Sentencia Social 1276/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 810/2024 de 30 de abril del 2026

PRIMERO:Interpone demanda la viuda e hijas del trabajador fallecido, en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivada de falta de medidas de seguridad en la prestación de servicios con exposición al polvo de amianto para las empresas demandadas (Navantia S.A, Astilleros Españoles S.A, Izar Construcciones Navales S.A. en liquidación y Herlans S.L.), indemnización que cuantifican de 88.238,49 € para la esposa y 20.400 € para cada una de las hijas.

La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la pretensión, y frente a la misma se interpone recurso de suplicación por la parte actora que articula en cuatro motivos, el primero al amparo del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el segundo y tercero con fundamento adjetivo en el párrafo b) del indicado precepto, y el cuarto a través del cauce procesal del apartado c) de la misma norma.

SEGUNDO:El motivo primero del recurso, denuncia con invocación de indefensión, la infracción de los Arts. 81.1 y 2 de la LRJS, así como la jurisprudencia y normas relativas al litisconsorcio pasivo necesario.

Para un adecuado examen de este motivo, hemos de exponer con carácter previo las razones por las que el magistrado de instancia desestima la demanda, y que en concreto son, no considerar acreditado que el trabajador fallecido hubiera inhalado polvo de amianto en las empresas demandadas; que su profesión era albañil y no calderero como afirma; y por último, que también prestó servicios para otras empresas que figuran en el informe de vida laboral, no pudiéndose descartar que no se expusiera al polvo de amianto en aquéllas.

De esta última causa de desestimación, las recurrentes consideran que se ha infringido el art. 81 de la LRJS, que en su párrafo primero establece: "El letrado o letrada de la Administración de Justicia, dentro de los tres días siguientes a la recepción de la demanda, requerirá a las partes y al Ministerio Fiscal de conformidad con el artículo 5, si entendiera que concurren los supuestos de falta de jurisdicción o competencia. Cumplido el trámite dará inmediata cuenta al juez, la jueza o el tribunal para que resuelva lo que estime oportuno. En otro caso, sin perjuicio de los procedimientos de señalamiento inmediato que puedan establecerse, resolverá sobre la admisión a trámite de aquélla, con señalamiento de juicio en la forma prevista en el artículo siguiente, o advertirá a la parte de los defectos u omisiones en que haya incurrido al redactar la demanda en relación con los presupuestos procesales necesarios que pudieran impedir la válida prosecución y término del proceso, así como en relación con los documentos de preceptiva aportación con la misma, salvo lo dispuesto en el apartado 3 para la conciliación o mediación previa, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días".

Es decir, las recurrentes sostienen que si el magistrado consideró que debieron ser llamadas al procedimiento otras empresas, debió otorgarse plazo a las demandantes para subsanar y completar el litisconsorcio pasivo necesario.

Con respecto al litisconsorcio, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012, con cita de la del mismo Tribunal de 2 de marzo de 2007 ha señalado que: "A falta de normativa específica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984 , 3.6.1986 , 1.12.1986 , 15.12.1987 y 27.7.2001 , así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 y 1.12.2001 , pero el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ( Ley 1/2000, de 7 de enero), facilita en el artículo 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa", lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado.

(...)Por ello, la jurisprudencia exige, para su apreciación, "que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( SSTS de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 , 24 de noviembre de 1998 , 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ) de manera directa y no meramente refleja ( SSTS de 2 de abril de 2003 , 18 de junio de 2003 , 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5437), recurso núm. 2627/99 )" ( STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2006- rec. 4442/1999 -)".

En el presente caso no consideramos que nos encontremos ante esta situación, y ello por las razones que pasamos a explicar.

Las empresas codemandadas lo han sido por una razón concreta, cual es el hecho de manejar la sustancia nociva que las demandantes consideran que causó la enfermedad y posterior fallecimiento del causante. Y la circunstancia de que sea la inhalación de polvo de amianto lo que originó el deceso del padre y esposo de las actoras no se pone en tela de juicio ni siquiera por el magistrado de instancia, el cual lo da expresamente por acreditado en su sentencia, al declarar "El que la causa del fallecimiento sea la inhalación de fibras de amianto resulta de la circunstancia de que en la documentación médica se exprese mesotelioma, cuyo origen claramente lo provoca la inhalación de amianto, y así lo corroboró no solo el perito en el acto del juicio, sino en ser interpretado en tal sentido por la doctrina judicial".

Partiendo de dicha premisa, carece de sentido que tengan que ser llamadas a juicio indiscriminadamente todas aquellas empresas para las que el trabajador haya prestado servicios durante su vida laboral, y ello sin la más mínima constancia de conexión alguna con el agente nocivo que originó la muerte del trabajador. Como puede observarse del documento de vida laboral que consta en las actuaciones, ni siquiera por la denominación de las empresas puede intuirse la conexión con una industria o trabajo que guarde relación con el amianto u otro producto nocivo capaz de generar el mesotelioma causante de la enfermedad. Por ello, ante la falta de indicio alguno de tal conexión, y con la clara e indiscutida realidad de que las empresas sí demandadas utilizaban el amianto en sus instalaciones al dedicarse a la construcción y reparación de barcos (hecho notorio, no negado y avalado por innumerables sentencias), no es posible desestimar una demanda porque no se haya dirigido la acción frente a todas las empresas que han sido empleadoras del trabajador durante toda su vida laboral. Por otra parte, ningún perjuicio se les irroga de no formar parte del litigio.

A mayor abundamiento debemos recordar lo que esta Sala declaró en sentencia de 11-12-2020, rec 2314/2019, reproduciendo lo que ya declaró en la sentencia de fecha 12-1-2017, dictada en el recurso 68/2015: "Cabe señalar, en primer lugar, que tal uso del amianto por las demás empresas debió ser un extremo que hubo de ser probado, siendo así que las codemandadas lo han dado por supuesto, lo que no es suficiente. Pero aparte de esta primera causa de rechazo, lo cierto es que cuando eventualmente lo que procedería en todo caso, sería la solidaridad entre las empresas (partiendo a los meros efectos dialécticos que todas hubieran utilizado el amianto e incumplido normas de seguridad), la comunicación de responsabilidades permite a los demandantes dirigirse a tan solo una de ellas, razón que igualmente conlleva el fracaso del motivo, y ello con independencia de posteriores acciones de la eventualmente condenada contra las empresas que considere solidariamente responsables.

Por otra parte, como puede constatarse de la vida laboral de los demandantes al servicio concreto de URALITA y que ha accedido al relato fáctico, es extensamente dilatada en la mayoría de los casos, lo que permite constatar un lago tiempo de exposición permanente al amianto...".

Sentado lo anterior, el hecho de que no hayan sido demandadas todas las empresas para las que el trabajador prestó servicios durante su vida laboral, no puede constituirse en causa de desestimación de la pretensión. No se admite, en consecuencia, la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pero sí el hecho de que la solución del litigio no puede partir de la base de que no se haya acreditado que en otras empresas el trabajador no estuvo expuesto al amianto.

