Sentencia Social 2189/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 42/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.- Se alza la empresa contra la sentencia que desestimó la excepción procesal de inadecuación del procedimiento por razón de la materia opuesta por la empresa demandada.

Que estimando la excepción material de falta de legitimación pasiva "ad causam" opuesta por el Ayuntamiento de El Ejido, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Comité de Empresa, contra el Ayuntamiento de El Ejido.

Que estimando la demanda formulada por el Comité de Empresa, contra la sociedad mercantil LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L., condenó a la empresa demandada a reconocer el derecho de las personas trabajadoras afectadas por el presente conflicto colectivo a:

a) la revisión salarial para los años 2021 y 2022 de conformidad con el Convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. para los años 2005 a 2010;

b) la actualización de las tablas salariales para los años 2021 y 2022 de conformidad con los importes fijados en el Fundamento de Derecho Décimo Tercero de esta sentencia;

c) abonar la empresa LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L. a cada persona trabajadora afectada por el presente conflicto colectivo (tanto al personal subrogado, como al personal de nueva contratación) las diferencias salariales que resulten de la revisión salarial acordada en esta sentencia devengadas desde el día 1 de enero de 2021 al día 31 de diciembre de 2022, ambos inclusive.

Razonaba el juzgador a quo:

"...Pretensión contenida en la demanda. La parte actora ejerce la acción del art. 153 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante), mediante la cual promueve un conflicto colectivo, sobre la interpretación de los arts. 1 y 17 del Convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. para los años 2005 a 2010, así como del punto 3º del acta de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa UTE HERMANOS LIROLA, S.L. y ACC, S.L.U., de fecha 12 de septiembre de 2016, en lo relativo a que se acceda por la empresa demandada a la revisión salarial de los años 2021 y 2022 conforme a los incrementos del IPC. Así pues, interesa la condena de la empresa a aplicar un incremento salarial para el año 2021 del 6,5% sobre las tablas salariales del año 2019 y para el año 2022 un incremento salarial del 5,7% sobre las tablas salariales del año 2021 una vez hayan sido estas previamente revisadas. Asimismo, interesa que se condene a la empresa a abonar a cada persona trabajadora adscrita al servicio de limpieza adjudicado por el Ayuntamiento de El Ejido (Almería) las diferencias retributivas que resulten una vez aplicadas y actualizadas las tablas salariales para los años 2021 y 2022. Sostiene el órgano de representación unitaria accionante que las tablas salariales correspondientes al año 2019 vienen fijadas por sentencia firme de este mismo Juzgado de lo Social número Uno de Almería de fecha 24 de febrero de 2020, la cual accedió a la pretensión de esta misma parte procesal, toda vez que acordó la revisión salarial para los años 2018 y 2019 de conformidad con el Convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. para los años 2005 a 2010, así como la actualización de las tablas salariales para los años 2018 y 2019 de conformidad con los importes fijados en el Fundamento de Derecho Décimo de la referida resolución judicial, condenando a la empleadora al abono de las diferencias salariales resultantes. En base a lo anterior es por lo que pone de manifiesto que la sentencia de fecha 24 de febrero de 2020, al devenir firme, debe desplegar efectos de cosa juzgada en su función positiva del art. 222.4 LEC, concurriendo todos los presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente a tal efecto, sin que se pueda entrar ahora a resolver sobre la cuestión de fondo relativa a la procedencia de la revisión salarial de acuerdo con el art. 17 del convenio colectivo de aplicación. En cualquier caso niega la parte accionante que el punto 3º del acta de la Comisión Negociadora del convenio colectivo de abril de 2016 deje sin efecto lo estipulado en los arts. 1 y 17 de la norma convencional, dado que lo que se pretende por esta comisión no era sino garantizar que las revisiones económicas que pueda aplicar el Ayuntamiento de El Ejido ligadas a la mano de obra, no supongan un mayor beneficio para la empresa concesionaria del servicio, incumpliendo así lo dispuesto en el pliego de condiciones y en el contrato celebrado entre ambas entidades. Reclama la parte demandante que la condena al abono de las diferencias retributivas alcance también a las personas trabajadoras de contratación temporal que hayan resuelto su contrato de trabajo durante el año 2021, y es que la empresa no les viene aplicando el convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. al entender esta que no están afectados por la subrogación convencional de las personas trabajadoras que prestaban servicios al tiempo de la adjudicación del servicio administrativo, cuando a juicio del Comité de Empresa la sentencia firme de 24 de febrero de 2020 razona que es de aplicación a todas las personas trabajadoras que prestan servicios en la empresa, lo cual concuerda con lo dispuesto en el acta de 13 de abril de 2018 de la Comisión Paritaria del Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado para los años 2013 a 2019.

Oposición a la demanda. La representación de la sociedad demandada, LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L., se oponea la pretensión contenida de contrario en la demanda, negando que las personas trabajadoras de la empresa que prestan servicios en la contrata del servicio de recogida selectiva de envases ligeros y de papel de cartón, limpieza viaria urbana, limpieza de playas y gestión del punto limpio en el término municipal de El Ejido (Almería) tengan derecho a la revisión salarial durante los años 2021 y 2022.

Funda su oposición a la demanda con las siguientes consideraciones: a) El convenio colectivo fue denunciado. Habiéndose iniciado una negociación colectiva sin que a fecha de hoy se haya alcanzado un acuerdo para aprobar un nuevo convenio colectivo. b) Existe un acta de la Comisión Negociadora del convenio colectivo de 12 de abril de 2016 que impide la revisión salarial que se interesa en el escrito inicial de demanda. c) La Comisión Negociadora acuerda que se ha de estar a las nuevas condiciones, en materia de salarios, las cuales vienen estipuladas en el contrato de concesión administrativa celebrado con el Ayuntamiento de El Ejido. d) De prosperar la pretensión contenida en la demanda no procede de modo alguno acceder a la revisión salarial pretendida respecto a las personas trabajadoras que no fueron subrogadas al tiempo de la adjudicación del servicio por el Ayuntamiento de El Ejido (Almería), porque, de acuerdo con el art. 44.4 ET, el convenio colectivo de empresa solo resulta de aplicación, por estar contractualizado, a las personas trabajadoras que prestaban servicios en la empresa a fecha 22 de julio de 2018. Ello no supone vulnerar el principio de igualdad retributiva al amparo de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 22 de marzo de 2022. e) La empresa tiene naturaleza pública, teniendo la condición de empleados públicos las personas trabajadoras que prestan servicios en el marco de la concesión del servicio de limpieza, de modo que se ha de estar a los límites presupuestarios fijados por la Ley General de Presupuestos Generales del Estado para los años 2021 y 2022, de lo que resulta que el incremento salarial debe ser cero. f) No procede aplicar el incremento salarial del 6,5% para el año 2021 sobre las tablas salariales fijadas por la sentencia de 24 de febrero de 2020 en su Fundamento de Derecho Décimo Noveno a la vista de que existe un error aritmético de cálculo, debiendo la sentencia, para el caso de estimar la pretensión contenida en la demanda, proceder a efectuar un nuevo cálculo conforme a lo dispuesto en el art. 17 del convenio colectivo de empresa. g) Niega que la revisión salarial pueda producir efectos retroactivos, sino que el incremento salarial conforme al IPC del año 2021 resulta de aplicación para los salarios del año 2022, sin que se pueda retrotraer al mes de enero de 2021. En cuanto que el IPC del año 2022 es de aplicación a partir del mes de enero de 2023 y cuando se presenta la demanda en enero de este año no se habían devengado diferencias salariales, por lo que no procede condena de futuro, sin que concurra la excepción contenida en el art. 99.2º LRJS en consonancia con el art. 220.1 LEC. h) Interesa la condena solidaria del Ayuntamiento de El Ejido en base al art. 42.2 ET alegando que nos encontramos ante una contrata, debiendo el ente público territorial demandado, como empresa principal, responder junto con esta empresa, en calidad de contratada, de las deudas de naturaleza salarial contraídas en caso de prosperar la pretensión contenida en la demanda. i) Niega que pueda desplegar efectos la cosa juzgada material o positiva como se pretende de contrario, y es que no concurre el presupuesto de identidad subjetiva exigido por el art. 222.4 LEC, dado que en el procedimiento judicial anterior esta empresa no fue llamada como parte demandada. j) Con carácter previo opone la excepción procesal de inadecuación del procedimiento por razón de la materia previsto en los arts. 416 y 423 LEC y art. 102 LRJS. Denuncia la empresa demanda que, por razón del objeto de la litis, la modalidad procesal a seguir no puede ser la de conflicto colectivo, dado que no puede ser objeto de esta modalidad procesal la discusión sobre un convenio colectivo de otra empresa que ha perdido su vigencia. Asimismo, sostiene que no existe un conflicto colectivo propiamente dicho, sino mas bien un conflicto de intereses. Por otro lado señala que existen dos clases de personas trabajadoras: las personas subrogadas, a quiénes les resulta de aplicación el convenio colectivo de empresa por aplicación del art. 44.4 ET, quiénes tienen contractualizada la norma convencional; y las personas trabajadoras contratadas con posterioridad a la subrogación, quiénes no les resulta de aplicación el convenio colectivo de empresa, sino mas bien el sectorial de ámbito estatal.

