Sentencia Social 4336/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3539/2023 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado cuarto,que dice:

CUARTO.- Dª Sabina recibe de NETUNSOLUTIONS S.L. carta de despido de fecha 4 de febrero de 2022 por razones objetivas de índole productivo y organizativo.

para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"CUARTO.-Dª Sabina recibe de NETUN SOLUTIONS S.L. carta de despido de fecha 4 de febrero de 2022 por razones objetivas de índole productivo y organizativo. La actora recibió en concepto de liquidación y finiquito, por la falta de preaviso, la cantidad de 2.500 brutos."

Se basa la presente adicción en la prueba documental obrante en autos consistente en:

-Documento nº 4 aportado por la empresa, consistente en "Finiquito" (PRUEBA DOCUMENTAL NETUN SOLUTIONS, pág. 27 del pdf)

Solicita la recurrente la revisión fáctica, con el fin de fijar como Hecho Probado cuál es el importe reconocido a la demandante en concepto de falta de preaviso, ya que ha sido objeto de reclamación en demanda la cantidad dejada de abonar a Dª Sabina por tal concepto. Partiendo de un salario de la demandante, por importe total anual bruto de 75.000.-€, considera que el importe del preaviso debía ascender a 3.082,05.-€ (75.000/365 x 15), por lo que restarían por abonar 582,05.-€ por tal concepto a la demandante.

Tal formulada la pretensión revisoria merece ser desestimada. La cuestión del salario es una cuestión controvertida, por lo que no cabe dejar constancia en hechos probados en la forma en que se pide, dado que ello significa prejuzgar la cuestión. Siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635).

2º/ añadiendo nuevo hecho probado, con el ordinal 7ºdel siguiente tenor literal:

"La empresa NETUN SOLUTIONS S.L. utiliza el programa informático SESAME para el registro de la jornada horaria de sus trabajadores. De dicho programa se ha obtenido el registro horario de Dª Sabina desde 1/7/2021 a 4/2/2022, aportado por la empresa demandada como Doc.7. Se da por reproducido dicho "informe de fichajes diario". De dicho registro horario se obtiene una jornada ordinaria flexible de 8 horas diarias, que la mayoría de los días comienza entre las 08:00 y 09:00 horas "

Se basa la presente adicción en la prueba documental obrante en autos consistente:

-Documento nº7 aportado por la empresa, consistente en "Listado de fichajes de la demandante en la herramienta SESAME" (PRUEBA DOCUMENTAL NETUN SOLUTIONS, pág. 36 a 67 del pdf).

Tal pretensión también se rechaza. Como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

3/ Interesa la adicción de un nuevo hecho probado, con el ordinal 8º,con el siguiente texto:

"La demandante Dª Sabina utilizaba para el desempeño de sus funciones la dirección de correo electrónico DIRECCION000, dándose por reproducido el listado de correos electrónicos enviados por la demandante desde el 6 de julio de 2021 hasta el 3 de febrero de2022 aportado como doc. nº 12 de la prueba aportada por NETUN SOLUTIONS S.L."

Se basa la presente adicción en la prueba documental obrante en autos consistente:

-Documento nº 12 aportado por la empresa, consistente en "Listado completo de correos electrónicos enviados por la demandante" (PRUEBA DOCUMENTAL NETUN SOLUTIONS, pág. 111 a 151 del pdf).

Se acepta la revisión propuesta.

Y respecto de los mismos cabe afirmar que, de los E-Mail como medio de prueba hábil para la revisión fáctica, la sentencia del TS, Social sección 991 del 23 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2925/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2925) Sentencia: 706/2020 Recurso: 239/2018) recoge que, el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, se atribuye la naturaleza de prueba documental a los citados correos. Sin que ello suponga que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Como se trata de tenerlos por reproducidos se acepta en sido sentido la revisión propuesta.