TERCERO:El motivo segundo del recurso se formula al amparo del art. 193 b) de la LRJS, e interesa la revisión del hecho probado primero en dos extremos.

En primer lugar para que se adicione al mismo el siguiente texto: "En la empresa demandada Herland S.L., con ccc11004639838, causó alta en Seguridad Social el 15 de marzo de 1976, permaneciendo en dicha situación hasta el 20 de abril de 1979, fecha en que causó baja en dicha patronal. En el CNAR-93 la empresa Herland S.L. aparece con el código 35111 "Construcción y reparación de barcos", encontrándose en situación de BAJA con efectos desde el 22 de abril de 1979 según consulta de empresas entidades externas realizada a través del sistema informático del juzgado con fecha 24 de octubre de 2022".

Del informe de vida laboral y de la consulta efectuada por el propio juzgado a través de su sistema informático se constatan los datos indicados y cómo el trabajador fallecido pasó de esta empresa sin solución de continuidad a ASTILLEROS ESPAÑOLES S.A. (en adelante AESA), por lo que se acoge el motivo, siendo por otra parte, que las codemandadas no discuten la integración del causante en AESA desde la anterior empresa.

En segundo lugar se interesa que conste en un nuevo párrafo que se añadiría al hecho probado primero, las circunstancias siguientes: que se indica junto al diagnóstico de mesotelioma maligno, la profesión del trabajador de "forjador de calderas jubilado"en el informe de 30 de abril de 2019 de la facultativa Señora Carlota; que la inspección médica evaluadora informó de la existencia de criterios suficientes para considerar la situación del trabajador derivada de enfermedad profesional, señalando que entre 1971 y 1976 trabajó como albañil en Astilleros y posteriormente de calderero forrando las calderas con contacto directo con el amianto desde 1976 a 1992; y que por resolución de la Entidad Gestora de 20 de agosto de 2019 se consideró la situación del trabajador derivada de enfermedad profesional.

Todas las circunstancias descritas encuentran su apoyo documental en los informes indicados obrantes en las actuaciones, y de ellas se deduce que la profesión del actor fue la de calderero en las diferentes empresas (en realidad unas integradas posteriormente en otras pasando a tener otra denominación) a excepción de los primeros años de 1971 a 1976 en las los que prestó servicios como albañil aunque no puede acreditarse que hallándose en las instalaciones de la demandada, no inhalara el agente nocivo, y que a su vez el contacto con el amianto y la enfermedad profesional que se calificó como derivada de esta circunstancia fue reconocida por los facultativos y los órganos de evaluación y resolución de la Entidad Gestora.

Se admite la revisión fáctica interesada.

CUARTO:El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, en relación con lo dispuesto en los artículos 4.2 d) del Estatuto de los trabajadores, 14.1º, 2º y3º, 15.1º, 3º y4º, 17.2º, 18.1º y 19.1º todos ellos de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 96.2 de la LRJS, en relación con la jurisprudencia dictada en la materia.

Una vez que hemos descartado la cuestión relativa a la falta de llamada a juicio de otras empresas para que acreditaran que en ellas el trabajador no había estado expuesto al amianto, nos centramos en las demás razones por las que el juzgador de instancia ha desestimado la pretensión. Y previamente hemos de partir del hecho que el magistrado da por cierto que el mesotelioma que es la causa de la enfermedad que originó la muerte del causante, deriva sin ninguna duda de la inhalación del polvo de amianto. Pero a pesar de concluir de tal modo, entiende el magistrado que el productor fallecido no ha acreditado su contacto con dicha sustancia nociva. Esta sala no puede compartir dicha conclusión.

En primer lugar, y una vez declarada la profesión del trabajador como calderero, resulta incuestionable su contacto con el amianto, pero incluso en la propia profesión de albañil en que laboró inicialmente en una empresa en la que este producto se utilizaba en la construcción y reparación de barcos, no se puede excluir que en las instalaciones de la misma no estuviera en contacto con este agente, resultando en cualquier caso que fue muy escaso tiempo en el total de su vida laboral.

Resulta ocioso citar la infinidad de sentencias que muestran la conexión directa entre el trabajo en ambientes con esta sustancia pulvígena y el desarrollo de enfermedades pulmonares como las placas pleurales y más específicamente el mesotelioma que fue precisamente lo que ocasionó la muerte del trabajador.

En definitiva, una vez constatado el padecimiento de esta enfermedad y acreditada la realización de trabajos donde se manipulaba amianto, no cabe sino concluir con una directa relación entre ambos hechos, de forma que no se puede pedir a las demandantes una prueba más específica del contacto del trabajador en su puesto de trabajo, ni de más seguridad médica acerca del origen del amianto, puesto que existe una presunción que en ningún caso ha sido desvirtuada. En definitiva, la conexión entre la aspiración del amianto en empresas que han venido utilizando esta sustancia, y las enfermedades de pulmón (asbestosis, placas pleurales, mesotelioma, cáncer de pulmón...) es un hecho incuestionado en toda la literatura médica, y ello ha sido ratificado y asumido por todos los Tribunales de Justicia que así lo han venido declarando, en criterio confirmado por el Tribunal Supremo.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 18-1-2007, confirmando la resolución de esta Sala de Sevilla de 5-5-1997, declaró que "Son datos que condicionan la solución a adoptar: a) el hecho, por ambas partes admitido, además de ser notorio, de que la asbestosis es una patología de muy lenta implantación en el sujeto que la padece, pudiendo presentarse los estigmas de su existencia muchos años después de que el sujeto dejara de tener contacto con el amianto y respirar en ambiente en el que se hallaran en suspensión partículas de dicha sustancia; b) consecuencia de lo anterior, es que, de prosperar la tesis del INSS. y de la sentencia recurrida, un trabajador que padece una muy grave dolencia consecuencia directa de un trabajo pueda quedar exento de protección legal si al presentarse la enfermedad no está prestando servicios en empresas de riesgo; c) las asbestosis es una neumoconiosis por amianto, patología de indudable paralelismo con la silicosis que es la misma enfermedad, pero producida por la inhalación de polvo de sílice, siendo las características de dichas patologías idénticas".

Sentada la conexión entre la patología del trabajador y la exposición al amianto durante su vida laboral, la enfermedad estaría incluida en el listado de enfermedades profesionales del Real Decreto 1995/1978, dentro del apartado correspondiente a las producidas por agentes físicos y asimismo, en la nueva regulación de la materia por Real Decreto 1299/06, de 10 de noviembre, incluidas como enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no contemplados en otros apartados; 8: amianto e igualmente, dentro de las enfermedades causadas por agentes cancerígenos (en ese apartado tendrían cabida la patología cancerosa pulmonar del trabajador fallecido), contingencia profesional que además ha sido reconocida por la entidad gestora.