El Ayuntamiento de El Ejido oponela excepción material de falta de legitimación pasiva "ad causam" al entender que no tiene responsabilidad alguna en el presente procedimiento judicial de conflicto colectivo dado que la controversia suscitada solo afecta a ambas partes de la relación laboral, esto es, que el ámbito del conflicto colectivo se circunscribe a las personas que prestan servicios bajo la dependencia de la sociedad mercantil LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L. en el marco de la contrata de prestación del servicio consistente en la recogida selectiva de envases ligeros y de papel de cartón, limpieza viaria urbana, limpieza de playas y gestión del punto limpio en el término municipal de El Ejido (Almería). En cuanto al fondo del asunto se adhiere a lo manifestado por la empresa demandada con ocasión de la contestación oral de la demanda. Valoración de la prueba.Los hechos declarado probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la documental obrante en autos, junto con la aportada por ambas partes procesales en el acto de la vista oral de juicio; interrogatorio de la parte demandante; y la testifical de D. Sergio y de D. Juan Miguel propuesta a instancia de la empresa demandada. a) Prueba de documentos. Los documentos aportados por las partes no fueron impugnados de contrario, desplegando toda su eficacia probatoria de conformidad con lo dispuesto por la Ley Enjuiciamiento Civil (LEC en adelante) en sus arts. 319 y 326, tanto para los documentos públicos como para los privados respectivamente. b) Interrogatorio de parte. El interrogatorio de la parte accionante, el cual ha sido practicado en la persona del Presidente del Comité de Empresa, que es la persona que asume la representación legal del órgano de representación unitaria, ha sido valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica en cumplimiento del art. 316 LEC, teniendo por ciertos los hechos admitidos que le resulten enteramente perjudicial. c) Testifical. La declaración de ambos testigos ha sido valorada de acuerdo con la reglas de la sana crítica de acuerdo con el art. 376 LEC, teniendo en cuenta la razón de ciencia que han dado y las circunstancias que en ellos concurren. No obstante, aún cuando hayan manifestado carecer de interés en el resultado del presente pleito al responder a las preguntas generales de la Ley ( art. 367 LEC) , así como el haber prestado promesa o juramente de decir la verdad ( art. 365 LEC) , la declaración de los testigos no contribuye a acreditar los hechos objeto de la litis, sin olvidar que nos encontramos ante una cuestión de naturaleza meramente jurídica. De hecho, las preguntas realizadas a los testigos va referido al Pliego de Cláusulas Administrativas aportadas a los autos por el Ayuntamiento de El Ejido y que al tratarse de una cuestión de derecho administrativo nada contribuye a resolver una cuestión de naturaleza eminentemente laboral como es la revisión salarial en base a un convenio colectivo de empresa cuya aplicación es objeto de discusión, al igual que la interpretación de uno de sus preceptos.

Objeto litigioso.El objeto del presente procedimiento judicial, del que trae causa el conflicto colectivo promovido por el Comité de Empresa contra la sociedad mercantil LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L., con la conformidad de ambas partes procesales, se reduce a las cuestiones siguientes: a) Revisión salarial para los años 2021 y 2022. Asimismo, procedería examinar dentro de esta cuestión litigiosa la relativa a la aplicación de los límites presupuestarios contenidos en las respectivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años 2021 y 2022. b) Incremento de los salarios en 2021 aplicando el 6,5% del IPC sobre las tablas salariales del año 2019 que resultan del Fundamento de Derecho Décimo Noveno de la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Almería de 24 de febrero de 2020; y en el año 2022 un incremento de los salarios que resulten para el año 2021 en un 5,7%. Dentro de esta cuestión debe ser analizada la retroactividad o no de la revisión salarial, es decir, se trata de resolver si procede aplicar la revisión salarial con fecha efectos 1 de enero de 2021 respecto al incremento del IPC del 6,5% o si solo procede con fecha efectos 1 de enero de 2022, así como si procede el incremento salarial conforme al IPC del 5,7% del año 2022 con fecha efectos 1 de enero de 2022 o 1 de enero de 2023, siendo que de optar por este último no procedería condena alguna por estar prohibida la condena de futuro. c) Condena de la empresa demandada a abonar a cada persona trabajadora afectada por el ámbito del presente conflicto colectivo las diferencias salariales que resulten de la revisión salarial interesada. d) Aplicación del convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. a las personas trabajadoras de nueva contratación.

Excepciones.En primer lugar resulta necesario pasar al análisis de las excepciones opuestas por la parte demandada con ocasión de su contestación en forma oral de la demandada a que se refiere el art. 85.2 y 3 LRJS. Con carácter previo se ha de hacer distinción entre excepciones procesales y materiales. Así pues, el art. 416 LEC define las excepciones procesales como aquellas que obstan a la válida prosecución del proceso y al dictado de una sentencia sobre el fondo del asunto. Como excepción procesal se opone la inadecuación del procedimiento judicial por razón de la materia. Las excepciones materiales son aquellas que no tienen la consideración de excepciones procesales, por lo que no impiden el dictado de una sentencia sobre el fondo del asunto. Se trata en definitiva de cuestiones que tienen por objeto impedir, extinguir o enervar la acción ejercida por el actor, de manera que al tratarse de hechos nuevos, para el caso de ser probados permitirían desvirtuar los hechos alegados por el demandante. Es por ello que la carga de la prueba le corresponde a quién los alega de acuerdo con el art. 217.3 LEC. Como excepciones materiales opuestas por la parte demandada resultan las dos siguientes: a) Cosa juzgada material o positiva del art. 222.4 LEC. b) Falta de legitimación pasiva "ad causam" ( art. 10 LEC) . Procede a continuación examinar cada una de las excepciones opuestas por la parte demandada, debiendo comenzar con la de naturaleza procesal.

Inadecuación del procedimiento.Desestimación. Modalidad procesal: conflicto colectivo. Opone la empleadora demandada la excepción procesal de inadecuación del procedimiento por razón de la materia al entender que nos encontramos ante un conflicto de intereses que queda fuera del ámbito de aplicación de la modalidad procesal de conflicto colectivo definido en el art. 153 LRJS. Se opone la parte accionante a la estimación de esta excepción procesal alegando que el convenio colectivo que resulta de aplicación es el Convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. para los años 2005 a 2010, sin que proceda hacer distinción entre personas trabajadoras subrogadas y de nueva contratación, mas aún cuando en materia salarial, tal y como resulta del acta de fecha 13 de abril de 2018 de la Comisión Paritaria del Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado para los años 2013 a 2019 resulta evidente que en materia salarial no rige el convenio colectivo estatal, sino la norma convencional que resulte de aplicación a cada contrata.

Modalidad procesal. Tratamiento procesal. La inadecuación del procedimiento por razón de la materia es una excepción procesal contemplada de forma expresa en el art. 416.1 LEC, cuyo tratamiento procesal en la LEC se describe en el art. 423, sin embargo, en el caso que nos ocupa hemos de estar, en lo referente al tratamiento procesal a seguir para resolver esta excepción, a lo dispuesto en el art. 102 LRJS a cuyo estudio pasamos a continuación. A priori, presentada la demanda, de acuerdo con el art. 102.2 LRJS, el órgano judicial acordará seguir la tramitación por la modalidad procesal expresada en la demanda. Ahora bien, cuando se aprecie, de oficio o a instancia de parte, la inadecuación del procedimiento seguido, se acordará seguir la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. Con ello lo que se pretende es evitar que con la estimación de esta excepción procesal se pueda acordar el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia. Solo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta el momento en el que se aprecia la inadecuación del procedimiento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada, es cuando el Juez o Tribunal deberá dictar auto de sobreseimiento, con el correspondiente archivo de las actuaciones, sin perjuicio de que se pueda presentar nueva demanda por la modalidad procesal adecuada de no haber caducado o prescrito la acción.

La jurisprudencia social solo admite la absolución en la instancia, lo que requiere de celebración del acto de juicio y dictado de una sentencia, cuando la parte demandante persiste en la modalidad procesal inadecuada, resultando incompetente para conocer el órgano judicial ante el que se ha presentado la demanda ( SSTS 27 de enero de 2015, rec. Nº 28/2014, FJ 3º; y 17 de noviembre de 2015, rec. Nº 315/2014). Para el caso de que no pueda continuar la tramitación del proceso en el momento en el que se aprecia la inadecuación del procedimiento, la Sala Cuarta, en la STS 27 de enero de 2015, antes citada, opta por declarar la nulidad de actuaciones para restablecer el derecho a la tutela judicial efectiva a través de la modalidad procesal adecuada y evitar la solución desproporcionada de decretar el archivo de las actuaciones.

