Sentencia Social 73/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 783/2024 de 31 de enero del 2025

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho probado 4º, pasa a decir: "Con fecha 3 de julio de 2023 el actor presentó en Recursos Humanos de la empresa demandada DIRECCION000 una solicitud que reflejaba lo siguiente:

"mediante el presente escrito, debido a mi situación personal, solicito formalmente se me incluya en Jornada a Turnos en mi centro de trabajo destino, Torre del Aeropuerto de Tenerife Sur, desde que se de esa posibilidad a una plaza a turnos quede vacante en cualquiera de las variantes posibles que puedan generarse para ello. sirva esta solicitud para que se de registro de entrada".

- Hecho probado 7º, pasa a decir: "Con fecha 1 de octubre de 2023 el demandante presentar solicitud a la empresa con el siguiente contenido:

"EXPONGO: Que, habiendo tenido conocimiento de la existencia de una plaza vacante en mi centro de trabajo (Torre del Aeropuerto de Tenerife Sur), misma ocupación y especialidad, en jornada a turnos, tras la publicación de la misma por parte de la empresa, y habiendo previamente presentando una solicitud a RRHH de DIRECCION000, de cambio a plaza de jornada a turnos en mi propio centro de trabajo, debido a mi situación personal, el 3 de julio de 2023, tal y como se me indicó desde RRHH, y que con fecha de 4 de julio se me remite justificante del registro de entrada de dicha solicitud y, hasta la fecha, no he recibido contestación alguna por parte de la empresa, ni petición alguna de información o documentación.

SOLICITO:

La adjudicación o adscripción definitiva a dicha plaza vacante actual en jornada a turno en mi propio centro de trabajo destino, Torre del Aeropuerto de Tenerife Sur, tras agotarse el plazo legal establecido y producirse silencio administrativo, según el derecho que me concede el articulo 34. 8 del Estatuto de los Trabajadores y las modificaciones del Real Decreto Ley 5/2023 del Estatuto de los Trabajadores, así como derechos regulados en los artículos 14 y 39 de la Constitución Española.

ARGUMENTO QUE SE INCLUYE EN LA DEFENSA DE MI SOLICITUD:

Teniendo en cuenta mi situación personal, se entiende más que motivada la necesidad de mi solicitud ya que cumplo los preceptos necesarios para hacer uso del derecho a la conciliación de la vida Iaboral y familiar; en primer lugar, tener un hijo menor de 12 años con discapacidad, cuyo certificado obra ya en poder de la empresa y en segundo lugar, ser cuidador de persona mayor dependiente.

Quiero aclarar que lo que pido en mi solicitud no es más que un cambio de jornada a turnos y no le supone cambio de ocupación, ni de especialidad, ni de centro, ni traslado, ni esfuerzo económico, mi formativo (en este último aspecto, incluso todo lo contrario), por lo que el perjuicio es mínimo o inexistente.

Además, no se genera ni se pierde una plaza en el centre de trabajo de Tenerife Sur, ya que la necesidad está justificada con la propia oferta por parte de la empresa de una plaza vacante en la modalidad de jornada a turnos, igual a la de mi solicitud de conciliación de la vida laboral y familiar.

Por todo lo expuesto, no encuentro motivo de peso alguno para una negativa a mi solicitud de ejercicio del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, siendo este cambio a jornada a turno, una adaptación totalmente razonable y proporcionada, en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades. organizativas o productivas de la empresa".

Ante lo cual no obtiene respuesta alguna de la empresa".