La regulación de la manipulación de esta materia y su obligado sometimiento por las empresas a las medidas de protección por parte de los trabajadores quedan recogidas en la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que ofrece una buena síntesis la sentencia del Alto Tribunal de 24 de enero de 2012, dictada en un supuesto de reclamación de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la exposición al amianto, y en la que se expone la normativa anterior a la fecha en que se vio sometido el trabajador al contacto con dicho elemento. En concreto, indica lo siguiente: "cabe destacar, -- como se efectúa en las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ) --, que la normativa que ha ido estando vigente sobre trabajos con asbesto o amianto , -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto , es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que " El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...) " (art. 12.III); que " No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración " (art. 19.II); que " Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes " (art. 45); que " Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes " (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, " máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud " (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico " por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ", entre otras, a las " industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales " y a las " industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico " (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la " neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo... " relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad " (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 EDL1995/16211 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera " nocivos " (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el " Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ", siendo el motivo de la prohibición el " polvo nocivo " y centrado en los " talleres donde se liberan polvos " (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el " Amianto (hilado y tejido) ", siendo el motivo de la prohibición el " polvo nocivo " y centrado en los " talleres donde se desprenda liberación de polvos " (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la " asbestosis " por " extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento " (art. 2 en relación con su Anexo de " Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas "); estableciéndose, dentro de las " normas de prevención de la enfermedad profesional " (arts. 17 a 23), la exigencia de " mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado " y el que " Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... " (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre EDL1961/63 (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las " asbestosis " y para los reconocimientos médicos previos " al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos " cada seis meses " (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario " adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa " (art. 7.2); que " En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita " (art. 32.2); que " 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente " (art. 133); y que " En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia " (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo EDL1978/2478 , que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la " Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón " en los " Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto .- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto".

Tras ese análisis normativo, al valorar los hechos que allí se declararon probados, se destacan en esa sentencia los siguientes:

"a) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), - como es dable decir incluso a " sensu contrario " del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y

b) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto ; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la " asbestosis ", tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo (" al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ") como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos " cada seis meses " (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.".

Y tras ese análisis, termina concluyendo que "en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad".

Y las mismas nociones se siguen manteniendo en la sentencia del T.S. de 18 de abril de 2012 entre otras muchas.

Pues bien, constatado en el presente caso el nexo causal entre el trabajo del esposo y padre de las actoras y la enfermedad padecida que le condujo a la muerte, así como la falta de adopción de medida alguna de seguridad por las empleadoras, la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados debe serle imputada a éstas, razón por la que se estima el recurso en este punto, quedando para un posterior examen la determinación de cual en qué proporción, las entidades codemandadas deben asumir la responsabilidad.

QUINTO:Pues bien, aplicando toda la doctrina y las conclusiones anteriormente expuestas al caso de autos, corresponde a las empresas codemandadas, deudoras de seguridad y ante su falta de prevención, Responder por los daños y perjuicios ocasionados derivados de la enfermedad y final fallecimiento del trabajador y qué habrán de hacerse efectivos en las personas de su viuda e hijas.

Las cuantías indemnizatorios solicitadas por las demandantes han sido 88.238,49 € para la viuda, y 20.400 € para cada una de las hijas. Aplican para ello los artículos 81 y 82 de la ley 35/2015 de 22 de septiembre, conforme a la tabla anexa 1.C.1 incluida en dicha norma.

No obstante, las recurrentes parten de datos que no figuran en el relato fáctico y qué tampoco se han llevado al mismo mediante la correspondiente revisión del histórico, tales como el número de años de matrimonio o la cuantía de la prestación que percibía el causante por incapacidad permanente, o el importe de la indemnización qué recibieron a tanto alzado por el fallecimiento del causante por enfermedad profesional. Es por ello que no pueden mantenerse las cuantías solicitadas resultando una reducción razonable y discrecional de las mismas, la aplicación de un 20 %, de forma que las cantidades indemnizatorias serían fijadas en 70.590,79 € para la viuda y 16.320 € para cada una de las hijas. De estas cuantías serán responsables las demandadas en proporción al tiempo en que el causante prestó servicios para cada una de ellas, teniendo en cuenta que dadas las operaciones de fusión entre Navantia S.A, Astilleros Españoles S.A, Izar Construcciones Navales S.A, éstas responderán solidariamente de su parte proporcional.

SEXTO:El éxito parcial del recurso, además del beneficio de justicia gratuita del que gozan las recurrentes, impide efectuar condena en costas en aplicación de lo previsto en el art. 235.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

PRIMERO:Interpone demanda la viuda e hijas del trabajador fallecido, en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivada de falta de medidas de seguridad en la prestación de servicios con exposición al polvo de amianto para las empresas demandadas (Navantia S.A, Astilleros Españoles S.A, Izar Construcciones Navales S.A. en liquidación y Herlans S.L.), indemnización que cuantifican de 88.238,49 € para la esposa y 20.400 € para cada una de las hijas.

La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la pretensión, y frente a la misma se interpone recurso de suplicación por la parte actora que articula en cuatro motivos, el primero al amparo del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el segundo y tercero con fundamento adjetivo en el párrafo b) del indicado precepto, y el cuarto a través del cauce procesal del apartado c) de la misma norma.

SEGUNDO:El motivo primero del recurso, denuncia con invocación de indefensión, la infracción de los Arts. 81.1 y 2 de la LRJS, así como la jurisprudencia y normas relativas al litisconsorcio pasivo necesario.

Para un adecuado examen de este motivo, hemos de exponer con carácter previo las razones por las que el magistrado de instancia desestima la demanda, y que en concreto son, no considerar acreditado que el trabajador fallecido hubiera inhalado polvo de amianto en las empresas demandadas; que su profesión era albañil y no calderero como afirma; y por último, que también prestó servicios para otras empresas que figuran en el informe de vida laboral, no pudiéndose descartar que no se expusiera al polvo de amianto en aquéllas.

De esta última causa de desestimación, las recurrentes consideran que se ha infringido el art. 81 de la LRJS, que en su párrafo primero establece: "El letrado o letrada de la Administración de Justicia, dentro de los tres días siguientes a la recepción de la demanda, requerirá a las partes y al Ministerio Fiscal de conformidad con el artículo 5, si entendiera que concurren los supuestos de falta de jurisdicción o competencia. Cumplido el trámite dará inmediata cuenta al juez, la jueza o el tribunal para que resuelva lo que estime oportuno. En otro caso, sin perjuicio de los procedimientos de señalamiento inmediato que puedan establecerse, resolverá sobre la admisión a trámite de aquélla, con señalamiento de juicio en la forma prevista en el artículo siguiente, o advertirá a la parte de los defectos u omisiones en que haya incurrido al redactar la demanda en relación con los presupuestos procesales necesarios que pudieran impedir la válida prosecución y término del proceso, así como en relación con los documentos de preceptiva aportación con la misma, salvo lo dispuesto en el apartado 3 para la conciliación o mediación previa, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días".