Conflicto colectivo. Ámbito de aplicación. El art. 153 LRJS fija los elementos que configuran la modalidad pocesal del conflicto colectivo al disponer que "se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124 de esta Ley". Con ocasión de la interpretación de este precepto procesal, la STS 10 de diciembre de 2009, ha venido a establecer los requisitos que deben concurrir para que la demanda se tramite por esta modalidad procesal: 1º) Elemento subjetivo. Está integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad". 2º) Elemento objetivo. Consiste en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros". En la misma línea se ha pronunciado sentencias como la de 23 de diciembre de 2013, rec. Nº 44/2013. 3º) Un elemento finalista. Es cierto que la jurisprudencia no hace referencia a este tercer presupuesto, pero el mismo resulta del tenor literal del art. 153 LRJS. Así pues, habrá que acudir a esta modalidad procesal cuando se trate de aplicar o interpretar una norma, ya sea estatal o convencional; un acuerdo de empresa; un contrato de trabajo; una decisión empresarial de carácter colectivo; o una práctica empresarial. Igualmente hay que acudir al conflicto colectivo para impugnar: - La decisión empresarial de movilidad geográfica del art. 40.2 ET, modificación sustancial condiciones de trabajo del art. 41.2 ET y la suspensión de contratos y reducción de jornada laboral que se contiene en el art. 47 ET carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 ET cuando la decisión que se impugna afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos para el despido colectivo del art. 51.1 ET. - Los acuerdos de interés profesional de los TRADE. -La impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 LRJS. Esto es, la impugnación de los convenios colectivos extraestatutarios se hará por la modalidad procesal de conflicto colectivo, mientras que la impugnación de convenios colectivos estatutarios se hará por la modalidad procesal de los arts. 163 y siguientes LRJS.

Por el contrario, la jurisprudencia ha venido excluyendo la posibilidad de acudir al proceso de conflicto colectivo en los siguientes casos: a) Conflictos colectivos de intereses, cuyo objetivo es alcanzar una nueva regulación o novar la existente ( STS 2 de junio de 2011, rec. Nº 182/2010). b) Conflictos individuales ( STS 2 de junio de 2011, rec. Nº 182/2010). c) Conflictos plurales ( STS 31 de enero de 2012, rec. Nº 42/2011), porque no afectan a un colectivo genérico de trabajadores, no concurriendo conflicto plural, cuando la modificación unilateral del régimen retributivo afecta a la mayoría de la empresa, aunque no se haya aplicado a algunos trabajadores ( STS 16 de octubre de 2012, rec. Nº 234/2011). d) Las decisiones empresariales consistente en un despido colectivo por causas ETOP o por causa de fuerza mayor. La impugnación del ERE se hará por la modalidad procesal del despido colectivo que se regula en el art. 124 LRJS que ha sido objeto de estudio antes en este tema del curso.

A tal efecto resulta necesario hacer algunas consideraciones sobre el conflicto colectivo y su naturaleza. Conforme sentada doctrina jurisprudencial, para que un conflicto sea verdaderamente colectivo es necesario que "el reconocimiento del derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto colectivo, y sean cualesquiera los trabajadores singulares comprendidos en él".

La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de julio de 1983 mantiene que "el procedimiento de conflictos colectivos es el modo específico en que se garantiza la tutela judicial efectiva en aquellos supuestos en que la controversia es asumida por la colectividad de los afectados y planteada a través de instrumentos colectivos".

Sobre estos aspectos no cabe duda de que concurren los presupuestos legalmente exigidos, toda vez que en el presente se discute sobre la interpretación o aplicación de una norma convencional. En concreto lo que se discute es la interpretación de los arts. 1 y 17 del Convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. para los años 2005 a 2010, así como del punto 3º del acta de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa UTE HERMANOS LIROLA, S.L. y ACC, S.L.U., de fecha 12 de septiembre de 2016. Preceptos que regulan respectivamente la denuncia del convenio colectivo, ultraactividad y la revisión salarial. Aplicando lo anterior al caso de autos no cabe sino admitir que nos encontramos ante un conflicto colectivo de contenido jurídico, en cuanto que la cuestión que se suscita, tal y como se verá en los razonamientos jurídicos posteriores, versa acerca de la procedencia de la revisión salarial conforme el IPC para los años 2021 y 2022, y así de forma sucesiva hasta que se apruebe un nuevo convenio colectivo. No cabe la menor duda de que el conflicto afecta a la totalidad de las personas trabajadoras que prestan servicios para la empresa demandada en el servicio de limpieza adjudicado por el Ayuntamiento de El Ejido (Almería) en el año 2018. De no ser así, al menos afecta a las personas trabajadoras que fueron subrogadas de acuerdo con el art. 44 ET y que les viene resultando de aplicación el convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L.

Cuestión distinta es si dentro del conflicto colectivo debe ser incluidos o no las personas trabajadoras de nueva contratación, cuestión esta que es una de las cuestiones objeto de controversia y que debe ser analizada junto con el fondo del asunto. No solo concurre el elemento subjetivo, sino que además concurre el elemento objetivo, al existir un interés generalizado que afecta a la totalidad de la plantilla que presta servicios en el marco de la contrata de limpieza y que no es otro que la revisión de las tablas salariales contenidas en el Convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. para los años 2005 a 2010 conforme a lo dispuesto en sus arts. 1 y 17, así como del punto 3º del acta de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa UTE HERMANOS LIROLA, S.L. y ACC, S.L.U., de fecha 12 de septiembre de 2016. Finalmente, lo que se pretende o, mejor dicho, la finalidad perseguida, no es sino interpretar dos preceptos convencionales y el modo de aplicar estos, así como el punto tercero del acuerdo de empresa de fecha de 12 de abril de 2016, lo cual queda dentro del ámbito de aplicación de la modalidad procesal del conflicto colectivo definido en el art. 153 LRJS antes reproducido. Es por todo lo expuesto que la modalidad procesal a seguir no es otra que la del conflicto colectivo, que es la contenida en la demanda y la que procede de acuerdo con el objeto de la litis, habiendo observado este órgano judicial el tenor literal del art. 102.2 LRJS. Pero es más, esta misma cuestión, pero referida a la revisión salarial de los años 2018 y 2019 fue resuelta por este mismo Juzgado de lo Social por la modalidad procesal de conflicto colectivo sin que se hubiera denunciado de oficio o a instancia de parte la inadecuación del procedimiento.

Falta de legitimación pasiva.El Ayuntamiento de El Ejido opone la excepción material de falta de legitimación pasiva "ad causam" que no "ad procesum", alegando que ninguna responsabilidad tiene en el presente procedimiento judicial. La llamada a este procedimiento judicial de esta parte procesal se produce a instancia de la empresa demandada, lo que condujo a efectuar el pertinente requerimiento judicial a la parte accionante para que ampliara la demanda frente al ente público territorial demandado en aras de constituir debidamente la relación jurídico litisconsorcial conforme al art. 12.2 LEC. No obstante, la llamada al presente procedimiento judicial del Ayuntamiento de El Ejido como parte demandada no puede suponer condena alguna llegado el caso de estimar la demanda, toda vez que no existe una pretensión de condena contenida en la demanda, al igual que tampoco en el escrito de ampliación de la demanda. De acuerdo con el art. 10 LEC se puede afirmar que que se consideran partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso (legitimación ordinaria). Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular (legitimación extraordinaria). Según la jurisprudencia, la legitimación es una cualidad jurídica de la persona, exigida por la Ley a los sujetos que figuran como partes en un proceso. Esta cualidad, en el caso de la denominada legitimación directa, es identificada por la Ley con la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica deducida en el litigio de que se trate; es decir, los litigantes están legitimados para actuar en el pleito, porque el derecho que se reclama pertenece al actor el derecho y el demandado está obligado a reconocerlo y hacerlo efectivo. Legitimación que existe, simplemente, por resultar afectado por el negocio jurídico de que se trate, bastando con un interés legítimo, pues el derecho constitucional a obtener la tutela judicial efectiva de los derechos o intereses legítimos obliga a interpretar y aplicar el régimen legal de la legitimación con un criterio amplio ( art. 24 CE) . La legitimación «ad causam» o legitimación en sentido estricto también se ha definido como una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria, para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa objeto del litigio ( SSTS 21 de octubre de 2002; y 14 de octubre de 1992); no dándose en un despido colectivo en Mercasevilla respecto de sus trabajadores y los empresarios mayoristas de pescado que no tenían relación jurídica alguna con ellos al ser únicamente clientes de Mercasevilla ( STS 20 de julio de 2016). Para examinar la concurrencia o no de esta excepción material hemos de estar a las normas reguladoras de la modalidad procesal de conflicto colectivo contenidas en los arts. 153 a 162 LRJS. Es cierto que la LRJS no regula expresamente los sujetos que deben intervenir en el proceso de conflicto colectivo como parte demandada. La Ley Procesal Laboral tan solo regula la legitimación activa en su art. 154, atribuyendo la facultad para promover un conflicto colectivo en función de cual sea el ámbito del conflicto, enumerando los que siguen: a) Conflicto de ámbito de la empresa o inferior: - Sindicatos cuyo ámbito de actuación sea igual o superior que el del conflicto. - Los órganos de representación legal o sindical. - Los empresarios. - Las AAPP empleadoras incluidas en el ámbito del conflicto. - Los órganos de representación del personal laboral que presten servicios en las AAPP incluidas en el ámbito del conflicto. - Las asociaciones representativas de los TRADE y los sindicatos representativos de estos, siempre que su ámbito de actuación sea igual o superior al ámbito del conflicto. b) Conflictos colectivos de ámbito supraempresarial. - Sindicatos cuyo ámbito de actuación sea igual o superior que el del conflicto. - Las asociaciones empresariales cuyo ámbito de actuación sea igual o superior que el del conflicto. - Las asociaciones representativas de los TRADE y los sindicatos representativos de estos, siempre que su ámbito de actuación sea igual o superior al ámbito del conflicto.

