), conforme a una jornada completa a razón de 36 horas semanales, de manera que para su jornada de 20 horas semanales su salario ascendería a 660,72 €/mes (7.928,68 €). Para el año 2.023, el salario ascendería a 1.281,35 € brutos mensuales (15.376,20 € anuales), a jornada completa y para jornada parcial ascendería a 701,35 €/mes (8.656,20 €), teniendo en cuenta el acuerdo de descuelgue salarial (para el ejercicio 2.023) que se ha considerado aplicable. Con estos datos, y tomando en consideración que, según el fundamento de derecho quinto de la sentencia en relación con el hecho octavo de la demanda, el trabajador percibía contra factura 808,33 €/mensuales, entonces se debe inferir que no se han generado diferencias salariales. Ahora bien: siendo objeto de reclamación la liquidación de las vacaciones devengadas y no disfrutadas durante el ejercicio 2.022, su importe ascendería a 350,67 € (partiendo del salario de un técnico de Diseño a jornada parcial -20 horas- para el año 2022), y el plus de trabajo dominical, en aplicación del artículo 24 del Convenio de Empresa, a 400,10 € (conforme al salario para los años 2022 y 2023). Por lo que el importe total de la condena se debe fijar en 750,77 €; y en tal sentido será estimado el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,