Es decir, las recurrentes sostienen que si el magistrado consideró que debieron ser llamadas al procedimiento otras empresas, debió otorgarse plazo a las demandantes para subsanar y completar el litisconsorcio pasivo necesario.

Con respecto al litisconsorcio, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012, con cita de la del mismo Tribunal de 2 de marzo de 2007 ha señalado que: "A falta de normativa específica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984 , 3.6.1986 , 1.12.1986 , 15.12.1987 y 27.7.2001 , así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 y 1.12.2001 , pero el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ( Ley 1/2000, de 7 de enero), facilita en el artículo 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa", lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado.

(...)Por ello, la jurisprudencia exige, para su apreciación, "que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( SSTS de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 , 24 de noviembre de 1998 , 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ) de manera directa y no meramente refleja ( SSTS de 2 de abril de 2003 , 18 de junio de 2003 , 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5437), recurso núm. 2627/99 )" ( STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2006- rec. 4442/1999 -)".

En el presente caso no consideramos que nos encontremos ante esta situación, y ello por las razones que pasamos a explicar.

Las empresas codemandadas lo han sido por una razón concreta, cual es el hecho de manejar la sustancia nociva que las demandantes consideran que causó la enfermedad y posterior fallecimiento del causante. Y la circunstancia de que sea la inhalación de polvo de amianto lo que originó el deceso del padre y esposo de las actoras no se pone en tela de juicio ni siquiera por el magistrado de instancia, el cual lo da expresamente por acreditado en su sentencia, al declarar "El que la causa del fallecimiento sea la inhalación de fibras de amianto resulta de la circunstancia de que en la documentación médica se exprese mesotelioma, cuyo origen claramente lo provoca la inhalación de amianto, y así lo corroboró no solo el perito en el acto del juicio, sino en ser interpretado en tal sentido por la doctrina judicial".

Partiendo de dicha premisa, carece de sentido que tengan que ser llamadas a juicio indiscriminadamente todas aquellas empresas para las que el trabajador haya prestado servicios durante su vida laboral, y ello sin la más mínima constancia de conexión alguna con el agente nocivo que originó la muerte del trabajador. Como puede observarse del documento de vida laboral que consta en las actuaciones, ni siquiera por la denominación de las empresas puede intuirse la conexión con una industria o trabajo que guarde relación con el amianto u otro producto nocivo capaz de generar el mesotelioma causante de la enfermedad. Por ello, ante la falta de indicio alguno de tal conexión, y con la clara e indiscutida realidad de que las empresas sí demandadas utilizaban el amianto en sus instalaciones al dedicarse a la construcción y reparación de barcos (hecho notorio, no negado y avalado por innumerables sentencias), no es posible desestimar una demanda porque no se haya dirigido la acción frente a todas las empresas que han sido empleadoras del trabajador durante toda su vida laboral. Por otra parte, ningún perjuicio se les irroga de no formar parte del litigio.

A mayor abundamiento debemos recordar lo que esta Sala declaró en sentencia de 11-12-2020, rec 2314/2019, reproduciendo lo que ya declaró en la sentencia de fecha 12-1-2017, dictada en el recurso 68/2015: "Cabe señalar, en primer lugar, que tal uso del amianto por las demás empresas debió ser un extremo que hubo de ser probado, siendo así que las codemandadas lo han dado por supuesto, lo que no es suficiente. Pero aparte de esta primera causa de rechazo, lo cierto es que cuando eventualmente lo que procedería en todo caso, sería la solidaridad entre las empresas (partiendo a los meros efectos dialécticos que todas hubieran utilizado el amianto e incumplido normas de seguridad), la comunicación de responsabilidades permite a los demandantes dirigirse a tan solo una de ellas, razón que igualmente conlleva el fracaso del motivo, y ello con independencia de posteriores acciones de la eventualmente condenada contra las empresas que considere solidariamente responsables.

Por otra parte, como puede constatarse de la vida laboral de los demandantes al servicio concreto de URALITA y que ha accedido al relato fáctico, es extensamente dilatada en la mayoría de los casos, lo que permite constatar un lago tiempo de exposición permanente al amianto...".

Sentado lo anterior, el hecho de que no hayan sido demandadas todas las empresas para las que el trabajador prestó servicios durante su vida laboral, no puede constituirse en causa de desestimación de la pretensión. No se admite, en consecuencia, la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pero sí el hecho de que la solución del litigio no puede partir de la base de que no se haya acreditado que en otras empresas el trabajador no estuvo expuesto al amianto.

TERCERO:El motivo segundo del recurso se formula al amparo del art. 193 b) de la LRJS, e interesa la revisión del hecho probado primero en dos extremos.

En primer lugar para que se adicione al mismo el siguiente texto: "En la empresa demandada Herland S.L., con ccc11004639838, causó alta en Seguridad Social el 15 de marzo de 1976, permaneciendo en dicha situación hasta el 20 de abril de 1979, fecha en que causó baja en dicha patronal. En el CNAR-93 la empresa Herland S.L. aparece con el código 35111 "Construcción y reparación de barcos", encontrándose en situación de BAJA con efectos desde el 22 de abril de 1979 según consulta de empresas entidades externas realizada a través del sistema informático del juzgado con fecha 24 de octubre de 2022".

Del informe de vida laboral y de la consulta efectuada por el propio juzgado a través de su sistema informático se constatan los datos indicados y cómo el trabajador fallecido pasó de esta empresa sin solución de continuidad a ASTILLEROS ESPAÑOLES S.A. (en adelante AESA), por lo que se acoge el motivo, siendo por otra parte, que las codemandadas no discuten la integración del causante en AESA desde la anterior empresa.

En segundo lugar se interesa que conste en un nuevo párrafo que se añadiría al hecho probado primero, las circunstancias siguientes: que se indica junto al diagnóstico de mesotelioma maligno, la profesión del trabajador de "forjador de calderas jubilado"en el informe de 30 de abril de 2019 de la facultativa Señora Carlota; que la inspección médica evaluadora informó de la existencia de criterios suficientes para considerar la situación del trabajador derivada de enfermedad profesional, señalando que entre 1971 y 1976 trabajó como albañil en Astilleros y posteriormente de calderero forrando las calderas con contacto directo con el amianto desde 1976 a 1992; y que por resolución de la Entidad Gestora de 20 de agosto de 2019 se consideró la situación del trabajador derivada de enfermedad profesional.