4/ Interesa la adicción de un nuevo hecho probado, con el ordinal 9º,con el siguiente texto:

"La demandante Dª Sabina utilizaba para el desempeño de sus funciones el teléfono móvil de empresa con nº NUM000, utilizando la aplicación WhatsApp para relacionarse con sus compañeros de trabajo, dando por reproducido el contenido de las conversaciones de WhatsApp aportadas como doc. 9, 10 y 11 por la parte actora. Asimismo, se da por reproducido el registro de llamadas entrantes y salientes de dicho nº NUM000 aportado por la entidad VODAFONE a los presentes Autos."

Se basa la presente adicción en la prueba documental obrante en autos consistente:

-Documento nº 9, 10 y 11 aportado por la demandante, consistentes en Chats de Whatsapp entre Dª Sabina y sus compañeros de trabajo Dª Leocadia, D. Calixto y D. Vidal (PRUEBA DOCUMENTAL DEMANDANTE, pág. 201a 276 del pdf).

-Documento nº 8 aportado por la demandante, consistentes en el equipo de trabajadores de NETUN SOLUTIONS S.L. obtenido de la web www.ne tunsolutions.com (PRUEBA DOCUMENTAL DEMANDANTE, pág. 197 a 200 del pdf).

-Documento nº 12 aportado por la demandante, consistentes en Registro de llamadas enviadas y recibidas del número de trabajo de Dª Sabina ( NUM000) desde el 20 de octubre de 2021(PRUEBA DOCUMENTAL DEMANDANTE, pág. 277a 316 del pdf).

Así formulada la pretensión se rechaza. Los "whatsapps" no constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Asi lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Auto de 21 febrero 2017. JUR 2017\6990, en la que expresamente se dice que" ... sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados por impedirlo la técnica suplicatoria".

No resultando extensible a un servicio de mensajería electrónica como el WhatsApp, como señalamos en nuestra sentencia de TSJ, Social sección 1 del 17 de diciembre de 2020 ( ROJ: STSJ GAL 7588/2020 - ECLI:ES:TSJGAL:2020:7588), Recurso: 3479/2020, la jurisprudencia relativa a los correos electrónicos sentada en la STS de 23 de julio de 2020, y ello por cuanto, en este caso el Tribunal Supremo sí ha indicado que no se trata de una prueba apta para la modificación de hechos probados ( ATS de 21 de febrero de 2017, rec. 1923/2016)

5/ Interesa la adicción de un nuevo hecho probado, con el ordinal 10º,con el siguiente texto:

"La demandante Dª Sabina, durante la vigencia de su relación laboral, realizó los siguientes viajes por motivos laborales, obligándole, en muchos de ellos, a pernoctar fuera de su domicilio:-A Frankfurt (Alemania),y Madrid, en fechas 14 a 17 de septiembre de 2021.-A Oporto (Portugal),los días 15 y 16 de octubre de 2021. -A Madrid, en fecha20de octubre de 2021.-A Valencia, en fechas 10 y 11 de noviembre de 2021.-A Madrid, en fechas 24a 26 de noviembre de 2021.-A Madrid, y Barcelona, en fechas 13 a 16 de diciembre de 2021.Seda por reproducido el contenido de los billetes de transporte y reservas hoteleras aportadas como doc. 13 por la parte actora."

Se basa la presente adicción en la prueba documental obrante en autos consistente:

-Documento nº 13 aportado por la demandante, consistente en (billetes de avión, alquiler de vehículos, reservas hoteleras...etc (PRUEBA DOCUMENTAL DEMANDANTE, pág. 317 a 371 del pdf).

-Cuadro indicativo de horas extras que se aportó como doc. núm. 6 (PRUEBA DOCUMENTAL DEMANDANTE, pág. 65 a 79 del pdf).

La pretensión igualmente se rechaza. La documental obra en autos. Y ha sido objeto de valoración por la juzgadora. Y la pretensión tiene un claro signo valorativo.

6/ Interesa la adicción de un nuevo hecho probado, con el ordinal 11º,con el siguiente texto:

"La actividad de la empresa NETUN SOLUTIONS S.L. es la de fabricación y comercialización de las balizas luminosas para automóviles, conocidas formalmente como luz de emergencia V-16, sustitutivas de los triángulos de emergencia, siendo la principal línea de negocio de la empresa la venta de las luces de emergencia a las grandes distribuidoras de vehículos a motor y, en general a cualquier empresa relacionada con el sector automovilístico, ya se tratase de talleres, concesionarios, aseguradoras, ITVs, etc."