SEGUNDO.- El actor trabaja para " DIRECCION000" como técnico de mantenimiento de sistemas de navegación aérea, en el aeropuerto de Tenerife Sur. Es padre de un hijo, menor de edad, que tiene reconocido un grado de discapacidad del 36%. En 3 de julio de 2023 solicitó que se le asignara una jornada de trabajo a turnos, en cuanto quedara una vacante disponible en esas condiciones en el mismo centro de trabajo, invocando en esa primera petición la "situación personal" del actor, sin que conste que tal solicitud fuera atendida. Previamente, la empresa había asignado al actor una comisión de servicios en el aeropuerto de Tenerife Norte entre el 12 de junio y el 12 de octubre de 2023, aparentemente en un puesto de trabajo a turnos, y en todo caso en un centro de trabajo más cercano al domicilio del actor (que aparentemente reside en DIRECCION003). El 25 de septiembre de 2023 " DIRECCION000" sacó a promoción interna una plaza de técnico de mantenimiento de sistemas de navegación aérea en Tenerife Sur, plaza a la que no podía optar el demandante por tener ya esa misma categoría; y el 1 de octubre de 2023 el actor dedujo nueva solicitud, amparada formalmente en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, para que se le asignara un puesto de trabajo a turnos en Tenerife Sur, por tener un hijo menor de 12 años con discapacidad y ser además cuidador de una persona mayor dependiente. Al no recibir contestación por esa segunda solicitud, dedujo la demanda rectora de los presentes autos, en la que pide que se le asigne el trabajo a turnos y además reclama una indemnización de 8.000 euros por daños morales derivados de discriminación y por el estrés ocasionado por la falta de respuesta de la empresa y los problemas del demandante para organizar la atención y cuidado de las personas a su cargo, anunciando también una posterior concreción de perjuicios patrimoniales (por pago a terceros de servicios de acompañamiento y cuidado) que no llegó a concretarse en el juicio. La demandada se opuso alegando que en realidad nunca hubo petición al amparo del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y que lo único que realmente pretendía el actor era un cambio de puesto de trabajo saltándose los procedimientos ordinarios previstos en el convenio colectivo para la cobertura de vacantes. La sentencia de instancia estima en parte la demanda. Considera la juzgadora que el régimen de trabajo a turnos le permite al demandante tener tres días de descanso semanal seguidos, y que el demandante efectivamente tiene un hijo menor de 12 años con discapacidad; y aunque no considera probado que también sea cuidador de una persona mayor dependiente, como la empresa no había contestado la solicitud ni había acreditado la imposibilidad (material o legal) de atender la misma, procedía estimar la petición. En cuanto a la indemnización adicional, le reconoce al actor un poco menos de lo pedido en la demanda, en concepto de daños morales, basándose la juzgadora en que se ha producido discriminación porque lo mismo que pidió el actor se reconoció a otra trabajadora por razón de guarda legal (extremo que no consta en hechos probados, ni se sabe de donde lo ha sacado la juzgadora, y tampoco consta alegado por ninguna de las partes), y reproduciendo una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en relación a una solicitud de adaptación de puesto de trabajo por discapacidad del propio trabajador. Disconforme con esta sentencia, la recurre en suplicación " DIRECCION000", pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual deduce seis motivos, los dos primeros al amparo del 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de dos de los hechos probados; y los cuatro restantes para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por el 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por el demandante, quien se opone al mismo, pide que se desestime, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- La primera modificación fáctica interesada por la empresa recurrente afecta al hecho probado 4º, denunciando que en la solicitud de asignación de un puesto de trabajo a turnos el demandante solo hacía referencia a su situación "personal" y nada decía sobre conciliación de la vida familiar. La revisión se ampara en la copia de tal solicitud, aportada como documento 1 del ramo de prueba de la empresa, y el texto alternativo que propone es el siguiente: "Con fecha 3 de julio de 2023 el actor presentó en Recursos Humanos de la empresa demandada DIRECCION000 una solicitud que reflejaba lo siguiente:

"mediante el presente escrito, debido a mi situación personal, solicito formalmente se me incluya en Jornada a Turnos en mi centro de trabajo destino, Torre del Aeropuerto de Tenerife Sur, desde que se de esa posibilidad a una plaza a turnos quede vacante en cualquiera de las variantes posibles que puedan generarse para ello. sirva esta solicitud para que se de registro de entrada".

