Sentencia Social 726/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 733/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza estima parcialmente la demanda formulada por D. Obdulio contra la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA y declara la improcedencia del despido efectuado con efectos de 1-11-2023 y condena a la Administración demandada a que a su opción readmita al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 105,80 euros diarios, o le abone la suma de 59.274,45 euros en concepto de indemnización por el despido.

Recurren en suplicación el trabajador demandante y la DPZ.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 c) de la LRJS.

SEGUNDO.-Recurso de D. Obdulio.

El trabajador basa su recurso en el artículo 193 c) de la LRJS.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- a) El trabajador denuncia la infracción de la doctrina sentada por el Tribunal de Justica de la Unión Europea en Sentencias de la Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024, dictada en los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22 y de 13 de junio de 2024, en los asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22, en relación con la cláusula QUINTA del anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Considera que la indemnización tasada por despido improcedente no es una medida suficientemente disuasoria y compensadora del daño producido, por lo que debe de establecerse una indemnización adicional, tal y como establece la Sentencia 856/2024 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (rec. 775/2022), que esta parte fija en 9.000 euros, teniendo en cuenta la situación abusiva que, ha durado 16 AÑOS, que deja al trabajador en la calle con 62 años y un nivel de estudios primarios y sin llegar a alcanzar la edad ordinaria de jubilación.

A mayor abundamiento señalar que, de acuerdo con la doctrina tradicional del TJUE, para evitar la conversión en fijos de los trabajadores afectados por la vulneración de la cláusula quinta el Estado debe prever medidas alternativas suficientemente disuasorias con arreglo a los principios de equivalencia y efectividad ( sentencias de 7 de septiembre de 2006, en los asuntos C-53/04 y C-180/04, Marrosu y Sardino y Vassallo, de 4 de julio de 2006 en el asunto C-212/04, Konstantinos Adeneler, de 14 de septiembre de 2016 en los asuntos C-184/15 y C-197/15, Martínez Andrés).

b) Se denuncia asimismo la infracción por no aplicación del artículo 30 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Diputación Provincial de Zaragoza (BOP de Zaragoza de 28-11-2002), así como infracción de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre efecto positivo de la cosa juzgada en relación con la sentencia de 29 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Social número Uno de Zaragoza, confirmada por sentencia firme de 18 de diciembre de 2018 (recurso 714/2018) de esta Sala de lo Social. Y ello para reclamar el abono de la cantidad de 1.269,60 euros equivalente a 12 días por falta de preaviso. Se cita STS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014), STS 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2015) y STS de 30 de marzo 2017 (rec. 961/2015) y STJUE de 13 de marzo de 2014, en el asunto C-38/13, Nierodzik.

CUARTO.-Recurso de la Diputación Provincial de Zaragoza.

a) Se denuncia la infracción de la jurisprudencia de la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, que declara que los trabajadores con una relación laboral indefinida no fija tienen derecho a la indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, cuando se cubre la plaza reglamentariamente. La indemnización aplicable a los autos debe ser la del despido procedente y no la del despido improcedente como reconoce el fallo de la sentencia. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 254/2024 de 8 Feb. 2024, Rec. 637/2022, y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2ª, Sentencia 319/2024 de 10 Abr. 2024, Rec. 830/2021.

Argumenta que no puede obviarse que el actor accedió al empleo público sin procedimiento alguno, del que ha venido disfrutando durante todo ese periodo, sin verse obligado a superar ninguna clase de proceso selectivo de acceso al empleo público fijo conforme a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, sin competencia con la generalidad de los ciudadanos que se han visto privados de la posibilidad de acceder a un empleo público.

A mayor abundamiento, la calificación del despido como procedente con los efectos indemnizatorios derivados del despido por causas objetivas es la tendencia de nuestro ordenamiento jurídico desde la redacción de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, que contempla que corresponderá una compensación económica equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal.

2º) Infracción del principio de legalidad. El juzgador se extralimita al calificar el despido improcedente como medida disuasoria, a tenor de la sentencia del TJUE de 22-de febrero de 2024 (asuntos C-59/22, C-110/22 y C-159/22), por cuanto otorga un derecho subjetivo al actor que no está reconocido por el legislador ni por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

No es propio de nuestro ordenamiento jurídico ni tiene amparo jurídico en el mismo, que un órgano judicial imponga una medida resarcitoria o indemnizatoria de naturaleza punitiva como en el caso de autos, por cuanto la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, encaminada a prevenir los abusos de temporalidad, no determina que se otorguen derechos subjetivos a los particulares, sino que lo que prevé es la adopción de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de nombramientos temporales

Y si bien esta cláusula no tiene efecto directo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional. STJUET de 17 de diciembre de 2015, C- 407/14, STJUE 3-6-2021 y 19-3-2020 C-103/18 t C-429/18.