Así pues, el art. 154 LRJS nos permite d(v)islumbrar quién o quiénes va o van a tener legitimación pasiva en un conflicto colectivo en función a quién lo haya promovido. Así pues, la demanda siempre habrá de ir dirigida frente a la empresa o la asociación empresarial. Ahora bien, cuando estas últimas actúan como demandantes, la demanda deberá ir dirigida frente a los/as representantes legales y/o sindicales de las personas trabajadoras afectadas por el conflicto colectivo promovido. En definitiva, habrá que analizar las circunstancias de cada caso a los efectos de ir delimitando la legitimación pasiva en el proceso de conflicto colectivo. En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un conflicto colectivo de ámbito de empresa promovido por el Comité de Empresa, lo que nos lleva a entender que solo debe ser llamado al mismo como parte demandada a la empleadora, de las personas trabajadoras afectadas por el conflicto, que no puede ser otra persona que la sociedad mercantil LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L. El Ayuntamiento de El Ejido no puede ser parte en el presente conflicto colectivo al no tener la condición de empleador de las personas trabajadoras incluidas en el ámbito de aplicación del conflicto que trae causa el presente procedimiento judicial, al margen de que pudiera responder de forma solidaria del abono de las diferencias salariales que deban ser abonadas a cada una de las personas trabajadoras en caso de prosperar la pretensión contenida en la demanda en virtud del art. 42.2 ET siempre que concurra el supuesto de hecho descrito en el apartado primero del referido precepto estatutario, cuestión esta que no puede ser objeto de la presente litis, sino que deber ser objeto de discusión en un procedimiento judicial independiente a tramitar por la modalidad procesal del juicio ordinario. Otra razón que nos lleva a excluir legitimación pasiva al Ayuntamiento de El Ejido, al margen de su condición de empresa principal o no, es que tan siquiera está expresamente previsto que tenga legitimación ampliada (intervención adhesiva simple) contenida en el art. 155 LRJS. En cualquier caso, para constituir válidamente la relación jurídico litisconsorcial, para el caso de que nos encontráramos ante un juicio de reclamación de cantidad en concepto de diferencias salariales por la revisión salarial interesada no es preceptivo que la parte accionante deba demandar conjuntamente a la empresa principal y a la empresa contratada, ambas obligadas solidarias, porque de acuerdo con el art. 1144 del Código Civil la parte acreedora (persona/as trabajadora/as demandantes) pueden optar por reclamar conjuntamente o individualmente. Es por todo lo razonado que debe ser estimada la excepción material del falta de legitimación pasiva opuesta por el Ayuntamiento de El Ejido. Cosa juzgada material o positiva.Resta examinar la excepción de cosa juzgada material o en su función positiva del art. 222.4 LEC, en cuanto que existe una sentencia firme dictada por este mismo órgano judicial que estima la demanda de conflicto colectivo que fue formulada por el Comité de Empresa demandante el cual tenía por objeto: a) La revisión salarial para los años 2018 y 2019 de conformidad con el Convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. para los años 2005 a 2010. b) La actualización de las tablas salariales para los años 2018 y 2019 de conformidad con los importes fijados en la demanda y que resultan acreditados a la vista del tenor literal del Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia de fecha 24 de febrero de 2020. c) Abonar la empresa LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L. a cada persona trabajadora afectada por el conflicto colectivo las diferencias salariales que resultan de la revisión salarial interesada y que han sido devengadas desde el día 1 de enero de 2018 al día 31 de diciembre de 2019, ambos inclusive.

La cosa juzgada encuentra su tratamiento procesal en el art. 222 LEC. Tiene por finalidad evitar que una misma cuestión litigiosa sea resuelta dos veces y que se dicten sentencias contradictorias. Existen dos tipos de cosa juzgada. La cosa juzgada negativa, excepción procesal contenida en los arts. 416.1 y 222.1 LEC, que impide un segundo o ulterior proceso con idéntico objeto e idénticas partes procesales. En este caso debe concurrir una triple identidad: subjetiva, objetiva y causal. La cosa juzgada positiva, definida en el art. 222.4 LEC, que tiene por objeto vincular lo resuelto al órgano judicial que entra a conocer de un ulterior proceso en el que concurren las mismas partes procesales y en el que se discute una cuestión que actúa como antecedente lógico de lo que ha sido resuelto en el proceso anterior. También puede desplegar efectos la cosa juzgada en su función positiva cuando así lo prevea de forma expresa una norma legal. En relación con la cosa juzgada la STS, dictada en Sala General, de 22 de enero de 2014 nos recuerda que: "Sobre la cosa juzgada se viene distinguiendo doctrinal, legal y judicialmente desde hace décadas entre cosa juzgada formal (que es el efecto propio de las resoluciones irrecurribles, que se da dentro del mismo proceso) y cosa juzgada material (que viene referida, en general, a los efectos de la regla general - excepcionable- de inmutabilidad del fallo que provoca la cosa juzgada formal en otro proceso distinto, y que sólo motivos excepcionales permiten el extraordinario recurso de revisión contra la sentencia dotada de los efectos de cosa juzgada, de tal modo que fuera de los motivos del art. 510 LEC o de los especiales procedimientos de audiencia al rebelde o el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, no cabe ataque alguno a la situación jurídica declarada por la sentencia firme). Y son esas precisiones (fuera ahora del aspecto meramente científico-doctrinal de la institución) las que (recogiendo la jurisprudencia recaída al interpretar el ya derogado art. 1252 CC) se contienen ahora en el art. 222 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (en su aspecto formal, la excepción aparece recogida en el art. 207 LEC EDL 2000/77463), según el cual la cosa juzgada material puede producir dos tipos de efectos: el negativo (o excluyente) y el positivo (o prejudicial)".

En lo que respecta al caso de autos, es decir, en cuanto a la función positiva de la cosa juzgada, razona la sentencia ya citada que: "La cosa juzgada material, por su parte, impone al juzgador la obligación de estar a lo resuelto en un proceso anterior que concluyó con sentencia firme (tal y como regula hoy el artículo 222.4 LEC) . En efecto, atendiendo a lo que dispone el art. 222.4 LEC ("Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal") para que se produzca el efecto positivo o prejudicial de cosa juzgada resulta presupuesto necesario que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado; la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio, pero "vincula al tribunal del proceso posterior" ( arts. 222 y 421.1 LEC) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior o, enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a cómo ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente.

En este sentido, "la doctrina científica ha señalado que, así como la función negativa de la cosa juzgada material exige que entre los dos procesos, el anterior y el posterior, exista plena identidad de objeto (sea objeto actual u objeto virtual), para la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada basta con una especial conexión entre los objetos procesales, bien porque lo ya juzgado constituya una parte que haya de tomarse como base en el nuevo proceso, o bien porque lo juzgado constituya un prejuicio, un paso lógico ineludible para el juicio sobre el objeto del segundo proceso" ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007 (rec. núm. 1968/2005). Así, para que opere el efecto positivo de la cosa juzgada (que, como se ha indicado, no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso) es suficiente con que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado, lo cual, dicho en términos del número 4 del art. 222.4 LEC, significa que el primer pleito debe aparecer "como antecedente lógico" de lo que sea objeto del segundo.

Más en concreto, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad entre pleitos, exigiéndose desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 30 de julio de 1996) que para establecer su "concurrencia... ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo... La cosa juzgada que establece el artículo 1252 CC, es la denominada cosa juzgada material , que puede contemplarse desde una distinta vertiente; una -negativa- plasmada en el principio jurídico "non bis in idem", que no permite que una contienda judicial ya dilucidada por sentencia firme, pueda volver de nuevo, a plantearse; y la otra vertiente -positiva-, es la derivada de la obligación que tiene el juzgador de seguir absolutamente lo declarado en otro proceso anterior, cuando versen ambos sobre la misma controversia judicial. Por todo lo cual, aparte de los elementos subjetivos y objetivos, que deben ser los mismos en ambos procesos sucesivos, para que se dé la figura de la cosa juzgada material, es preciso que las pretensiones que se ejerciten en los mismos, tienen que tener el mismo "petitum y causa petendi".

Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso de autos no cabe duda de que concurren todos los presupuestos necesarios exigidos por el art. 222.4 LEC para entender que existe cosa juzgada en su función positiva, y ello en base a los siguientes razonamientos. a) El Comité de Empresa, inicialmente, presentó demanda el día 26 de noviembre de 2019, la cual tenía por objeto el dictado de una sentencia que declarare "la obligación de la empresa demandada a aplicar las revisiones salariales para los años 2018 y 2019 establecidas en el Convenio colectivo de aplicación. Se proceda por la empresa demandada a la actualización de las tablas salariales para los años 2018 y 2019. Se declare la obligación de la empresa demandada a abonar a cada trabajador afectado por el presente conflicto colectivo las diferencias económicas correspondientes una vez hayan sido actualizadas las tablas salariales para los años 2018 y 2019". b) Por sentencia judicial firme de este Juzgado de lo Social de 24 de febrero de 2020 se acordó estimar íntegramente la demanda de conflicto colectivo. c) En fecha 19 de enero de 2023 se presenta nueva demanda de conflicto colectivo por el mismo órgano de representación unitaria de la empresa LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L., interesando el dictado de una sentencia que declare "la obligación de la empresa demandada de aplicar un incremento salarial para el año 2021 del 6,5% sobre las tablas salariales del año 2019. Se declare que las tablas salariales aplicables en el año 2021, a todos los trabajadores de la empresa, son las expuestas en el hecho décimo primero de este escrito de demanda tras aplicarse el incremento del 6,5% para el año 2021. Se declare la obligación de la empresa demandada de aplicar un incremento para el año 2022 del IPC resultante al final del año 2022, una vez conocido y publicado el índice oficial, a las tablas salariales del año 2021 una vez han sido incrementadas con el 6,5%. Se declare la obligación de la empresa de abonar a cada trabajador afectado por el presente conflicto colectivo, las diferencias económicas correspondientes y resultantes una vez aplicadas y actualizadas las tablas salariales para los años 2021 y 2022, incluidos los trabajadores de contratación temporal que hayan resuelto su contrato durante el año 2021". d) En ambos procedimientos judiciales, seguidos por la modalidad de conflicto colectivo, concurre el elemento de la identidad subjetiva, y es que en ambos intervienen las mismas partes procesales, ocupando idéntica posición procesal. Esto es, intervienen en ambos procedimientos judiciales como parte demandante el Comité de Empresa; y como parte demandada la sociedad mercantil LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L. e) El objeto de la presente litis actúa como antecedente lógico de lo que fue resuelto en el anterior conflicto colectivo. f) En ambos procedimientos judiciales se discute, tal y como se recoge en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución judicial, la interpretación de los arts. 1 y 17 del Convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. para los años 2005 a 2010, así como del punto 3º del acta de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa UTE HERMANOS LIROLA, S.L. y ACC, S.L.U., de fecha 12 de septiembre de 2016. Preceptos que regulan respectivamente la denuncia del convenio colectivo, ultraactividad y la revisión salarial. g) La única salvedad es que en el procedimiento judicial anterior se discutía la revisión salarial de los años 2018 y 2019 y en el caso de autos se discute la revisión salarial de los años 2021 y 2022. Es por todo lo expuesto que lo resuelto por sentencia firme de este Juzgado de lo Social de fecha 24 de febrero de 2020 debe vincular al presente procedimiento judicial, porque en ambos procesos se reclaman conceptos distintos, pero la parte actora fundamenta sus pretensiones en la misma causa de pedir, es decir en el tenor literal de los arts. 1.c) y 17 del convenio colectivo de aplicación, lo que obsta que este magistrado de la instancia pueda hacer una interpretación distinta de los preceptos convencionales y del acuerdo de empresa mas arriba referido a la efectuada en la sentencia firme dictada en el proceso judicial anterior de conflicto colectivo.

Es por todo lo expuesto que debe ser estimada la excepción de cosa juzgada material o positiva, debiendo este magistrado de la instancia resolver la cuestión objeto de controversia en base a lo razonado en la sentencia de este mismo órgano judicial de fecha 24 de febrero de 2020, confirmada en suplicación por la sentencia del TSJ de Andalucía, sede Granada, de 26 de noviembre de 2020 (doc. nº 4 y 5 parte actora). Es por lo que se acaba de razonar, y en aras de salvaguardar el principio de seguridad jurídica garnatizado en el art. 9.3 CE, a continuación se procede a reproducir los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia firme que pone fin al anterior conflicto colectivo, dejando a salvo las salvedades propias del presente conflicto colectivo. Normas que deben ser interpretadas.Para resolver la cuestión que se suscita, una vez que va reñida con la interpretación de los arts. 1 y 17 del Convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. para los años 2005 a 2010, así como del punto 3º del acta de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa UTE HERMANOS LIROLA, S.L. y ACC, S.L.U., de fecha 12 de septiembre de 2016, es por lo que se hace necesario proceder a la reproducción de cada uno de estos preceptos convencionales. Art. 1.C "El convenio podrá ser denunciado por las partes con una antelación mínima de un mes antes de su finalización prorrogado su contenido normativo y obligatorio hasta tanto se negocie y acuerde un nuevo convenio colectivo. En caso de no ser denunciado por cualquiera de las partes se entenderá también prorrogado en todas sus cláusulas. En ambos casos, y hasta tanto no se negocie un nuevo convenio, las condiciones económicas se verán incrementadas conforme al IPC real de todos y cada uno de los años". Art. 17: "En el supuesto de que el incremento anual del Índice de Precios al Consumo (I.P.C.) a 31 de Diciembre de cada año de vigencia de este convenio supere el IPC previsto por el Gobierno, se efectuará una revisión salarial en el exceso sobre dicho tanto por ciento, con efectos de 1 de enero de cada año". Punto 3º acta: "En cuanto a las sucesivas revisiones se realizarán, como mínimo en la cuantía, a las condiciones de revisión del contrato que se establezcan para la masa salarial laboral en los pliegos del nuevo contrato del Excmo. Ayuntamiento de El Ejido. Indistintamente, y sin perjuicio, de lo que se negocie en el Convenio Colectivo".

Ahora bien, la cuestión a resolver es de mera interpretación de una norma convencional. Como recuerda el profesor Lacruz, la interpretación de una norma jurídica no es otra cosa que la explicación del sentido de la norma frente a un caso concreto. O dicho de otra forma, se trata de declarar el resultado práctico del mensaje que contiene la norma, una vez puesta en contacto con la realidad misma. El art. 3.1 del Código Civil contiene como criterios interpretativos los que se exponen a continuación: a) Elemento gramatical. Implica que se ha de estar al tenor literal de la norma, es decir, se trata de dilucidar el significado del lenguaje en el lenguaje actual. b) Elemento sistemático. c) Elemento histórico. Abarca los trabajos preparatorios de la norma. d) Elemento sociológico. Hace referencia a los hechos y valoraciones que el Juez ha de apreciar por sí mismo, según el conocimiento que él mismo tenga de la realidad social. e) Elemento teleológico. Se ha de entender comprendido en este elemento el resultado perseguido con la redacción de una norma. f) Elemento lógico. Este criterio conlleva la aplicación de la inteligencia, que se somete a reglas del razonamiento para alcanzar un resultado inteligible.

Doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de los convenios colectivos. Llegado a tal efecto se hace necesario traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de los convenios colectivos, lo cual es predicable también al acuerdo objeto de análisis e interpretación, el cual tiene la misma eficacia que un convenio colectivo al tratarse de un acuerdo (el de abril de 2016) dirigido a resolver una cuestión sobre la revisión salarial una vez que ha perdido vigencia la norma convencional.

A tal efecto, refiere la STS de 7 de diciembre de 2015, rec. nº 16/2015, que "Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2013 (recurso de casación 47/2013, en su fundamento jurídico sexto, "......en orden a la interpretación de los convenios colectivos esta Sala tiene declarado, entre otras en las SSTS/IV 5- abril-2010 (rco 119/2009 ), 15-junio-2010 (rcud 179/2009 ), 17-junio-2010 (rcud 97/2009 ) y 11-noviembre-2010 (rco 239/2009 ) que: "a) el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3, 4 y 1281 a 1289 CC (así, recientemente, SSTS 3 de diciembre de 2008, rec. n.º 180/2007; 26 de noviembre de 2008, rec. n.º 139/2007; 21 de julio de 2009, rec. n.º 48/2008; 21 de diciembre de 2009, rec. n.º 11/2009; y 2 de diciembre de 2009, rec. n.º 66/2009); b) la interpretación de un Convenio Colectivo ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico (así, SSTS 16 de enero de 2008, rec. n.º 59/2007; 27 de junio de 2008, rec. n.º 107/2006; 26 de noviembre de 2008, rec. n.º 95/2006; y 21 de diciembre de 2009, rec. n.º 11/2009), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (por ejemplo, SSTS 26 de noviembre de 2008, rec. n.º 95/2006; 26 de noviembre de 2008, rec. n.º 139/2007; y 27 de enero de 2009, rec. N 2407/2007); y c) las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical; o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (aparte de otras muchas, SSTS 16 de enero de 2008, rec. n.º 59/2007; 26 de noviembre de 2008, rec. nº 95/2006; 26 de noviembre de 208, rec. n.º 139/2007; 3 de diciembre de 2008, rec. nº 180/2007; 3 de diciembre de 2008, rec. n.º 180/2007; 21 de julio de 2009, rec. n.º 48/2008; 21 de diciembre de 2009, rec. n.º 11/2009; y 2 de diciembre de 209, rec. n.º 66/2009"; y, "B) Igualmente, viene reiterando esta Sala -sentencia de 16 de septiembre de 2013 (recurso de casación 75/2012 ), con cita de las sentencias de 15 de septiembre de 2009 (recurso casación 78/2008 ), 25 de septiembre de 2008 (rec. casación 109/2007) y 27 de noviembre de 2008 (rec. casación 99/2007) que "es doctrina constante de esta Sala la de que "la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual". Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero del 2000 , 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002 . Debiéndose destacar así mismo que las sentencias de 20 de marzo de 1997 y 16 de diciembre del 2002 han precisado que "en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes ".