SEXTO.- Procede estimar el motivo pues efectivamente el hecho probado 4º de la sentencia recurrida no solo refleja cosas que no resultan directamente del documento en el que se supone que se ha basado la juzgadora, sino que además tampoco explica de donde infiere que el actor acompañara a esa solicitud documentación alguna (eso no consta ni en la copia de la solicitud aportada por la demandada, ni la aportada por el actor, y la solicitud tampoco menciona que acompañe documentación justificativa alguna); y, lo que es seguramente más grave, califica jurídicamente tal petición como una solicitud de conciliación de la vida familiar y laboral, cosa que es un tanto cuestionable a la vista del documento y que, en todo caso, debería haberse reservado para la fundamentación jurídica y no introducirlo en los hechos probados, porque supondría una prohibida valoración jurídica predeterminante del Fallo.

SÉPTIMO.- En segundo lugar solicita la empresa modificar el hecho probado 7º, amparándose en el mismo documento tenido en cuenta por la juzgadora (la copia de la solicitud de 1 de octubre de 2023, que aportan tanto el actor como la demandada), pues considera la recurrente que se debe reflejar el contenido íntegro de la solicitud. El texto alternativo que se propone es el siguiente: "Con fecha 1 de octubre de 2023 el demandante presentar solicitud a la empresa con el siguiente contenido:

EXPONGO: Que, habiendo tenido conocimiento de la existencia de una plaza vacante en mi centro de trabajo (Torre del Aeropuerto de Tenerife Sur), misma ocupación y especialidad, en jornada a turnos, tras la publicación de la misma por parte de la empresa, y habiendo previamente presentando una solicitud a RRHH de DIRECCION000, de cambio a plaza de jornada a turnos en mi propio centro de trabajo, debido a mi situación personal, el 3 de julio de 2023, tal y como se me indicó desde RRHH, y que con fecha de 4 de julio se me remite justificante del registro de entrada de dicha solicitud y, hasta la fecha, no he recibido contestación alguna por parte de la empresa, ni petición alguna de información o documentación.

SOLICITO:

La adjudicación o adscripción definitiva a dicha plaza vacante actual en jornada a turno en mi propio centro de trabajo destino, Torre del Aeropuerto de Tenerife Sur, tras agotarse el plazo legal establecido y producirse silencio administrativo, según el derecho que me concede el articulo 34. 8 del Estatuto de los Trabajadores y las modificaciones del Real Decreto Ley 5/2023 del Estatuto de los Trabajadores, así como derechos regulados en los artículos 14 y 39 de la Constitución Española.

ARGUMENTO QUE SE INCLUYE EN LA DEFENSA DE MI SOLICITUD:

Teniendo en cuenta mi situación personal, se entiende más que motivada la necesidad de mi solicitud ya que cumplo los preceptos necesarios para hacer uso del derecho a la conciliación de la vida Iaboral y familiar; en primer lugar, tener un hijo menor de 12 años con discapacidad, cuyo certificado obra ya en poder de la empresa y en segundo lugar, ser cuidador de persona mayor dependiente.

Quiero aclarar que lo que pido en mi solicitud no es más que un cambio de jornada a turnos y no le supone cambio de ocupación, ni de especialidad, ni de centro, ni traslado, ni esfuerzo económico, mi formativo (en este último aspecto, incluso todo lo contrario), por lo que el perjuicio es mínimo o inexistente.

Además, no se genera ni se pierde una plaza en el centre de trabajo de Tenerife Sur, ya que la necesidad está justificada con la propia oferta por parte de la empresa de una plaza vacante en la modalidad de jornada a turnos, igual a la de mi solicitud de conciliación de la vida laboral y familiar.

Por todo lo expuesto, no encuentro motivo de peso alguno para una negativa a mi solicitud de ejercicio del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, siendo este cambio a jornada a turno, una adaptación totalmente razonable y proporcionada, en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades. organizativas o productivas de la empresa".