Se basa la presente adicción en la prueba documental obrante en autos consistente:

-Documento nº 3ª portado por la demandada, consistente en carta de despido notificada por la empresa en fecha 4 de febrero de 2022 (PRUEBA DOCUMENTAL DEMANDADA, pág. 20 a 26 del pdf).

-Documento nº16 aportado por la demandante, consistente en información de la actividad de NETUN SOLUTIONS S.L. en la web www.ne tunsolutions.com (PRUEBA DOCUMENTAL DEMANDANTE, pág. 379a 392del pdf).

-Documentos nº 17 y 18 aportados por la demandante, consistente en Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Metal para la Provincia de Pontevedra, y IV Convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal (PRUEBADOCUMENTAL DEMANDANTE, pág. 393a 561 del pdf).

Igualmente como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Por otra parte, el "convenio ... no constituye un documento del que pueda derivar un error en la apreciación de la prueba. Ello quiere decir, que toda cuestión respecto al Convenio Colectivo litigioso ha de ser denunciada ... por el motivo de infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia" ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1999 [rec. núm. 3350/1998]).

SEGUNDO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega:

A) Vulneración del art. 34.1, y 34.9 del E.T. con relación al art. 35 del E.T., y de la Jurisprudencia que los interpreta, y del art. 217.7 LEC.

B) Vulneración del art. 217 LEC en relación al art. 90.7 LRJS y art.94.2 LRJS, así como del art. 385 LEC

C) Se invoca vulneración de los artículos 3.3, 82 y 83 del Estatuto de los Trabajadores y art. 2 del Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Metal para la Provincia de Pontevedra, en relación con el art. 2 del IV Convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal, así como del art. 26 y 35 E. T., en relación al art. 10 del Convenio Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Metal para la Provincia de Pontevedra

D) ) Se invoca vulneración del art. 97 LRJS en relación al art. 218 LEC, y del art. 26 ET. , y del art. 53E.T. Asimismo se invoca vulneración del articulo art. 26.3 de la LRJS.

Por lo que respecta a la primera infracción alegada, sostiene la recurrente como base de su impugnación que nuestro Tribunal Superior de Justicia de Galicia, como establece, entre otras, en su Sentencia de 23 de junio de 2022 (nº recurso 5087/2021), entiende que, desde la entrada en vigor del art. 34.9 ET, si el empresario no cumple con su obligación de establecer y garantizar un registro horario objetivo y fiable, ello supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC) , la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo, o en parte, las horas extras reclamadas, o que han sido debidamente compensadas con descansos.

Partiendo de dicha presunción, se ampara en el contenido del registro horario aportado por la empresa (PRUEBA DOCUMENTAL NETUN SOLUTIONS, pág. 36 a 67 del pdf), relacionando cada uno de los días de fichaje, en que constan registradas (la inmensa mayoría de los días) las 8 horas de jornada máxima de la trabajadora, con cada uno de los correos electrónicos enviados por la trabajadora (PRUEBA DOCUMENTAL DEMANDANTE, pág. 201 a 316 del pdf ), así como con los WhatsApps o llamadas de trabajo, efectuadas por la demandante fuera de dicho horario de 8 horas registrado (PRUEBA DOCUMENTAL NETUN SOLUTIONS, pág. 111a 151del pdf).

Antes de comenzar condicho análisis se debe poner de manifiesto dos circunstancias, en cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria de la demandante, en el acto del juicio, para contabilizar las horas extras que se reclamaron en el presente procedimiento:

1. En la demanda, en su Hecho Tercero, ya se efectuó un cálculo aproximado de las horas extras realizadas, en cómputo mensual.