Por ello, aunque esté acreditado el abuso de temporalidad, las medidas con efecto disuasorio no pueden ser una consecuencia necesaria e ineludible, por cuanto la cláusula 8 del mismo acuerdo marco señala que los litigios y quejas que origine la aplicación del convenio deben resolverse conforme a los convenios colectivos y prácticas nacionales.

Es decir, cualquiera que sea la interpretación que le demos a la Directiva 1999/70/CE, no puede subvertir un principio como el de legalidad, que de alguna forma es lo que pretende el juzgador de instancia, que sanciona el supuesto de abuso, según su único criterio, como despido improcedente.

3º) Denuncia la infracción del artículo 19.uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, por el que se autoriza una Oferta de Empleo Público de carácter extraordinario al que se acogió la Diputación Provincial de Zaragoza, y de su Disposición adicional cuadragésimo tercera.

La concreta plaza ocupada por el actor se incluyó en dicha Oferta Pública de Empleo.

La Sentencia del Tribunal Supremo del 24 de enero de 2023, Res. 78/2023 (Rec.3960/2021), reconoce la legitimidad de los procesos de estabilización de personal, como el de autos, determinando no sólo su compatibilidad con el derecho europeo sino su aplicación como norma especial y temporal vigente, dada la habilitación legal conferida para ello, como más tarde ocurriría igualmente con la Ley 20/2021. Que garantizan el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Solicita la revocación de la sentencia y que se declare la procedencia del despido, con los efectos indemnizatorios inherentes al despido por causas objetivas, que es la que se corresponde en el Derecho nacional para el personal indefinido no fijo de la Administración por cese derivado de la cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba.

QUINTO.-CUANTIA DE LA INDEMNIZACIÓN-

Respecto a dicha cuestión como afirma la STJUE de 22 de febrero de 2024 Asuntos C-59/22, C- 110/22 y C-159/22

"103 A este respecto, es preciso recordar que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal supuesto, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco ( sentencia de 13 de enero de 2022, MIUR y Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, C-282/19 , EU:C:2022:3 , apartado 81 y jurisprudencia citada...

105 En los casos de autos, de las peticiones de decisión prejudicial resulta que, de conformidad con el Derecho español, se reconoce una indemnización tasada a los trabajadores indefinidos no fijos cuando su contrato se extingue por cobertura de la plaza, lo que supone, bien que han participado en el proceso selectivo y que no lo han superado, o bien que no han participado en dicho proceso

106 Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada ( sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19 , EU:C:2021:439 , apartado 74 y jurisprudencia citada).

107 Por lo tanto, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 103 de la presente sentencia (véase la sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19 , EU:C:2021:439 , apartado 75 y jurisprudencia citada).

108 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima planteadas en los asuntos C-59/22 y C-110/22 y a las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C-159/22 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos.

Resolviendo que:

"4) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos".

SEXTO.- El Auto del TS de 30-5-2024 dictado en Recurso 5544/2023 en la cuestión prejudicial que plantea y, respecto de la cuestión de la indemnización, afirma en el Fundamento de Derecho Séptimo que:

"La posible aplicación de la indemnización del despido improcedente

76. Pero en la medida en que la indemnización de veinte días por año de servicio, con un límite de doce mensualidades, es la que se corresponde en el Derecho español con la prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas derivadas de necesidades empresariales, cabe la posibilidad de que el Tribunal de Justicia considere esa indemnización inadecuada, por insuficiente, para cumplir con las exigencias derivadas de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

77. Para el caso de que el Tribunal de Justicia considere que esa indemnización de veinte días por año de servicio, con un límite de doce mensualidades, no sea una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, se le plantea subsidiariamente a este Tribunal la duda de si pudiere ser entonces una medida adecuada y disuasoria a esos efectos, la de imponer el pago de la máxima indemnización legal en cada momento vigente en el Derecho español correspondiente a los despidos improcedentes de los trabajadores fijos, (en la actualidad, de treinta días por año de servicio y un límite de veinticuatro mensualidades), con lo que se vendría a equiparar en toda su integridad la situación jurídica de los trabajadores indefinidos no fijos a la de los trabajadores fijos del sector público."