OCTAVO.- Se ha de estimar el motivo, aunque solo en parte, porque el hecho probado 7º de la sentencia recurrida es demasiado escueto y, sobre todo, claramente incorrecto, al limitarse a afirmar que el cambio de turno lo era por la "situación personal" del demandante. Pero la segunda solicitud, al contrario de la de 3 de julio, sí que está claramente fundamentada en motivos familiares, invocando expresamente el actor el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y alegando su concreta situación familiar, por lo que, a efectos de resolver, es más que conveniente saber qué era concretamente lo que se pedía por el actor (la concreta petición parece incurrir en ciertas contradicciones internas, ya que por un lado pide una plaza y por otro que se asigne un régimen de trabajo a turnos), y en qué fundamentaba esa petición. Extremos de gran utilidad en este caso para confirmar el pronunciamiento de instancia. Lo que no procede, en cambio, es suprimir la afirmación de la juzgadora relativa a que esa solicitud no fue respondida por la empresa, pues del documento que se invoca en el recurso no se infiere que esa conclusión sea patentemente errónea, pues jamás se ha alegado por la demandada que hubiera dado respuesta expresa, en el sentido que fuera, a esa segunda solicitud.

NOVENO.- Pasando a los motivos de censura jurídica, en el primero de ellos se denuncia infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, porque la empresa entiende que en este caso la primera solicitud deducida por el actor, en julio de 2023, no podía considerarse que tuviera por objeto la conciliación de la vida familiar, porque en ella el actor solo invocaba su "situación personal"; y nuevamente insiste la demandada en que lo único que pretendía el actor era conseguir, fuera de los cauces previstos en el convenio colectivo, una determinada plaza, alegando en definitiva, por medio de reproducir lo que ya alegó en la contestación a la demanda e ignorando que la mayor parte de los hechos que adujo la demandada no han quedado acreditados, que recurrir para ello al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores suponía un fraude de ley.

DÉCIMO.- El motivo no puede estimarse. Cierto es que la solicitud deducida por el demandante en julio de 2023, al hacer únicamente referencia a una indeterminada "situación personal", no podía considerarse planteada al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, pues esa norma, desde la redacción que le dio el Real Decreto- ley 6/2019, ya no prevé la posibilidad de instar la adaptación por motivos puramente personales, sino que únicamente la autoriza para conciliación de la vida familiar y laboral. Pero la que se planteó el 1 de octubre de 2023, que es de la que trae causa inmediata la demanda rectora de los autos, sí que invocaba motivos concretos de conciliación de la vida familiar (alegando el actor tener un hijo menor de doce años y además afectado de discapacidad, y además tener a su cargo a una persona mayor dependiente) y postulaba expresamente la aplicación del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como consta con la revisión del hecho probado 7º que ha sido admitida y precisamente a instancias de la propia recurrente. Y ante esa solicitud resulta que la demandada no hizo absolutamente nada. No abrió ningún proceso de negociación con el demandante dentro de los quince días siguientes a recibir la solicitud; no comunicó al actor por escrito si aceptaba o rechazaba la petición, y mucho menos concretó, dentro de los estrechos plazos previstos en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, cuales eran las razones objetivas que impedían acceder a lo interesado por el demandante. Todo lo que se alegó al contestar la demanda, y se reitera ahora en el recurso, debió haberse hecho por la demandada en las dos semanas siguientes a la presentación de la segunda solicitud, que de ninguna manera podía pretender la empleadora desconocer que se pretendía fundar en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Y si no lo hizo en su momento, y además en el presente caso de los hechos probados no resultan la existencia de obstáculos organizativos concretos que impidieran a la demandada atender la solicitud o, al menos, contestarla, no puede ahora por vía de recurso dejar sin efecto lo resuelto en instancia alegando que la finalidad perseguida por el demandante con la asignación de un sistema de trabajo a turnos nada tiene que ver con necesidades de conciliar su vida familiar, y menos aún cuando la propia recurrente, cuando insinúa que lo que pretendía el actor era ahorrarse la mayor parte del tiempo necesario para ir y volver de su casa al trabajo, está señalando la existencia de una finalidad legítima de conciliación, pues ahorrarse ese tiempo de trayecto da más tiempo libre para atender a las obligaciones familiares. El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO.- En el segundo motivo planteado por el 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia infracción del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 34.8 y 59 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la acción estaría caducada porque entiende que el plazo de 20 días para presentar la demanda, previsto en el apartado 1 de ese artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debía computarse desde la primera solicitud, que el actor dedujo en julio de 2023.