La recurrente sostiene que la trabajadora desempeñaba, de forma habitual, muchas más horas de las que le restaban por desempeñar en ese horario de tarde de forma telemática, pudiendo prolongarse su jornada laboral hasta las 23:00 horas, incluso en los días que ya había desempeñado la totalidad de su jornada diaria de forma continuada en horario de mañana. Y la jornada habitual de la demandante era, por un lado, en turno de mañana, en las oficinas de la empresa, pudiendo, muchos de los días, ya desempeñar en dicho turno de mañana la jornada completa diaria de 8 horas, y por otro lado, en turno de tarde de forma telemática o teletrabajo, de manera que las horas extras reclamadas se referían, principalmente, a las horas que, por encima de las 8 horas de jornada diaria, podía desempeñar cada día la trabajadora en ese horario de tarde. Y que la trabajadora también había realizado horas extras antes de comenzar su jornada ordinaria registrada por la empresa, e incluso, sábados, domingos y festivos.

Alegando además que, teniendo en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria de la recurrente, y teniendo en cuenta que tanto el horario ordinario de la trabajadora, como el horario extraordinario reclamado, era flexible, es decir, todos los días se hacían horas extras, pero no todos los días en la misma cantidad o en las mismas franjas horarias, se debe considerar que se ha cumplido con su deber de aportar prueba suficiente de la realización de dicho horario extraordinario cumpliendo con su deber probatorio al amparo del art. 217 LEC.

Alega en apoyo de su pretensión la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 31 de enero de 2019, nº recurso 654/2018, que señala: "Pero con posterioridad, sobre todo por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, se viene entendiendo de forma habitual que en la acreditación de las horas extraordinarias hay que tener en cuenta también la mayor facilidad probatoria ( artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que tiene la empresa para probar cual era el horario de sus trabajadores, por ejemplo, llevando a cabo un registro diario de la jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores".

La sentencia de instancia resolvió:

Pues bien, de la prueba constante en autos, partiendo de que la empresa cumple con la obligación que el impone el artículo 35.1 ET pues pone a disposición de los trabajadores de la empresa el programa SESMAE para iniciar la hora de entrada y salida de los trabajadores. Ahora bien, si analizamos por un lado las capturas de pantallas que aporta la actora de dicho programa -doc. nº 4 de su ramo de prueba-con el documento nº 7 que aporta la empresa demandada como el listado de fichajes de la demándante, ambos documentos no impugnados por las partes y por ende con suficiente fuerza probatoria. Se entiende que no queda acreditada la jornada extraordinaria habitual. Es más, tal como se desprende de estos fichajes y como alegó la empresa demandada, la actora se ve cómo ficha en su casa, domicilio sito en Nigrán, y sin embargo dentro de esas horas en algunas ocasiones se incluye el desplazamiento de Nigrán a Vigo, donde está la sede de la empresa demandada y a la que se desplazaba la actora por las mañanas. Así basta analizar el propio documento de la actora como en su jornada mayoritariamente es de 8 horas diarias y en aquellas jornadas que excede de las 8 horas diarias, como por ejemplo el 18 de noviembre, fecha en que según le sistema fija como realizadas 11:33 horas, se ve que ficha la actora a las 8:44 h y sale a las 20:18 h.Ahora bien, se ignora en dónde fichó la actora, pues como se observa del sistema de fichajes hay en ocasiones que la actora fichaba en su casa y en otras ocasiones fichaba en la sede de las oficinas de las empresas demanda en Vigo, radicado el domicilio de la actora en Nigrán tal como se expuso en juicio. Pero es que es más ,se puede observar también del sistema de fichajes aportados por la actora como en ocasiones la actora incluso no llegaba a realizar la jornada completade las 8 horas, así numerosos días tales como el 30 de noviembre, el 1, 2, 7, 9, 10, 17, 20, 22, 23 y 24 diciembre entre otros días a modo de ejemplo.Entonces valorando la prueba documental en su conjunto habiendo cumplido la empresa demandada con el registro horario, no queda por la documental aportada acreditada esa jornada habitual extraordinaria que exceda de las 8 horas, puede observarse cómo hay días que ni tan siquiera cumple la jornada completa.Y tampoco resulta dicha jornada extraordinaria acreditada por las testificales practicadas, pues los testigos que depone a instancia de la parte actora, entre ellos el Sr. Landelino antiguo empelado de la entidad viene a decir que en ocasión la actora le mandaba correos en diversos horarios, aunque si bien es cierto dicho testigo prestaba servicios en Madrid sin ver de manera presencial e ignorando el lugar donde se encontraba trabajando la actora, la cual presta sus servicios en Vigo. A mayor abundamiento esta juzgadora valorando las testificales, cada testigo propuesto avala las pretensiones de su parte, por lo que dando versiones contradictorias de los hechos y apoyando las pretensiones de testigo propuesto de la actora su demanda y la de la demandada, gerente de la empresa, apoyando la versión de ésta, no dan testimonios de suficiente fuerza probatoria. Por todo ello procede la desestimación de la pretensión de la parte demandante en lo que se refiere a este extremo en que no se acredita que la demandante haya prestado sus servicios de manera habitual excediendo su jornada de 40 horas semanales como sostenía en la demanda. Ni tan siquiera acredita la actora las 327 horas extras que reclama y todo ello por cuanto entiende esta jugadora que del registro horario de fichaje aportado por la empresa no se acredita el indicado horario habitual. No obstante, tampoco acredita la trabajadora esa realización de las 327 horas a la que le correspondía la carga de la prueba.