Revisión salarial.Aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta al caso de autos, puesta en relación con los preceptos a interpretar, procede hacer las siguientes precisiones: a) Una vez denunciado el convenio colectivo, hasta que no se aprueba una nueva norma convencional, los salarios deberán ser incrementados conforme al IPC real de cada uno de los años en cuestión. b) No cabe duda de que el convenio colectivo de empresa fue denunciado por el órgano de representación unitaria de los trabajadores en la empresa con fecha efectos del 28 de noviembre de 2018. d) La denuncia de la norma convencional, en cuanto que a fecha de hoy no se ha alcanzado un acuerdo en aras de aprobar un nuevo convenio colectivo que sustituya al anterior, lleva consigo a entender que, haciendo una interpretación literal del art. 1 in fine a la vista del art. 1281 CC, procede revisar los salarios de los años 2021 y 2022, incrementando las tablas salariales de 2019 fijadas por la sentencia firme de este Juzgado de lo Social número Uno de Almería de 24 de febrero de 2020 en el IPC de cada uno de los años ya transcurridos. e) El IPC de 2021 y 2022 no excede del previsto para cada uno de estos años por el Gobierno, de modo que no procede aplicar lo estipulado en el art. 17 de la norma paccionada. f) El problema se suscita con la interpretación del punto 3º del acta de la Comisión Negociadora. Si se lee con detenimiento el tenor literal del punto 3º del acta de 12 de abril de 2016 resulta que lo que se pacta es que las revisiones a realizar con fecha de efectos del día 1 de enero de 2018 deben de operar, al menos, en la cuantía que resulte de las condiciones de revisión del contrato que concierte la nueva adjudicataria del servicio con el Ayuntamiento de El Ejido en lo relativo a la masa salarial laboral. g) Es cierto que el art. 134 del contrato administrativo estipula que el precio del contrato no será revisado hasta que haya transcurrido dos años. Y que uno de los criterios a tener en cuenta para el incremento del precio son las partidas de gastos de personal, que serán revisadas de acuerdo con la variación del Índice Nacional de la Mano de Obra del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, revisión que nunca será superior al incremento experimentado por la retribución del personal al servicio del Sector Público para la anualidad a revisar. h) Ahora bien, esta cláusula contractual de modo alguno puede condicionar a las partes del conflicto a la hora de resolver sobre la revisión salarial, teniendo en cuenta que la voluntad de la comisión negociadora plasmada en el punto 3º del acta de 12 de abril de 2016 no condiciona la revisión salarial a la revisión del precio del contrato de servicio de recogida selectiva de envases ligeros y de papel de cartón, limpieza viaria urbana, limpieza de playas y gestión del punto limpio en el término municipal de El Ejido (Almería). Por tanto, a la vista de todo lo expuesto hasta ahora, entiende este magistrado "a quo" que es voluntad de las partes negociadoras no dejar sin efecto lo estipulado en el art. 1 del convenio colectivo aplicable en lo referente a la revisión de las condiciones salariales de las personas trabajadoras de la empresa cuando aquel haya sido denunciado, sino que este precepto debe tener plena eficacia. El punto 3º del acta de referencia lo que hace es fijar el límite cuantitativo mínimo en orden a la revisión de los salarios. Es decir, lo que alcanza a entender este magistrado de la instancia no es sino que la finalidad perseguida por las partes negociadoras es que, mientras no se apruebe un nuevo convenio colectivo, para el caso de que el Ayuntamiento de El Ejido, con ocasión de la revisión de las partidas de gastos del personal, decida incrementar el precio a abonar a la empresa, superando ese incremento el que pueda resultar de aplicar el IPC, la revisión de los salarios debe hacerse conforme a ese incremento, en cuanto que, de no ser así, la revisión del precio de la contrata por razón de gastos de personal al no repercutir en las personas trabajadoras, supondría un beneficio para la empresa que no tendría razón de ser. Por consiguiente, el hecho de que el precio de la contrata no vaya a ser revisado durante los dos primeros años de su vigencia no debe suponer dejar sin efecto la revisión salarial que se contempla en el art. 1.C) del convenio colectivo, el cual sigue resultando de aplicación mientras no se apruebe una nueva norma convencional por las partes legitimadas a tal efecto que regule las condiciones salariales. Entender otra cosa supondría un perjuicio para las personas trabajadoras afectadas por el presente conflicto colectivo y a quiénes les resulta de aplicación el convenio colectivo de empresa objeto de interpretación con el correlativo beneficio para la empresa. Perjuicio que se evidencia desde el mismo momento en el que se publica la licitación de la contrata en el año 2016, cuyo art. 135 prevé que el precio del contrato no se verá revisado hasta una vez haya transcurrido dos años, lo cual se reproduce en el art. 134 del contrato una vez concertado este con la empresa adjudicataria del servicio (la ahora demandada). Ello supondría que las personas trabajadoras, como mínimo estarían dos años sin ver revisados sus salarios. Lo que es lo mismo, que las personas trabajadoras tendrían congelados sus salarios, condicionado ello a la revisión del precio del contrato de concesión administrativa concertado entre el Ayuntamiento de El Ejido y la empleadora demandada, lo que supondría una pérdida de poder adquisitivo al seguir realizando el mismo trabajo con un salario cuyo valor es inferior. Es difícil entender que la postura defendida por la empresa pueda coincidir con la voluntad de las partes negociadoras cuando en el año 2016 alcanzaron el acuerdo acerca de la revisión salarial, más aún cuando es en este mismo año cuando se procede a redactar la licitación del servicio y su preceptiva publicación. Dicho de otra forma, si la voluntad, tanto de las personas representantes de la UTE, que en el año 2016 era la concesionaria del servicio de limpieza del Ayuntamiento de El Ejido, y del órgano de representación unitaria de las personas trabajadoras (Comité de Empresa) era la de aceptar la congelación de los salarios, en cuanto que debían saber que no se iba a revisar durante, al menos dos años, el precio de la contrata desde la fecha de inicio de su ejecución, que comenzó en el año 2018, se hubiera plasmado como tal en el acuerdo sin dar lugar a equívocos. Como no se hizo así, es por lo que no puede tener favorable acogida la tesis empresarial. Mas aún cuando ello supondría descolgarse del convenio colectivo de aplicación en cuanto a la revisión de las condiciones salariales que se contemplan en el art. 1.c) de la norma paccionada. El correlativo beneficio para la empresa se deja ver en el hecho de que una ausente revisión salarial lleva un importante ahorro de los costes del personal, lo que supone ampliar el margen de ganancias. Pero es más, al margen de lo que se acaba de razonar, se ha de poner de relieve que el punto 3º del acta de 12 de abril de 2016 solo resultaría de aplicación mientras que el convenio colectivo de empresa se vaya prorrogando de manera tácita cada año por la falta de denuncia del mismo por algunas de las partes legitimadas. Por tanto, para el caso de que mediare una denuncia, debería estarse siempre al tenor literal del art. 1.c) de la norma paccionada, que dispone que, denunciado el convenio, las condiciones económicas se verán incrementadas conforme al IPC real de cada uno de los años. Se trata esta de una cláusula de ultraactividad que de modo alguno puede ser derogada por un acuerdo de revisión salarial que debe desplegar efectos mientras el convenio colectivo siga latente, es decir, mientras no se denuncie por ninguna de las partes. Conclusión. 1º) El punto 3º del acta de 12 de abril de 2016 debe ser interpretado en el sentido de que solo puede operar la revisión salarial alcanzada en el acuerdo en la cuantía que resulte de la revisión del precio de la contrata, en cuyo marco se prestan los servicios, en lo referente a las partidas de personal, cuando este incremento resulte ser mayor que el del IPC real de cada año. 2º) Condicionar la revisión salarial siempre y únicamente a la revisión del precio de la contrata, tomando como referencia los gastos en concepto de partidas de personal, supondría, llegado el caso de que el incremento fuera inferior al IPC real, vulnerar los arts. 16 y 17 del convenio colectivo, que condiciona la revisión salarial al incremento real del IPC. 3º) Igual vulneración normativa se produce cuando se decide, como ocurre en el caso presente, que no puede operar la revisión del precio de la contrata durante un periodo de tiempo determinado (dos años según el art. 134 contrata), porque, de ser así, no puede operar la revisión salarial en detrimento de los derechos retributivos de los trabajadores cuando tan siquiera es necesario que concurran causas económicas que justifiquen esta medida drástica. 4º) La comisión negociadora no puede regular, en virtud de un acuerdo, unas condiciones económicas en detrimento de las contenidas en el propio convenio colectivo, lo que supondría vulnerar el principio de jerarquía normativa que se garantiza en el art.9.3 CE. 5º) El acuerdo de empresa, si bien constituye una manifestación del derecho a la negociación colectiva que se garantiza en el art. 37 CE, tampoco es menos cierto que es residual del convenio colectivo, teniendo valor de un contrato, por lo que debe regirse por el sistema de fuentes de la relación laboral, lo que conlleva que, de conformidad con el art. 3.1.c) ET, no puede regular condiciones menos favorables para las personas trabajadoras. 6º) El acuerdo de 12 de abril de 2016 no tiene por objeto inaplicar el convenio colectivo en lo referente a la revisión salarial, porque de haber sido la voluntad de las partes la de no revisar los salarios a partir de 2018, mientras no se revise el precio de la contrata en aras de incrementar este por, entre otros motivos, el incremento de los gastos de personal (mano de obra), de acuerdo con el art. 41.6 ET, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 82.3 ET, que permite que por acuerdo se pueda inaplicar algunas condiciones de trabajo reguladas en convenio colectivo, como sería las que afectan a la cuantía salarial y, dentro de esta materia, la revisión de salarios, debiendo concurrir en todo caso circunstancias económicas, organizativas, técnicas o productivas que no concurren. 7º) En cualquier caso, una vez denunciado el convenio colectivo debe estarse a lo pactado por las partes en cuanto a la revisión salarial en el art. 1.c), y así resulta de lo dispuesto en el art. 86.3 ET. 8º) Por consiguiente, si lo que quiere la empresa es no aplicar las normas convencionales sobre revisión salarial mientras no se negocie un nuevo convenio colectivo, deberá hacerse por un acuerdo expreso con el Comité de Empresa, pero no puede hacerlo por decisión unilateral. 9º) Es por todo lo razonado que, acogiendo los razonamientos contenidos en la sentencia firme de 24 de febrero de 2020, la cual debe desplegar efectos de cosa juzgada material por lo ya expuesto, debe operar la revisión salarial que se interesa para los años 2021 y 2022 con las peculiaridades que se recogen en el siguiente fundamento jurídico.