DUODÉCIMO.- El motivo debe desestimarse. En primer lugar, porque parte de una grosera contradicción interna en las alegaciones de la recurrente, signo claro de la total ausencia de fundamento de su defensa, ya que no puede la recurrente alegar que la solicitud planteada en julio de 2023 no podía considerarse amparada en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (en lo cual, efectivamente, tiene razón, pues los intereses puramente personales, que era lo único concretamente alegado en esa primera solicitud, actualmente no justifican acudir a las previsiones del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores) , y pretender al mismo tiempo que el dies a quo para presentar la demanda del procedimiento especial del 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social debía computarse desde que se entendiera desestimada esa primera solicitud, desconociendo que el demandante formuló una segunda petición, y esta vez sí que claramente planteada por necesidades de conciliación de la vida familiar y al amparo del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, el 1 de octubre de 2023, por lo que incluso si el plazo de veinte días debiera computarse desde el momento en que transcurrieron los quince días que el 34.8 del Estatuto de los Trabajadores da a la empresa para responder de forma expresa, la demanda, presentada el 19 de octubre (no el 23 como se dice en el recurso) de 2023, estaría en plazo.

DECIMOTERCERO.- Por lo demás, no puede admitirse que cuando el artículo 139.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece un plazo de veinte días para presentar la demanda sobre conciliación "a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador" sea un plazo de caducidad. Desde luego, si lo fuera, el tenor literal del precepto exigiría, para el inicio de su cómputo, que hubiera una comunicación empresarial expresa denegando la medida de conciliación solicitada o proponiendo una alternativa que no satisfaga a la persona trabajadora solicitante, y en este caso tal comunicación expresa no ha existido, pues solo ha habido silencio e inactividad de la demandada, tanto frente a lo pedido en julio como frente a lo pedido en octubre de 2023 y, con respecto a esta segunda solicitud, además, en la redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores vigente en ese momento, la ausencia de respuesta expresa de la empresa en los quince días siguientes a plantearse la petición equivalía, legalmente, a una aceptación tácita de la misma ("presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo", dice el cuarto párrafo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores) . Con lo cual, mientras no haya una respuesta empresarial expresa a la solicitud, la acción del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podría de ninguna manera entenderse ejercitada de forma extemporánea, y mucho menos caducar.

DECIMOCUARTO.- Pero además debe señalarse que la Sala IV del Tribunal Supremo, en el único pronunciamiento que hasta la fecha ha llevado a cabo sobre esta cuestión, parece rechazar que nos encontremos ante un verdadero plazo de caducidad. La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012, recurso para unificación de doctrina 3387/2011, bien es verdad que en un asunto en el que termina apreciando ausencia de contradicción, y en un pronunciamiento más bien incidental, señala que la caracterización del plazo previsto entonces en el 138 bis de la derogada Ley de Procedimiento Laboral (que coincide, a lo que ahora interesa, con el vigente 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) como plazo de "caducidad" de la acción es dudosa y "Sólo podría admitirse si se aceptara al mismo tiempo que cualquier alteración de las circunstancias familiares o de trabajo que planteara o agravara un problema de conciliación trabajo-familia reabre el derecho del trabajador y la acción correspondiente. Desde este punto de partida tal vez sería preferible calificar el plazo no como de caducidad sino como plazo de ejercicio jurisdiccional, lo que permitiría reiniciarlo siempre que se hubiera producido una nueva petición-propuesta de concreción horaria al empresario, y éste la hubiera rechazado. Debe tenerse en cuenta, además, que la calificación de caducidad, con los efectos restrictivos que comporta, ni se menciona ni se insinúa en el enunciado legal". Es decir, que el plazo sería, como mucho, de "caducidad de la instancia", vinculado a una concreta petición de conciliación; pero en modo alguno podría determinar la pérdida definitiva del derecho, que podría volver a plantearse en todo momento a través de una nueva solicitud.