TERCERO.- Como señalamos en TSJ, Social sección 1 del 23 de mayo de 2024 ( ROJ: STSJ GAL 3877/2024 - ECLI:ES:TSJGAL:2024:387) Sentencia: 2452/2024 Recurso: 1471/2023 " .......Así las cosas, el artículo 35 del ET (RCL 2015, 1654) establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El número 5 de dicho precepto establece que a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

Por su parte, el artículo 39.4 de dicho texto legal, tras la modificación operada a través del RD Ley 8/2019, de 8 de marzo (RCL 2019, 399) , de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, dispone que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

A raíz de esta nueva regulación, de la específica en materia de horas extras, no rige ya la jurisprudencia tradicional que obligaba al trabajador a acreditar la realización de horas extraordinarias, pues, siendo el empresario quien tiene la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, tiene a su alcance de forma plena los instrumentos probatorios destinados a su acreditación. Es, por tanto, de aplicación el principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), correspondiendo a la empresa, ante las afirmaciones contenidas en la demanda sobre la jornada de trabajo, desmontar esa argumentación por ser la única de las partes del litigio que tenía en su mano la capacidad para hacerlo mediante la aportación de los registros correspondientes, tal y como fue solicitado por el demandante y requerido por el juzgado. Desatendida injustificadamente tal carga pese a la iniciativa probatoria de la parte actora, no puede hacerse recaer sobre el trabajador, que ha desplegado toda la actividad que le era exigible en orden a tomar conocimiento del registro de jornada, la carga de acreditar la realización de las horas extraordinarias. Así lo ha señalado la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León-Valladolid en Sentencias de 13.10.2016 (AS 2016, 1640), rec. 1242/2016 , y 9.6.2017 (AS 2017, 835), rec. 765/2017 , al igual que, en el especifico ámbito del RD Ley 8/2019 y de la jurisprudencia europea antes referida, las de la Comunidad Valenciana de 17.11.2020, rec. 3230/2019, y La Rioja de 22.10.2020 (AS 2021, 285), rec. 76/2020.

Ahora bien, como también se resalta en las Sentencias que acabamos de referir, para que proceda la inversión de la carga de la prueba, es preciso que existan cuando menos indicios de que el trabajador pudiera hacer el horario que afirma realizar, estableciendo que"es cierto que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a registrar la jornada de cada trabajador día a día y a totalizar el número de horas realizadas en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente... si bien, para que dicho incumplimiento lleve a invertir la carga de la prueba no basta con que se acredite la falta de registro y el trabajador alegue la realización de horas extraordinarias, sino que ha de presentarse un panorama indiciario suficiente de la realización de excesos de jornada que permitan una mínima cuantificación, en cuyo caso y frente a la prueba de tales excesos, no podría desestimarse la demanda por la falta de concreta cuantificación de las horas extraordinarias realizadas, puesto que es el empresario el que, cumpliendo con sus deberes legales, puede aportar dicha cuantificación".