Todas las circunstancias descritas encuentran su apoyo documental en los informes indicados obrantes en las actuaciones, y de ellas se deduce que la profesión del actor fue la de calderero en las diferentes empresas (en realidad unas integradas posteriormente en otras pasando a tener otra denominación) a excepción de los primeros años de 1971 a 1976 en las los que prestó servicios como albañil aunque no puede acreditarse que hallándose en las instalaciones de la demandada, no inhalara el agente nocivo, y que a su vez el contacto con el amianto y la enfermedad profesional que se calificó como derivada de esta circunstancia fue reconocida por los facultativos y los órganos de evaluación y resolución de la Entidad Gestora.

Se admite la revisión fáctica interesada.

CUARTO:El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, en relación con lo dispuesto en los artículos 4.2 d) del Estatuto de los trabajadores, 14.1º, 2º y3º, 15.1º, 3º y4º, 17.2º, 18.1º y 19.1º todos ellos de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 96.2 de la LRJS, en relación con la jurisprudencia dictada en la materia.

Una vez que hemos descartado la cuestión relativa a la falta de llamada a juicio de otras empresas para que acreditaran que en ellas el trabajador no había estado expuesto al amianto, nos centramos en las demás razones por las que el juzgador de instancia ha desestimado la pretensión. Y previamente hemos de partir del hecho que el magistrado da por cierto que el mesotelioma que es la causa de la enfermedad que originó la muerte del causante, deriva sin ninguna duda de la inhalación del polvo de amianto. Pero a pesar de concluir de tal modo, entiende el magistrado que el productor fallecido no ha acreditado su contacto con dicha sustancia nociva. Esta sala no puede compartir dicha conclusión.

En primer lugar, y una vez declarada la profesión del trabajador como calderero, resulta incuestionable su contacto con el amianto, pero incluso en la propia profesión de albañil en que laboró inicialmente en una empresa en la que este producto se utilizaba en la construcción y reparación de barcos, no se puede excluir que en las instalaciones de la misma no estuviera en contacto con este agente, resultando en cualquier caso que fue muy escaso tiempo en el total de su vida laboral.

Resulta ocioso citar la infinidad de sentencias que muestran la conexión directa entre el trabajo en ambientes con esta sustancia pulvígena y el desarrollo de enfermedades pulmonares como las placas pleurales y más específicamente el mesotelioma que fue precisamente lo que ocasionó la muerte del trabajador.

En definitiva, una vez constatado el padecimiento de esta enfermedad y acreditada la realización de trabajos donde se manipulaba amianto, no cabe sino concluir con una directa relación entre ambos hechos, de forma que no se puede pedir a las demandantes una prueba más específica del contacto del trabajador en su puesto de trabajo, ni de más seguridad médica acerca del origen del amianto, puesto que existe una presunción que en ningún caso ha sido desvirtuada. En definitiva, la conexión entre la aspiración del amianto en empresas que han venido utilizando esta sustancia, y las enfermedades de pulmón (asbestosis, placas pleurales, mesotelioma, cáncer de pulmón...) es un hecho incuestionado en toda la literatura médica, y ello ha sido ratificado y asumido por todos los Tribunales de Justicia que así lo han venido declarando, en criterio confirmado por el Tribunal Supremo.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 18-1-2007, confirmando la resolución de esta Sala de Sevilla de 5-5-1997, declaró que "Son datos que condicionan la solución a adoptar: a) el hecho, por ambas partes admitido, además de ser notorio, de que la asbestosis es una patología de muy lenta implantación en el sujeto que la padece, pudiendo presentarse los estigmas de su existencia muchos años después de que el sujeto dejara de tener contacto con el amianto y respirar en ambiente en el que se hallaran en suspensión partículas de dicha sustancia; b) consecuencia de lo anterior, es que, de prosperar la tesis del INSS. y de la sentencia recurrida, un trabajador que padece una muy grave dolencia consecuencia directa de un trabajo pueda quedar exento de protección legal si al presentarse la enfermedad no está prestando servicios en empresas de riesgo; c) las asbestosis es una neumoconiosis por amianto, patología de indudable paralelismo con la silicosis que es la misma enfermedad, pero producida por la inhalación de polvo de sílice, siendo las características de dichas patologías idénticas".

Sentada la conexión entre la patología del trabajador y la exposición al amianto durante su vida laboral, la enfermedad estaría incluida en el listado de enfermedades profesionales del Real Decreto 1995/1978, dentro del apartado correspondiente a las producidas por agentes físicos y asimismo, en la nueva regulación de la materia por Real Decreto 1299/06, de 10 de noviembre, incluidas como enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no contemplados en otros apartados; 8: amianto e igualmente, dentro de las enfermedades causadas por agentes cancerígenos (en ese apartado tendrían cabida la patología cancerosa pulmonar del trabajador fallecido), contingencia profesional que además ha sido reconocida por la entidad gestora.

La regulación de la manipulación de esta materia y su obligado sometimiento por las empresas a las medidas de protección por parte de los trabajadores quedan recogidas en la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que ofrece una buena síntesis la sentencia del Alto Tribunal de 24 de enero de 2012, dictada en un supuesto de reclamación de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la exposición al amianto, y en la que se expone la normativa anterior a la fecha en que se vio sometido el trabajador al contacto con dicho elemento. En concreto, indica lo siguiente: "cabe destacar, -- como se efectúa en las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ) --, que la normativa que ha ido estando vigente sobre trabajos con asbesto o amianto , -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto , es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que " El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...) " (art. 12.III); que " No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración " (art. 19.II); que " Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes " (art. 45); que " Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes " (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, " máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud " (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico " por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ", entre otras, a las " industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales " y a las " industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico " (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la " neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo... " relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad " (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 EDL1995/16211 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera " nocivos " (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el " Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ", siendo el motivo de la prohibición el " polvo nocivo " y centrado en los " talleres donde se liberan polvos " (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el " Amianto (hilado y tejido) ", siendo el motivo de la prohibición el " polvo nocivo " y centrado en los " talleres donde se desprenda liberación de polvos " (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la " asbestosis " por " extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento " (art. 2 en relación con su Anexo de " Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas "); estableciéndose, dentro de las " normas de prevención de la enfermedad profesional " (arts. 17 a 23), la exigencia de " mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado " y el que " Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... " (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre EDL1961/63 (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las " asbestosis " y para los reconocimientos médicos previos " al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos " cada seis meses " (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario " adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa " (art. 7.2); que " En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita " (art. 32.2); que " 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente " (art. 133); y que " En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia " (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo EDL1978/2478 , que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la " Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón " en los " Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto .- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto".

Tras ese análisis normativo, al valorar los hechos que allí se declararon probados, se destacan en esa sentencia los siguientes:

"a) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), - como es dable decir incluso a " sensu contrario " del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y

b) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto ; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la " asbestosis ", tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo (" al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ") como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos " cada seis meses " (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.".

Y tras ese análisis, termina concluyendo que "en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad".

Y las mismas nociones se siguen manteniendo en la sentencia del T.S. de 18 de abril de 2012 entre otras muchas.