DECIMOQUINTO.- En el tercero de los motivos de censura jurídica vuelve a invocarse el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, esta vez para alegar que la petición de adaptación de jornada y horario interesada por el actor no guarda proporción entre las necesidades del demandante y las necesidades organizativas o productivas de la empresa, ya que solo ha quedado probada la existencia de un hijo menor de doce años afectado de discapacidad, pero no la existencia de una persona mayor dependiente que esté a cargo del actor, ni que no haya otros familiares que puedan atender al menor, ni se ha explicado por el demandante por qué esperó hasta 2023 para pedir la adaptación, para luego, partiendo de extremos de hecho que no resultan del relato de hechos probados ni se pueden entender expresamente reconocidos por la parte actora, alegar que la estimación de las pretensiones actoras altera de forma notable la organización del trabajo en su área de trabajo, y la negativa de la empresa estaría justificada.

DECIMOSEXTO.- Dejando aparte que la censura jurídica planteada en este motivo se ampara fatalmente en hechos que no constan en absoluto en el relato fáctico de la sentencia recurrida, lo cual, de por sí, impediría estimar el motivo, tampoco tiene en cuenta la recurrente que en este caso la solicitud presentada el 1 de octubre de 2023, que sí que se planteó formalmente al amparo del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y en la que se alegaban circunstancias familiares concretas para amparar la asignación de un trabajo a turnos pretendida por el demandante, no fue contestada por la empleadora en el plazo marcado por el 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, y ni siquiera consta que iniciara proceso negociador alguno, en el que podría haber pedido al actor que presentara documentación justificativa de la situación familiar planteada, o que explicara exactamente cómo la asignación de un trabajo a turnos iba a permitir una mejor atención de sus obligaciones familiares (cosa que, una vez explicada, podría permitir a la empresa ofrecer alternativas aceptables para el solicitante), y en el que, en todo caso, debería haber expuesto al actor, de forma escrita, las razones organizativas o productivas concretas que le impedían atender a lo solicitado. Nada de esto se hizo, por lo que ante la presunción de concesión que se contiene en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores para estos casos, muy probablemente luego la empresa no puede, en juicio, enervar la medida de conciliación solicitada por el demandante en base a razones organizativas o productivas que no alegó ni comunicó cuando legalmente debería haberlo hecho (otra cosa es que si, además en la demanda se plantea la vulneración de derechos fundamentales, la invocación y prueba de esas causas objetivas pueda admitirse, a los solos efectos del artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y con la única finalidad de excluir la alegada vulneración del derecho fundamental).

DECIMOSÉPTIMO.- Si la demandada hubiera respondido por escrito, antes del 16 de octubre de 2023, a la solicitud del actor, denegándola por medio de exponer los concretos problemas organizativos o productivos que no permitían asignar al actor un sistema de trabajo a turnos, entonces sí que hubiera sido exigible al demandante un mayor esfuerzo de alegación (en su demanda) y prueba (en juicio) en relación a sus circunstancias familiares, explicando y acreditando por qué, y de qué manera, la realización de un trabajo a turnos le iba a permitir atender mejor a su hijo u otras personas a su cargo, porque en estos casos de oposición digamos "seria" de la empresa sí que ha de llevarse a cabo el juicio de ponderación de intereses contemplado en el primer párrafo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores cuando habla de que las adaptaciones han de ser "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa", y el derecho de defensa de la parte actora exigiría que la misma tenga previo conocimiento de los motivos de oposición de la empresa, para poder exponer adecuadamente sus necesidades familiares y en su caso cuestionar los motivos organizativos o productivos planteados por su trabajador, cosa que no puede hacerse si la demandada reserva al momento de contestación a la demanda su negativa a la medida de adaptación. Pero si la demandada no alegó cuando debía hacerlo las necesidades organizativas y productivas que se oponían a la adaptación solicitada por el actor, aunque no se haya acreditado que el actor tenga a su cargo a una persona mayor de edad dependiente (ni siquiera se ha concretado qué relación de parentesco tendría el actor con esa alegada persona), sí se ha probado la existencia de un hijo menor de 12 años, situación en la que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores autoriza a solicitar medidas de conciliación; habría una necesidad de conciliación que en principio parece que el actor considera que se puede satisfacer por medio de la realización de un trabajo a turnos, aunque no explique ni sea fácil imaginar cómo; y, en todo caso, lo que no se ha considerado probado es que hubiera obstáculos organizativos o productivos en la empresa demandada que impidieran a la misma dar al actor lo que pedía. Y ante ello la estimación de la demanda, hecha en instancia, no se puede considerar vulneradora del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo en consecuencia desestimarse el motivo.