".......Es cierto que la nueva regulación legal conforme a la que las empresas deben garantizar el registro diario de jornada por mor del Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo, ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia a considerar que el empresario tiene una obligación de registro horario y que, incumplida la cumplimentación del registro, supone por las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ) la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, por lo que se considera suficiente que aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo entonces a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas...."

CUARTO.-La recurrente partiendo de un análisis comparativo entre la jornada de trabajo registrada por la empresa a través del programa SESAME, y los indicios probatorios aportados por la parte que entienden acreditan la realización de horas extras (fuera de dicha jornada registrada), mediante el doc. núm. 6 (PRUEBA DOCUMENTAL DEMANDANTE, pág. 65 a 79 del pdf). Sostiene que durante la vigencia de la relación laboral de la demandante, esto es, desde el 1/07/2021 al 4/02/2022, cuanto menos, en 109 días de dicho periodo, se ha acreditado que Dª Sabina desempeñaba tareas profesionales fuera del horario o jornada ordinaria registrada por la empresa, ya que constan emails, whatsapps, llamadas o desplazamientos laborales realizados fuera de esa jornada ordinaria. Considerando que se trata de 6 meses de trabajo, en los cuales ha habido 152 días laborables, tal y como se adjunta el cálculo de la web https: //www.dias-laborables.es.

Toda la argumentación de la recurrente se formula en el mismo sentido en que ya se hizo en demanda y en el acto del juicio, y considera que la sentencia recurrida incurre en un grave error en la valoración de la prueba practicada, por cuanto únicamente tiene en cuenta el registro horario aportado por la empresa obtenido del programa SESAME, otorgándole pleno valor probatorio, pero obvia ponerlo en relación con el resto de la prueba practicada ,y en concreto con el registro de correos electrónicos enviados por la demandante, registro de llamadas, prueba de los viajes laborales, y las conversaciones de WhatsApp.

Y a la vista de los hechos probados de la resolución recurrida, consideramos con el demandante que concurren indicios suficientes de la realización de horas extras, y que partiendo de un análisis comparativo entre la jornada de trabajo registrada por la empresa a través del programa SESAME, y los indicios probatorios aportados por la parte mediante el doc. núm. 6 (PRUEBA DOCUMENTAL DEMANDANTE, pág. 65 a 79 del pdf). Podemos concluir que durante la vigencia de la relación laboral de la demandante, esto es, desde el 1/07/2021 al 4/02/2022, cuanto menos, en 109 días de dicho periodo, se realizaron tareas profesionales fuera del horario o jornada ordinaria registrada por la empresa.

Estimando contrariamente a lo resuelto por la juzgadora de instancia, que la demandante reclama la realización de 327 horas extras pero la carga de la prueba de la realización de las mismas no incumbía a la demandante, sino a la demandada. Por los motivos anteriormente expuestos y por la existencia de indicios, ya expresados y de los que también se hace eco la sentencia recurrida, al decir que "como por ejemplo el 18 de noviembre, fecha en que según le sistema fija como realizadas 11:33 horas, se ve que ficha la actora a las 8:44 h y sale a las 20:18 h".Correspondiéndole a la empresa desvirtuar tales indicios. Carga de la prueba que recae sobre el empresario y no sobre la demandante, como así ya hemos resuelto en resoluciones anteriores.

Pues como señala la sentencia STSJ, Social sección 1 del 14 de diciembre de 2023 ( ROJ: STSJ CL 4693/2023 - ECLI:ES:TSJCL:2023:4693) Sentencia: 913/2023 Recurso: 495/2023: "El artículo 35 del ET establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El número 5 de dicho precepto establece que a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

Por su parte, el artículo 39.4 de dicho texto legal, tras la modificación operada a través del RD Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, dispone que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo

El Preámbulo de esta última disposición estableció la finalidad de la reforma, aludiendo a la necesaria adaptación de la normativa española a la interpretación que de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, se viene manteniendo desde las instituciones europeas, en concreto desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este contexto, la STJUE de 14-5-2019, asunto C-55/18 , señaló que "para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador". Refiere la norma, igualmente, la necesidad de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas, facilitándose la resolución de discrepancias en cuanto a la jornada y, en consecuencia, sobre el salario.