Pues bien, constatado en el presente caso el nexo causal entre el trabajo del esposo y padre de las actoras y la enfermedad padecida que le condujo a la muerte, así como la falta de adopción de medida alguna de seguridad por las empleadoras, la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados debe serle imputada a éstas, razón por la que se estima el recurso en este punto, quedando para un posterior examen la determinación de cual en qué proporción, las entidades codemandadas deben asumir la responsabilidad.

QUINTO:Pues bien, aplicando toda la doctrina y las conclusiones anteriormente expuestas al caso de autos, corresponde a las empresas codemandadas, deudoras de seguridad y ante su falta de prevención, Responder por los daños y perjuicios ocasionados derivados de la enfermedad y final fallecimiento del trabajador y qué habrán de hacerse efectivos en las personas de su viuda e hijas.

Las cuantías indemnizatorios solicitadas por las demandantes han sido 88.238,49 € para la viuda, y 20.400 € para cada una de las hijas. Aplican para ello los artículos 81 y 82 de la ley 35/2015 de 22 de septiembre, conforme a la tabla anexa 1.C.1 incluida en dicha norma.

No obstante, las recurrentes parten de datos que no figuran en el relato fáctico y qué tampoco se han llevado al mismo mediante la correspondiente revisión del histórico, tales como el número de años de matrimonio o la cuantía de la prestación que percibía el causante por incapacidad permanente, o el importe de la indemnización qué recibieron a tanto alzado por el fallecimiento del causante por enfermedad profesional. Es por ello que no pueden mantenerse las cuantías solicitadas resultando una reducción razonable y discrecional de las mismas, la aplicación de un 20 %, de forma que las cantidades indemnizatorias serían fijadas en 70.590,79 € para la viuda y 16.320 € para cada una de las hijas. De estas cuantías serán responsables las demandadas en proporción al tiempo en que el causante prestó servicios para cada una de ellas, teniendo en cuenta que dadas las operaciones de fusión entre Navantia S.A, Astilleros Españoles S.A, Izar Construcciones Navales S.A, éstas responderán solidariamente de su parte proporcional.

SEXTO:El éxito parcial del recurso, además del beneficio de justicia gratuita del que gozan las recurrentes, impide efectuar condena en costas en aplicación de lo previsto en el art. 235.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

PRIMERO:Interpone demanda la viuda e hijas del trabajador fallecido, en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivada de falta de medidas de seguridad en la prestación de servicios con exposición al polvo de amianto para las empresas demandadas (Navantia S.A, Astilleros Españoles S.A, Izar Construcciones Navales S.A. en liquidación y Herlans S.L.), indemnización que cuantifican de 88.238,49 € para la esposa y 20.400 € para cada una de las hijas.

La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la pretensión, y frente a la misma se interpone recurso de suplicación por la parte actora que articula en cuatro motivos, el primero al amparo del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el segundo y tercero con fundamento adjetivo en el párrafo b) del indicado precepto, y el cuarto a través del cauce procesal del apartado c) de la misma norma.

SEGUNDO:El motivo primero del recurso, denuncia con invocación de indefensión, la infracción de los Arts. 81.1 y 2 de la LRJS, así como la jurisprudencia y normas relativas al litisconsorcio pasivo necesario.

Para un adecuado examen de este motivo, hemos de exponer con carácter previo las razones por las que el magistrado de instancia desestima la demanda, y que en concreto son, no considerar acreditado que el trabajador fallecido hubiera inhalado polvo de amianto en las empresas demandadas; que su profesión era albañil y no calderero como afirma; y por último, que también prestó servicios para otras empresas que figuran en el informe de vida laboral, no pudiéndose descartar que no se expusiera al polvo de amianto en aquéllas.

De esta última causa de desestimación, las recurrentes consideran que se ha infringido el art. 81 de la LRJS, que en su párrafo primero establece: "El letrado o letrada de la Administración de Justicia, dentro de los tres días siguientes a la recepción de la demanda, requerirá a las partes y al Ministerio Fiscal de conformidad con el artículo 5, si entendiera que concurren los supuestos de falta de jurisdicción o competencia. Cumplido el trámite dará inmediata cuenta al juez, la jueza o el tribunal para que resuelva lo que estime oportuno. En otro caso, sin perjuicio de los procedimientos de señalamiento inmediato que puedan establecerse, resolverá sobre la admisión a trámite de aquélla, con señalamiento de juicio en la forma prevista en el artículo siguiente, o advertirá a la parte de los defectos u omisiones en que haya incurrido al redactar la demanda en relación con los presupuestos procesales necesarios que pudieran impedir la válida prosecución y término del proceso, así como en relación con los documentos de preceptiva aportación con la misma, salvo lo dispuesto en el apartado 3 para la conciliación o mediación previa, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días".

Es decir, las recurrentes sostienen que si el magistrado consideró que debieron ser llamadas al procedimiento otras empresas, debió otorgarse plazo a las demandantes para subsanar y completar el litisconsorcio pasivo necesario.

Con respecto al litisconsorcio, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012, con cita de la del mismo Tribunal de 2 de marzo de 2007 ha señalado que: "A falta de normativa específica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984 , 3.6.1986 , 1.12.1986 , 15.12.1987 y 27.7.2001 , así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 y 1.12.2001 , pero el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ( Ley 1/2000, de 7 de enero), facilita en el artículo 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa", lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado.

(...)Por ello, la jurisprudencia exige, para su apreciación, "que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( SSTS de 30 de junio de 1967 , 6 de diciembre de 1977 , 24 de noviembre de 1998 , 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ) de manera directa y no meramente refleja ( SSTS de 2 de abril de 2003 , 18 de junio de 2003 , 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5437), recurso núm. 2627/99 )" ( STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2006- rec. 4442/1999 -)".

En el presente caso no consideramos que nos encontremos ante esta situación, y ello por las razones que pasamos a explicar.

Las empresas codemandadas lo han sido por una razón concreta, cual es el hecho de manejar la sustancia nociva que las demandantes consideran que causó la enfermedad y posterior fallecimiento del causante. Y la circunstancia de que sea la inhalación de polvo de amianto lo que originó el deceso del padre y esposo de las actoras no se pone en tela de juicio ni siquiera por el magistrado de instancia, el cual lo da expresamente por acreditado en su sentencia, al declarar "El que la causa del fallecimiento sea la inhalación de fibras de amianto resulta de la circunstancia de que en la documentación médica se exprese mesotelioma, cuyo origen claramente lo provoca la inhalación de amianto, y así lo corroboró no solo el perito en el acto del juicio, sino en ser interpretado en tal sentido por la doctrina judicial".