Incremento de los salarios conforme al IPC. Es claro el art. 1.c) del convenio colectivo de aplicación al estipular que las condiciones salariales se verán revisadas conforme al incremento del IPC real de cada año. El incremento del IPC del año 2021 se sitúa en el 6,5%, que coincide con el estipulado en la demanda, y no ha sido objeto de controversia alguna. Ese porcentaje es el que se publica por el INE (doc. n.º 13 parte actora). Por el contrario, el incremento del IPC para el año 2022 es del 5,7% según la publicación del INE el día 13 de enero de 2023. Ello nos lleva a aplicar el IPC real de cada uno de los años que se reclama con la demanda, por ser esta la voluntad inequívoca de las partes negociadoras del convenio colectivo que se ve reflejada con la redacción del art. 1.C) del convenio colectivo aplicable.

Año 2021. Partiendo de las tablas salariales del año 2019 fijadas en el Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia de 24 de febrero de 2020, los salarios para el año 2021 son los que siguen: Capataz día: 32.832,29 euros; hora extra 20,85 euros; Domingos y festivos 218,88 euros; y hora extra festivos 36,48 euros. Capataz noche: 36.956,51 euros; hora extra 23,46 euros; Domingos y festivos 246,37 euros; y hora extra festivos 41,06 euros. Oficial 1º Administrativo: 26.611,94 euros; hora extra 16,89 euros; Domingos y festivos 177,42 euros; y hora extra festivos 29,56 euros. Mecánico: 30.069,15 euros; hora extra 19,08 euros; Domingos y festivos 200,46 euros; y hora extra festivos 33,41 euros. Auxiliar administrativo: 24.510,75 euros; hora extra 15,56 euros; Domingos y festivos 163,41 euros; y hora extra festivos 27,24 euros. Conductor noche: 232.156,87 euros; hora extra 20,42 euros; Domingos y festivos 214,38 euros; y hora extra festivos 35,73 euros. Peón Limpieza: 24.628,08 euros; hora extra 15,64 euros; Domingos y festivos 164,18 euros; y hora extra festivos 27,36 euros. Peón especialista noche: 29.589,52 euros; hora extra 18,79 euros; Domingos y festivos 197,26 euros; y hora extra festivos 32,88 euros. Peón Especialista día: 26.414,41 euros; hora extra 16,77 euros; Domingos y festivos 176,10 euros; y hora extra festivos 29,35 euros. Portero: 30.224,81 euros; hora extra 19,19 euros; Domingos y festivos 192,07 euros; y hora extra festivos 32,01 euros. Conductor día: 28.810,81 euros; hora extra 18,29 euros; Domingos y festivos 192,07 euros; y hora extra festivos 32,01 euros. Ayudante mecánico: 24.502,11 euros; hora extra 15,55 euros; Domingos y festivos 163,35 euros; y hora extra festivos 27,23 euros. Peón noche: 27.371,52 euros; hora extra 17,38 euros; Domingos y festivos 182,48 euros; y hora extra festivos 30,41 euros. Jefe de personal: 48.680,53 euros; hora extra 30,91 euros; Domingos y festivos 324,54 euros; y hora extra festivos 54,09 euros. Jefe producción: 53.000,78 euros; hora extra 33,65 euros; Domingos y festivos 267,28 euros; y hora extra festivos 58,89 euros.

Año 2022. Los salarios de 2021 antes reproducidos deberán ser incrementados en un 5,7% en orden a fijar los salarios para el año 2022, lo que resulta los siguientes importes: Capataz día: 34.703,73 euros; hora extra 22,04 euros; Domingos y festivos 231,36 euros; y hora extra festivos 38,56 euros. Capataz noche: 39.063,03 euros; hora extra 24,80 euros; Domingos y festivos 260,41 euros; y hora extra festivos 43,40 euros. Oficial 1º Administrativo: 28.128,82 euros; hora extra 17,85 euros; Domingos y festivos 187,53 euros; y hora extra festivos 31,24 euros. Mecánico: 3.783,09 euros; hora extra 20,17 euros; Domingos y festivos 211,89 euros; y hora extra festivos 35,31 euros. Auxiliar administrativo: 25.907,86 euros; hora extra 16,45 euros; Domingos y festivos 172,72 euros; y hora extra festivos 28,79 euros. Conductor noche: 33.989,81 euros; hora extra 21,58 euros; Domingos y festivos 226,60 euros; y hora extra festivos 37,77 euros. Peón Limpieza: 26.031,88 euros; hora extra 16,53 euros; Domingos y festivos 173,54 euros; y hora extra festivos 28,92 euros. Peón especialista noche: 31.276,12 euros; hora extra 19,86 euros; Domingos y festivos 208,50 euros; y hora extra festivos 34,75 euros. Peón Especialista día: 27.920,03 euros; hora extra 17.72 euros; Domingos y festivos 186,14 euros; y hora extra festivos 31,02 euros. Portero: 31.947,62 euros; hora extra 20,28 euros; Domingos y festivos 203,02 euros; y hora extra festivos 33,83 euros. Conductor día: 30.453,03 euros; hora extra 19,33 euros; Domingos y festivos 203,02 euros; y hora extra festivos 33,83 euros. Ayudante mecánico: 25.898,73 euros; hora extra 16,44 euros; Domingos y festivos 172,66 euros; y hora extra festivos 28,78 euros. Peón noche: 28.931,70 euros; hora extra 18,37 euros; Domingos y festivos 192,88 euros; y hora extra festivos 32,14 euros. Jefe de personal: 51.455,32 euros; hora extra 36,61 euros; Domingos y festivos 343,04 euros; y hora extra festivos 57,17 euros. Jefe producción: 56.021,82 euros; hora extra 35,57 euros; Domingos y festivos 282,51 euros; y hora extra festivos 62,25 euros.