Pues bien, existiendo indicios, se produce una inversión de la carga de la prueba en cuanto a la realización de las 327 horas que solicita la demandante en concepto de horas extras realizadas, en el periodo en que duró la relación laboral. Partimos de que la jornada ordinaria es la registrada en el SESAME, y por Dª Sabina se ha aportado prueba de que realizaba funciones fuera de dicha jornada ordinaria. Por lo que de no acreditar la empresa que tales horas han sido abonadas o compensadas con descanso, procede el abono de estas.

QUINTO.-Se invoca vulneración del art. 217 LEC con relación al art. 90.7 LRJS y art.94.2 LRJS, así como del art. 385 LEC.

En cuanto considera el recurrente que en relación con que, se dictó Decreto de fecha 26 de mayo de 2022, que, entre otra prueba, estableció: "Requiérase a la entidad demandada para que CON UNA ANTELACIÓN DE UN MES AL ACTO DE LA VISTA aporte los documentos solicitados, con la advertencia de que, de no hacerlo, podrán tenerse por probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada (art. 94 LJS) : (...)Chats del programa/aplicación SLACK, relativos a todos los chats de dicha aplicación asociados a la cuenta de la trabajadora Dña. Sabina, en sus comunicaciones con sus compañeros de trabajo, así como en los grupos de empresa creados a través de dicha aplicación

Entiende el recurrente que "La empresa no recurrió tal Decreto, de lo que se deduce que dicho programa aplicación/aplicación SLACK existe, y que era utilizado por la trabajadora para el desempeño de sus funciones". Y que, ante la injustificada falta de aportación de dicha prueba, pese a la iniciativa probatoria de la parte actora, no puede hacerse recaer sobre la trabajadora la carga de acreditar todas y cada una de las horas extras reclamadas, ya que ello iría en contra de lo previsto en el art. 90.7 LRJS yart. 94.2 LRJS.

Tal pretensión se rechaza, respecto del alcance y efectos de la legal regulación de la «ficta confesio», cabe precisar que la presunción que el art. 91.2 de la Ley de la Jurisdicción Social (igual que ya lo era en la LPL) consigna, lo es «iuris tantum», lo que «no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta la pretensión que ejercita».

Como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 7 mayo 1985 (RJ 1985\2676 ), «(...) ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso ..., según entienda que la restante prueba practicada le ofrece ... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada "ficta confesio" está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba».

Criterio que es perfectamente aplicable al supuesto contemplado en el 94.2 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, de forma que la consecuencia ante la no incorporación de la prueba requerida, sin justa causa, seria tener por probadas las alegaciones hechas en el demanda, a que se refiere la documental requerida, siendo igualmente facultad discrecional del juzgador, su apreciación, pero que no provoca la nulidad por infracción de procedimiento.

SEXTO.-Se invoca vulneración de los artículos 3.3, 82 y 83 del Estatuto de los Trabajadores y art. 2 del Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Metal para la Provincia de Pontevedra, en relación al art. 2 del IV Convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal, así como del art. 26 y 35 E. T., en relación al art. 10 del Convenio Convenio Colectivo del Sector del Comercio del Metal para la Provincia de Pontevedra.

La sentencia recurrida resolvió:

"Antes de entrar en el fondo del asunto se discute por las partes también cuál es el Convenio que resulta aplicable, así habla el actor en su demanda del convenio Colectivo del sector del Comercio del Metal de la Provincia de Pontevedra y; frente a ello la entidad demandada considera que el Convenio que resulta aplicable es el Convenio de Oficinas y despachos de la Provincia de Pontevedra ya que al empresa se dedica a la venta y comercialización de balizas señalizadoras y realizan trabajo de oficina. Pues bien en cuanto al convenio que resulta aplicable tal como reiteradamente ha reconocido la jurisprudencia (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2002, de 20-01-2009 y de 21-05-2009) el Convenio Colectivo aplicable a una relación laboral debe ser congruente con la actividad principal de la empresa; el convenio aplicable a una compañía debe ser aquel que corresponde a esa actividad principal; esta doctrina se repite, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015. Pues bien, esta juzgadora ignora el objeto social de la empresa, pues ni la parte actora, ni la empresa demandada, aporta pues por ejemplo certificado del registro Mercantil donde conste el objeto de la empresa. No obstante del contrato de trabajo se desprende que la demandada tiene por objeto "comercio al por mayor de maquinaria" por lo que difícilmente se puede incluir en el ámbito del convenio del Metal y lo mismo en el Convenio que dice la demandada que resulta aplicable. Si atendemos al contrato de trabajo las partes se someten al Estatuto de los trabajadores siendo éste de aplicación.

Como ya expresamos y como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09, R.5261-08, cabe recordar que es criterio reiterado de esta Sala que al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos.

De todo ello se deprende que la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia en cuanto al convenio colectivo aplicable resulta ajustada a derecho.

Y en razón de ello se estima la pretensión subsidiaria de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, l o que aplicado a la jornada según contrato de la trabajadora (40 horas semanales), daría como resultado un valor de la hora ordinaria de 36,05.-€/hora, por lo que el importe que la empresa adeudaría por este concepto ascendería, en todo caso, y conforme el Estatuto de los Trabajadores, a la cantidad de 11.788,35.-€,conforme el siguientes calculo: 327 horas extraordinarias x 36,05.-€/hora extra.

SÉPTIMO.- Se invoca vulneración del art. 97 LRJS en relación al art. 218 LEC, y del art. 26 ET. , y del art. 53 E.T. Asimismo se invoca vulneración del articulo art. 26.3 de la LRJS. Por el abono incompleto del preaviso. En la liquidación y finiquito del cese, se reconoció a la trabajadora un importe de 2.500.-€en concepto de falta de preaviso, cuando, en función del salario de la trabajadora, este importe debía ascender al importe de 3.082,05.-€, reclamándose por tanto la diferencia por importe de QUINIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON CINCO CENTIMOS (582,05.-€).

La sentencia recurrida manifestó que: "en cuanto a los 582,05 euros reclamados por falta de preaviso en el despido no procede pronunciarse respecto al mismo, máxime por cuanto la actora tal como se desprende del hecho segundo de la demanda, aunque si fue despedida ha impugnado judicialmente dicha decisión, por lo que será en el procedimiento de despido donde debe ventilarse dicha cuestión".

Y tal conclusión no resulta ajustada a derecho. Por cuanto que la empresa dejó de contabilizar correctamente el importe del preaviso de 15 días no abonado, ya que este debió ascender a 3.082,05.-€ (75.000/365 x 15).

La sentencia recurrida señala que: "En cuanto a los otros conceptos reclamados, no cabe más que la desestimación de los mismo. Así en cuanto a los 582,05 euros reclamados por falta de preaviso en el despido no procede pronunciarse respecto al mismo, máxime por cuanto la actora tal como se desprende del hecho segundo de la demanda, aunque si fue despedida ha impugnado judicialmente dicha decisión, por lo que será en el procedimiento de despido donde debe ventilarse dicha cuestión"

A este respecto, coincidimos con el recurrente en que el art. 26.3 LRJS establece que "El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley. No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante."

Es decir, no existe ninguna obligación para el trabajador de acumular en la acción de despido la reclamación de las cantidades del art. 49.2 E.T., como sería el importe adeudado en concepto de falta de preaviso, por lo que es perfectamente viable que dicha reclamación se efectúe a través del presente procedimiento.

No acreditado por la empresa que en el referido procedimiento de despido se haya acumulado acción de reclamación de cantidad, procede haber lugar a la cantidad reclamada en concepto de preaviso en el presente procedimiento, al quedar constancia de su abono por parte de la empresa y de la diferencia salarial por tal concepto. Por lo que procede estimar la reclamación efectuada, condenando a la empresa a abonar los 582,05.-€brutos dejados de abonar a la trabajadora en concepto de falta de preaviso.

Y al no haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,