Partiendo de dicha premisa, carece de sentido que tengan que ser llamadas a juicio indiscriminadamente todas aquellas empresas para las que el trabajador haya prestado servicios durante su vida laboral, y ello sin la más mínima constancia de conexión alguna con el agente nocivo que originó la muerte del trabajador. Como puede observarse del documento de vida laboral que consta en las actuaciones, ni siquiera por la denominación de las empresas puede intuirse la conexión con una industria o trabajo que guarde relación con el amianto u otro producto nocivo capaz de generar el mesotelioma causante de la enfermedad. Por ello, ante la falta de indicio alguno de tal conexión, y con la clara e indiscutida realidad de que las empresas sí demandadas utilizaban el amianto en sus instalaciones al dedicarse a la construcción y reparación de barcos (hecho notorio, no negado y avalado por innumerables sentencias), no es posible desestimar una demanda porque no se haya dirigido la acción frente a todas las empresas que han sido empleadoras del trabajador durante toda su vida laboral. Por otra parte, ningún perjuicio se les irroga de no formar parte del litigio.

A mayor abundamiento debemos recordar lo que esta Sala declaró en sentencia de 11-12-2020, rec 2314/2019, reproduciendo lo que ya declaró en la sentencia de fecha 12-1-2017, dictada en el recurso 68/2015: "Cabe señalar, en primer lugar, que tal uso del amianto por las demás empresas debió ser un extremo que hubo de ser probado, siendo así que las codemandadas lo han dado por supuesto, lo que no es suficiente. Pero aparte de esta primera causa de rechazo, lo cierto es que cuando eventualmente lo que procedería en todo caso, sería la solidaridad entre las empresas (partiendo a los meros efectos dialécticos que todas hubieran utilizado el amianto e incumplido normas de seguridad), la comunicación de responsabilidades permite a los demandantes dirigirse a tan solo una de ellas, razón que igualmente conlleva el fracaso del motivo, y ello con independencia de posteriores acciones de la eventualmente condenada contra las empresas que considere solidariamente responsables.

Por otra parte, como puede constatarse de la vida laboral de los demandantes al servicio concreto de URALITA y que ha accedido al relato fáctico, es extensamente dilatada en la mayoría de los casos, lo que permite constatar un lago tiempo de exposición permanente al amianto...".

Sentado lo anterior, el hecho de que no hayan sido demandadas todas las empresas para las que el trabajador prestó servicios durante su vida laboral, no puede constituirse en causa de desestimación de la pretensión. No se admite, en consecuencia, la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pero sí el hecho de que la solución del litigio no puede partir de la base de que no se haya acreditado que en otras empresas el trabajador no estuvo expuesto al amianto.

TERCERO:El motivo segundo del recurso se formula al amparo del art. 193 b) de la LRJS, e interesa la revisión del hecho probado primero en dos extremos.

En primer lugar para que se adicione al mismo el siguiente texto: "En la empresa demandada Herland S.L., con ccc11004639838, causó alta en Seguridad Social el 15 de marzo de 1976, permaneciendo en dicha situación hasta el 20 de abril de 1979, fecha en que causó baja en dicha patronal. En el CNAR-93 la empresa Herland S.L. aparece con el código 35111 "Construcción y reparación de barcos", encontrándose en situación de BAJA con efectos desde el 22 de abril de 1979 según consulta de empresas entidades externas realizada a través del sistema informático del juzgado con fecha 24 de octubre de 2022".

Del informe de vida laboral y de la consulta efectuada por el propio juzgado a través de su sistema informático se constatan los datos indicados y cómo el trabajador fallecido pasó de esta empresa sin solución de continuidad a ASTILLEROS ESPAÑOLES S.A. (en adelante AESA), por lo que se acoge el motivo, siendo por otra parte, que las codemandadas no discuten la integración del causante en AESA desde la anterior empresa.

En segundo lugar se interesa que conste en un nuevo párrafo que se añadiría al hecho probado primero, las circunstancias siguientes: que se indica junto al diagnóstico de mesotelioma maligno, la profesión del trabajador de "forjador de calderas jubilado"en el informe de 30 de abril de 2019 de la facultativa Señora Carlota; que la inspección médica evaluadora informó de la existencia de criterios suficientes para considerar la situación del trabajador derivada de enfermedad profesional, señalando que entre 1971 y 1976 trabajó como albañil en Astilleros y posteriormente de calderero forrando las calderas con contacto directo con el amianto desde 1976 a 1992; y que por resolución de la Entidad Gestora de 20 de agosto de 2019 se consideró la situación del trabajador derivada de enfermedad profesional.

Todas las circunstancias descritas encuentran su apoyo documental en los informes indicados obrantes en las actuaciones, y de ellas se deduce que la profesión del actor fue la de calderero en las diferentes empresas (en realidad unas integradas posteriormente en otras pasando a tener otra denominación) a excepción de los primeros años de 1971 a 1976 en las los que prestó servicios como albañil aunque no puede acreditarse que hallándose en las instalaciones de la demandada, no inhalara el agente nocivo, y que a su vez el contacto con el amianto y la enfermedad profesional que se calificó como derivada de esta circunstancia fue reconocida por los facultativos y los órganos de evaluación y resolución de la Entidad Gestora.

Se admite la revisión fáctica interesada.

CUARTO:El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, en relación con lo dispuesto en los artículos 4.2 d) del Estatuto de los trabajadores, 14.1º, 2º y3º, 15.1º, 3º y4º, 17.2º, 18.1º y 19.1º todos ellos de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 96.2 de la LRJS, en relación con la jurisprudencia dictada en la materia.

Una vez que hemos descartado la cuestión relativa a la falta de llamada a juicio de otras empresas para que acreditaran que en ellas el trabajador no había estado expuesto al amianto, nos centramos en las demás razones por las que el juzgador de instancia ha desestimado la pretensión. Y previamente hemos de partir del hecho que el magistrado da por cierto que el mesotelioma que es la causa de la enfermedad que originó la muerte del causante, deriva sin ninguna duda de la inhalación del polvo de amianto. Pero a pesar de concluir de tal modo, entiende el magistrado que el productor fallecido no ha acreditado su contacto con dicha sustancia nociva. Esta sala no puede compartir dicha conclusión.

En primer lugar, y una vez declarada la profesión del trabajador como calderero, resulta incuestionable su contacto con el amianto, pero incluso en la propia profesión de albañil en que laboró inicialmente en una empresa en la que este producto se utilizaba en la construcción y reparación de barcos, no se puede excluir que en las instalaciones de la misma no estuviera en contacto con este agente, resultando en cualquier caso que fue muy escaso tiempo en el total de su vida laboral.

Resulta ocioso citar la infinidad de sentencias que muestran la conexión directa entre el trabajo en ambientes con esta sustancia pulvígena y el desarrollo de enfermedades pulmonares como las placas pleurales y más específicamente el mesotelioma que fue precisamente lo que ocasionó la muerte del trabajador.