Planteando subsidiariamente la cuestión de si ¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?

Por el TJUE se pronunció que: La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 ... se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos.

De lo resuelto se deduce que por el TJUE se estima que la indemnización de 20 días por año con el límite de una anualidad se opone a lo dispuesto en la cláusula 5 del Acuerdo Marco de 18 de marzo de 1999, pues la misma se establece para supuestos de extinción en lo que concurren causas objetivas previstas legalmente y que no tienen que ver con el carácter legítimo o abusivo de los contratos , por lo que cabe deducir que la indemnización que se establece en nuestro ordenamiento para el extinción del contrato injustificada, que es la prevista para el despido improcedente de 33 días por año con un máximo de 24 mensualidades ( art. 56 del ET) puede ser suficiente, pues sería la aplicable para el personal laboral que no presta servicios en la Administración.

Esta Sala estima que la indemnización para el despido improcedente, al no ser suficiente la de 20 días por año y 12 mensualidades como ha establecido el TJUE, sería suficiente para sancionar el uso abusivo de la contratación temporal por el Administración, por ser la legalmente establecida en nuestro ordenamiento para la extinción del contrato de trabajo injustificada.

SÉPTIMO.- En cuanto a la indemnización adicional de 9.000 euros, ésta se solicita en atención a las circunstancias del trabajador que vio extinguido su contrato a la edad de 62 años con un nivel de estudios primarios y sin llegar a alcanzar la edad ordinaria de jubilación.

Sin embargo no puede estimarse la misma, pues la indemnización de despido improcedente, que es la que en nuestro ordenamiento se establece para los trabajadores fijos de la administración debe de estimarse que es la que legalmente se considera compensa el perjuicio de la extinción, sin que concurra en el presente supuesto una vulneración de derechos fundamentales que podría justificar una indemnización adicional, por lo que se desestima el motivo de recurso del demandante.

OCTAVO.- En cuanto al abono de indemnización por omisión de preavisoen base al art 30 del Convenio Colectivo de la Diputación Provincial de Zaragoza que se postula en este caso es de 12 días pues se comunicó la extinción el 27-10-23 con efectos de 1-11-2023.

La demandada se opone alegando que la DPZ incluyó la plaza del actor, vinculada al tiempo que venía desempeñándola, en la Oferta Pública de Empleo de 2018, el desarrollo del proceso selectivo se ha realizado de conformidad con las previsiones específicas contenidas en las normas que así lo habilitan por lo que la toma de posesión del aspirante que aprobó no debe sorprender al actor, ni representar un cese inesperado, al derivarse de la propia finalización y no superación del proceso selectivo en el que el actor participó, no superando la fase de oposición y quedando todavía por realizar la fase de concurso, por lo que conocía de antemano que su plaza iba ser cubierta en propiedad.

El art. 30 .1.b) del Convenio Colectivo de la DPZ, dispone:

"Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formula la denuncia estará obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de 15 días.

El incumplimiento por la empresa o por el trabajador del plazo señalado dará lugar al pago de una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido".

Con fecha 22 de noviembre de 2021 se publicó en BOPZ convocatoria para la provisión de dos plazas de oficial 1ª maquinista de Infraestructura Rural, vacantes en la plantilla de personal laboral de la Diputación Provincial de Zaragoza, correspondientes a la oferta de empleo público de 2018 de Estabilización de empleo temporal (BOE de 5 de enero de 2019), en que se encontraban incluidas dos plazas vacantes de Oficial de 1ª maquinista.

A dicha convocatoria se presentó el trabajador demandante sin superar el primer ejercicio de la oposición y así fue declarado el 22 de noviembre de 2021 por el Tribunal Calificador.

Con fecha 27 de octubre de 2023 comunicó la DPZ al actor que causaba baja con efectos de 2-11-2023.

En el presente supuesto el demandante tenía un contrato de interinidad por vacante convocándose la plaza ocupada por el mismo, participando en el proceso selectivo, en el que resultó eliminado el 22 de noviembre de 2021, y es en octubre de 2023 cuando se comunica su baja, conociendo el demandante con una antelación muy superior a los 15 días que se produciría la extinción de su contrato por lo que no procede estimar la indemnización por falta de preaviso.

NOVENO.- .- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente DPZ ( artículo 235.1 LRJS) , pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.

En atención a lo expuesto