DECIMOCTAVO.- En el último motivo del recurso se denuncia infracción de los artículos 139 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, y 8 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, al no estar la demandada conforme con la indemnización impuesta, ya que niega la existencia de lesión derecho fundamental alguno del actor, y eso hace que no sea posible la concesión automática de una indemnización. Además, alega que no se ha probado por el actor que la actuación empresarial le haya ocasionado perjuicios, ni la alegada situación de estrés que dice sufrir, ni los costes que le esté provocando la no adaptación pretendida de su jornada; y que tampoco se puede condenar a la demandada a una indemnización disuasoria por no haber negociado ni dado respuesta a la solicitud, porque, insiste, lo que pedía el actor no era calificable como medida de adaptación para conciliación de la vida familiar.

DECIMONOVENO.- En materia de cálculo de indemnizaciones por daño moral señala la jurisprudencia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015, 279/2013; y 18 de mayo de 2016, recuso 150/2015) que la fijación del importe de la indemnización por daños morales corresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia, y solo debe ser corregido cuando resulte manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado, lo que significa que su cuantía ha de ajustarse a parámetros de razonabilidad que no resulten excesivos y desorbitados en función de las circunstancias del caso. Considerando que el empleo a efectos orientadores de las cuantías de las multas pecuniarias previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social en principio es un parámetro de cálculo razonable y avalado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, sin que tal uso orientativo signifique que haya que examinarse el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.), sino que hay que partir de una vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017).

VIGÉSIMO.- Pues bien, en este caso, la sentencia de instancia reconoce, en el Fundamento de Derecho 3º, la indemnización por daños morales porque, según la juzgadora, el actor la reclamaba por haber sufrido una discriminación "al no reconocerse su derecho a la adaptación de jornada por causa de discapacidad, mientras sí se reconoce a otra trabajadora por razón de guarda legal", y luego reproduce una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que se refería a una adaptación de jornada por razón de discapacidad del propio trabajador.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Vistos los argumentos de la sentencia recurrida para apreciar la existencia de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación, y reconocer la indemnización por el daño moral asociado, ha de concluirse que nos encontramos en uno de esos excepcionales supuestos en los que lo resuelto en instancia se muestra, de manera ostensible y sin posibilidad de duda, manifiestamente irrazonable, desproporcionado e injustificado. En primer lugar, en la demanda ciertamente se alegaba que la actuación de la empresa suponía una discriminación hacia el actor, pero ni siquiera se molestaba en concretar cual era el elemento segregador prohibido constitucional o legalmente que se habría indebidamente aplicado al demandante, y mucho menos alegaba que el actor mismo estaba afectado de un grado de discapacidad o a que a alguna compañera de trabajo sí se le hubiera reconocido trabajar a turnos como medida de conciliación de la vida familiar y laboral. Y en hechos probados nada se recoge sobre que el actor sea persona con discapacidad, o que la demandada haya alguna vez reconocido el trabajo a turnos como medida de conciliación familiar, ni en fundamentación jurídica explica la juzgadora de donde ha sacado uno y otro extremo. El fundamento de derecho 3º de la sentencia de instancia parte, pues, de premisas inexistentes, y eso ha de conducir, necesariamente, a que sus posteriores razonamientos, y sus conclusiones, sean totalmente irrazonables.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La negativa empresarial injustificada a adoptar "ajustes razonables" del puesto de trabajo a un empleado con discapacidad se considera legalmente una causa de discriminación por discapacidad ( artículo 63 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social), y es eso, en realidad, sobre lo que se basaba la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 5 de abril de 2024 que con tan poco cuidado ha reproducido y aplicado la juzgadora. Pero en este caso quien está afectado de una discapacidad no es el actor, sino su hijo, con lo que la antes citada previsión legal es inaplicable, pues lo que solicitó el actor no era, en absoluto, unos "ajustes razonables" para poder seguir realizando su trabajo de forma compatible con una discapacidad personal que ni se alega, ni consta; como mucho, podría hablarse de discriminación "refleja", pero nada de eso se planteó en instancia. Lo que pidió es una medida al amparo del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, y por más que las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral tengan una dimensión constitucional, esa dimensión constitucional se hace derivar o del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras o del artículo 39 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007). Pero no toda negativa empresarial a su reconocimiento es, necesariamente, discriminatoria y lesiva del artículo 14 de la Constitución, y en todo caso la demanda que plantea la existencia de tal discriminación debe concretar la causa de discriminación prohibida constitucional o legalmente que se entiende afectó negativamente a la parte actora y se erigió en el verdadero motivo de la denegación de su solicitud de adaptación, así como alegar y acreditar suficientemente los indicios razonables del panorama discriminatorio. Cosa que la demanda rectora de los presentes autos no hace en absoluto, y sin que de los hechos probados se desprenda la existencia de panorama discriminatorio alguno, pues la inacción empresarial, y la oposición luego mostrada en juicio, parece que se basaba exclusivamente en la creencia de que el actor estaba invocando la conciliación familiar como mera excusa para obtener otra cosa, incurriendo en un fraude de ley, en lo cual la empresa, tuviera o no razón al sospechar un fraude de ley, no estaba manifestando ningún móvil discriminatorio.