En definitiva, una vez constatado el padecimiento de esta enfermedad y acreditada la realización de trabajos donde se manipulaba amianto, no cabe sino concluir con una directa relación entre ambos hechos, de forma que no se puede pedir a las demandantes una prueba más específica del contacto del trabajador en su puesto de trabajo, ni de más seguridad médica acerca del origen del amianto, puesto que existe una presunción que en ningún caso ha sido desvirtuada. En definitiva, la conexión entre la aspiración del amianto en empresas que han venido utilizando esta sustancia, y las enfermedades de pulmón (asbestosis, placas pleurales, mesotelioma, cáncer de pulmón...) es un hecho incuestionado en toda la literatura médica, y ello ha sido ratificado y asumido por todos los Tribunales de Justicia que así lo han venido declarando, en criterio confirmado por el Tribunal Supremo.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 18-1-2007, confirmando la resolución de esta Sala de Sevilla de 5-5-1997, declaró que "Son datos que condicionan la solución a adoptar: a) el hecho, por ambas partes admitido, además de ser notorio, de que la asbestosis es una patología de muy lenta implantación en el sujeto que la padece, pudiendo presentarse los estigmas de su existencia muchos años después de que el sujeto dejara de tener contacto con el amianto y respirar en ambiente en el que se hallaran en suspensión partículas de dicha sustancia; b) consecuencia de lo anterior, es que, de prosperar la tesis del INSS. y de la sentencia recurrida, un trabajador que padece una muy grave dolencia consecuencia directa de un trabajo pueda quedar exento de protección legal si al presentarse la enfermedad no está prestando servicios en empresas de riesgo; c) las asbestosis es una neumoconiosis por amianto, patología de indudable paralelismo con la silicosis que es la misma enfermedad, pero producida por la inhalación de polvo de sílice, siendo las características de dichas patologías idénticas".

Sentada la conexión entre la patología del trabajador y la exposición al amianto durante su vida laboral, la enfermedad estaría incluida en el listado de enfermedades profesionales del Real Decreto 1995/1978, dentro del apartado correspondiente a las producidas por agentes físicos y asimismo, en la nueva regulación de la materia por Real Decreto 1299/06, de 10 de noviembre, incluidas como enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no contemplados en otros apartados; 8: amianto e igualmente, dentro de las enfermedades causadas por agentes cancerígenos (en ese apartado tendrían cabida la patología cancerosa pulmonar del trabajador fallecido), contingencia profesional que además ha sido reconocida por la entidad gestora.

La regulación de la manipulación de esta materia y su obligado sometimiento por las empresas a las medidas de protección por parte de los trabajadores quedan recogidas en la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que ofrece una buena síntesis la sentencia del Alto Tribunal de 24 de enero de 2012, dictada en un supuesto de reclamación de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la exposición al amianto, y en la que se expone la normativa anterior a la fecha en que se vio sometido el trabajador al contacto con dicho elemento. En concreto, indica lo siguiente: "cabe destacar, -- como se efectúa en las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ) --, que la normativa que ha ido estando vigente sobre trabajos con asbesto o amianto , -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto , es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que " El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...) " (art. 12.III); que " No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración " (art. 19.II); que " Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes " (art. 45); que " Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes " (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, " máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud " (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico " por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ", entre otras, a las " industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales " y a las " industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico " (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la " neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo... " relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad " (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 EDL1995/16211 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera " nocivos " (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el " Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ", siendo el motivo de la prohibición el " polvo nocivo " y centrado en los " talleres donde se liberan polvos " (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el " Amianto (hilado y tejido) ", siendo el motivo de la prohibición el " polvo nocivo " y centrado en los " talleres donde se desprenda liberación de polvos " (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la " asbestosis " por " extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento " (art. 2 en relación con su Anexo de " Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas "); estableciéndose, dentro de las " normas de prevención de la enfermedad profesional " (arts. 17 a 23), la exigencia de " mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado " y el que " Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... " (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre EDL1961/63 (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las " asbestosis " y para los reconocimientos médicos previos " al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos " cada seis meses " (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario " adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa " (art. 7.2); que " En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita " (art. 32.2); que " 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente " (art. 133); y que " En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia " (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo EDL1978/2478 , que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la " Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón " en los " Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto .- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto".

Tras ese análisis normativo, al valorar los hechos que allí se declararon probados, se destacan en esa sentencia los siguientes:

"a) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), - como es dable decir incluso a " sensu contrario " del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y

b) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto ; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la " asbestosis ", tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo (" al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ") como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos " cada seis meses " (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.".

Y tras ese análisis, termina concluyendo que "en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad".

Y las mismas nociones se siguen manteniendo en la sentencia del T.S. de 18 de abril de 2012 entre otras muchas.

Pues bien, constatado en el presente caso el nexo causal entre el trabajo del esposo y padre de las actoras y la enfermedad padecida que le condujo a la muerte, así como la falta de adopción de medida alguna de seguridad por las empleadoras, la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados debe serle imputada a éstas, razón por la que se estima el recurso en este punto, quedando para un posterior examen la determinación de cual en qué proporción, las entidades codemandadas deben asumir la responsabilidad.

QUINTO:Pues bien, aplicando toda la doctrina y las conclusiones anteriormente expuestas al caso de autos, corresponde a las empresas codemandadas, deudoras de seguridad y ante su falta de prevención, Responder por los daños y perjuicios ocasionados derivados de la enfermedad y final fallecimiento del trabajador y qué habrán de hacerse efectivos en las personas de su viuda e hijas.

Las cuantías indemnizatorios solicitadas por las demandantes han sido 88.238,49 € para la viuda, y 20.400 € para cada una de las hijas. Aplican para ello los artículos 81 y 82 de la ley 35/2015 de 22 de septiembre, conforme a la tabla anexa 1.C.1 incluida en dicha norma.

No obstante, las recurrentes parten de datos que no figuran en el relato fáctico y qué tampoco se han llevado al mismo mediante la correspondiente revisión del histórico, tales como el número de años de matrimonio o la cuantía de la prestación que percibía el causante por incapacidad permanente, o el importe de la indemnización qué recibieron a tanto alzado por el fallecimiento del causante por enfermedad profesional. Es por ello que no pueden mantenerse las cuantías solicitadas resultando una reducción razonable y discrecional de las mismas, la aplicación de un 20 %, de forma que las cantidades indemnizatorias serían fijadas en 70.590,79 € para la viuda y 16.320 € para cada una de las hijas. De estas cuantías serán responsables las demandadas en proporción al tiempo en que el causante prestó servicios para cada una de ellas, teniendo en cuenta que dadas las operaciones de fusión entre Navantia S.A, Astilleros Españoles S.A, Izar Construcciones Navales S.A, éstas responderán solidariamente de su parte proporcional.

SEXTO:El éxito parcial del recurso, además del beneficio de justicia gratuita del que gozan las recurrentes, impide efectuar condena en costas en aplicación de lo previsto en el art. 235.1 LRJS.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,