VIGÉSIMO TERCERO.- No resultando de los hechos probados en consecuencia ningún indicio razonable y suficiente de que en este caso el actor haya sido objeto de una discriminación prohibida legal o constitucionalmente, lo que impide reconocer la indemnización por daños morales por una inexistente lesión del artículo 14 de la Constitución. Tampoco consta, como se alega en el recurso, la existencia de perjuicios morales o materiales concretos causados por infracción de la legalidad ordinaria, que es lo único producido en este caso al no atender la empresa la solicitud que se planteó por el 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

VIGÉSIMO CUARTO.- Ha de reconocerse que solicitar un régimen de trabajo a turnos es, como forma de conciliación de la vida familiar, cuando menos inusual, pues no parece a primera vista que semejante régimen de trabajo sea el que permite contar con más tiempo y disponibilidad del actor para atender al cuidado de su hijo, y lo único que se parece haber considerado probado en la sentencia recurrida (y ello en fundamentación jurídica) es que ese régimen de turnos permite tener tres días de descanso seguidos a la semana. Que en el concreto caso del demandante eso permita una mejor organización de los recursos familiares para atender al cuidado del menor no puede descartarse de plano (y por ello, ante la ausencia de prueba de impedimentos organizativos o productivos para la empresa, se ha confirmado la estimación de la demanda); pero como tampoco se ha explicado, ni es precisamente evidente, cómo ese sistema de trabajo es mejor a efectos de conciliación familiar, es imposible imaginar siquiera qué tipo de perjuicios, sean morales, sean materiales, ha podido sufrir el actor por el tiempo en el que la demandada no le dio el régimen a turnos que solicitaba, y, en todo caso, si esos concretos perjuicios tampoco se han probado (y en hechos probados no consta nada calificable como perjuicio), no cabe reconocer indemnización alguna por ellos, ya que, al contrario de lo que ocurre con la vulneración de derechos fundamentales, no hay norma que obligue a presumir la existencia de daños morales indemnizables por infracciones de mera legalidad ordinaria, ni a imponer unos "daños punitivos" por esas mismas infracciones que no afectan a derechos fundamentales. Como consecuencia de lo expuesto, no procedía reconocer ninguna indemnización, y menos aún en los términos acordados en la sentencia recurrida, que debe por ello ser revocada en este concreto punto, estimándose la censura jurídica deducida por la empresa recurrente.

VIGÉSIMO QUINTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso, aunque en este caso de forma muy parcial, no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.