Irretroactividad de la revisión salarial y límites presupuestarios. Desestimación de ambos motivos de oposición. Con ocasión de la contestación de la demanda la empleadora alega dos motivos de oposición a cuyo estudio se pasa a continuación: a) No procede aplicar la cláusula de revisión con efectos retroactivos. b) No procede incremento salarial alguno por conculcar los límites previstos por las Leyes Generales de Presupuestos Generales del Estado. Veamos ambos motivos por separado de forma sucinta. Carácter retroactivo de la revisión salarial. El art. 1.c) del convenio colectivo de empresa contempla una cláusula de revisión salarial conforme al IPC real de cada año y el art. 17 de igual norma paccionada contempla que el incremento salarial debe operar con fecha efectos del día 1 de enero de cada año, sin que se haga constar de forma expresa que deba hacerse con efectos del año de publicación del IPC. De acuerdo con lo razonado en la sentencia firme de 24 de febrero de 2020 la revisión salarial opera con fecha efectos del día 1 de enero del año anterior a la publicación del IPC real del año anterior, siendo esta cuestión no controvertida en el procedimiento judicial anterior, lo que obsta que pueda ser objeto de controversia, toda vez que lo resuelto en la sentencia anterior vincula al presente procedimiento judicial.

En relación a esto último no resulta admisible condenar en el procedimiento judicial anterior al abono de las diferencias salariales con fecha efectos retroactivos del 1 de enero del año cuya revisión salarial se pretende y que en el presente procedimiento judicial se diga que no procede aplicar la revisión salarial pretendida de los años posteriores con efectos retroactivos. Pero es más, el hecho de que en un convenio colectivo se regule una cláusula de revisión salarial tiene por objeto evitar que las personas trabajadoras que se hayan dentro del ámbito de aplicación de la norma convencional puedan perder poder adquisitivo ante una escalada de la inflación, de modo que en el caso de que esta se produzca, tal y como ocurre en el caso de autos, las personas trabajadoras afectadas tienen derecho a recuperar el poder adquisitivo perdido. La subida de los precios se mide en España a través del IPC, por lo que es lógico la remisión que hace un número considerable de convenios colectivos a este índice publicado cada año por el INE en relación al año anterior, lo que conlleva a que la revisión salarial deba tener siempre efectos retroactivos (salvo voluntad expresa en contrario por las partes negociadoras), es decir, que la revisión debe operar con fecha efectos del 1 de enero del año anterior a la publicación del IPC por el INE. Pensar otra cosa supondría castigar a las personas trabajadoras con una pérdida de poder adquisitivo que es lo que pretende evitar las cláusulas convencionales de revisión salarial, mas aún cuando ninguna reclamación se puede hacer sino es a partir de la publicación oficial del IPC que siempre se hace en el mes de enero del año siguiente que es cuando se tienen los datos para calcular la media inflacionista del año anterior una vez finalizado el mes de diciembre. Es cierto que el art. 17 del convenio colectivo aplicable habla de que la revisión salarial se ha de efectuar con efectos de 1 de enero de cada año, pero no dice expresamente que la revisión salarial deba operar "con carácter retroactivo, desde el 1 de enero de cada año". Sin embargo, ello no debe suponer, por lo ya expuesto, mayor escollo, porque tampoco se dice en la norma convencional que la fecha de efectos es de 1 de enero del año en el que se tenga conocimiento de que el IPC excede del previsto por el Gobierno.

Limitación presupuestaria. Otro argumento esgrimido por la parte demandada para oponerse al incremento salarial reclamado de contrario es que la empresa tiene naturaleza pública y que las personas trabajadoras adscritas al servicio de limpieza en el marco de la concesión administrativa tienen la condición de empleados/as públicos/as, por lo que se ha de estar a lo previsto en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada año. Conforme a lo dispuesto en el Art. 27 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP en adelante), las retribuciones del personal laboral de las Administraciones Públicas (AAPP en adelante) se determinarán de acuerdo con: 1º) Lo establecido en el Art. 21 del EBEP. 2º) La legislación laboral ( Arts. 26 a 32 ET) . 3º) El convenio colectivo aplicable, respetando las normas legales (y reglamentarias) imperativas (del EBEP y del ET) . 4º) El contrato individual de trabajo. El Art. 21 EBEP regula los límites retributivos del personal laboral de las AAPP desde una perspectiva cuantitativa. En este sentido viene a disponer el referido precepto estatutario que "no podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado" para el personal laboral, debiendo reflejarse el incremento de la masa salarial del personal laboral para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos. Por consiguiente, los convenios colectivos del personal laboral vendrán limitados por el incremento global establecido en la correspondiente Ley de Presupuestos. Y estos límites al crecimiento retributivo del personal laboral de las AAPP ha sido declarado constitucional por las SSTC 63/1986, de 21 de mayo y 96/1990, de 24 de mayo, al considerar que "los objetivos de una política económica de contención de la inflación a través de la reducción del déficit público, y de prioridad de las inversiones públicas frente a los gastos consuntivos son motivo suficiente para legitimar la introducción de límites a los incrementos salariales del personal al servicio del sector público". No obstante, para que pueda resultar de aplicación los límites presupuestarios referidos en el art. 21 EBEP en el caso de autos se hace necesario que la empresa demandada forme parte del sector público, es decir, que se halle dentro del ámbito de aplicación del EBEP de acuerdo con lo dispuesto en su art. 2. Como se puede comprobar la empresa LIROLA INGENIERÍAY OBRAS, S.L. es una empresa privada (sociedad mercantil), careciendo de la condición de entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculada o dependiente de cualquiera de las AAPP, sin que ninguna prueba haya practicado al respecto la parte demandada, de modo que no puede prosperar este motivo de oposición. Deba señalarse por este magistrado que no puede regir en el caso de autos, tal y como se expuso en el acto de juicio, el principio de preclusión contenido en el art. 400 LEC, y es que este precepto procesal únicamente va referido a los hechos que pudieron y debieron haber sido alegados en la demanda anterior, sin que pueda reservarse por la parte demandante su alegación en un segundo o ulterior procedimiento judicial, por lo que no puede desplegar en el presente pleito los efectos de la cosa juzgada o litispendencia ( art. 400.2º LEC) por el hecho de que los dos motivos de oposición analizados en el presente Fundamento de Derechos no hubieran sido invocados de forma expresa por la parte demandada en el anterior conflicto colectivo con ocasión de la contestación oral de la demanda.

Ámbito personal de aplicación del convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L.La última cuestión objeto de controversia cuyo estudio procede realizar a continuación va referida a determinar si el convenio colectivo de empresa objeto de interpretación en el presente litigio solo puede ser aplicado a las personas trabajadoras subrogadas por la empresa LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L. en el año 2018, debiendo quedar excluidas las personas contratadas con posterioridad a la sucesión empresarial (cuestión esta última que fue objeto de análisis por la sentencia de 24 de febrero de 2020; ver FD 14), tal y como pretende la parte demandada o, por el contrario, tal y como postula la parte accionante, debe resultar de aplicación a todas las personas trabajadoras, subrogadas o no, que han prestado servicios bajo la dependencia de la empresa demandada durante los años 2021 y/o 2022. Para resolver esta cuestión hemos de resolver que por sentencia firme se ha declarado la existencia de sucesión legal empresarial del art. 44 ET, de modo que, de acuerdo con el art. 44.4 de la norma estatutaria, las personas trabajadoras subrogadas seguirán rigiéndose por el Convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. para los años 2005 a 2010 mientras tanto no se apruebe un nuevo convenio colectivo que resulte de aplicación a la unidad económica transmitida, esto es, a la contrata de servicio municipal de limpieza concertada con el Ayuntamiento de El Ejido o hasta que el convenio colectivo de empresa pierda su vigencia.

Como resulta de los hechos declarados probados, el día 28 de noviembre de 2018 el Comité de Empresa denunció el convenio colectivo de aplicación (doc. nº 4 y 5 parte actora). De acuerdo con el art. 86.3 ET (en su redacción vigente al tiempo de la denuncia), transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se hubiera acordado uno nuevo o dictado un laudo arbitral, salvo pacto en contrario, el convenio colectivo pierde su vigencia, debiendo ser aplicado el convenio colectivo de ámbito superior correspondiente de haberlo, esto es, el que dentro de su ámbito de aplicación incluya actividades o relaciones laborales incluidas en el otro ( STS 27 de noviembre de 2015, rec. Nº 316/2014; y STS 18 de octubre de 2016, rec. Nº 205/2015). De no existir un convenio colectivo de ámbito superior de aplicación, se debe seguir aplicando contractualizadas las condiciones laborales contempladas en el convenio colectivo cuya vigencia haya concluido ( STS, Pleno, de 22 de diciembre de 2014, rec. Nº 264/2014). Pero la contractualización de las condiciones de trabajo reconocidas en un convenio colectivo que ha perdido vigencia quiebra cuando se acuerda, aunque sea de manera sobrevenida, un convenio colectivo de ámbito superior ( STS 20 de abril de 2022, rec. Nº 264/2021). En el caso de autos resulta que el convenio colectivo de empresa estuvo en vigor hasta el día 28 de noviembre de 2019, debiendo regir a partir de la referida fecha, y ante la falta de acuerdo para la aprobación de un nuevo convenio colectivo de empresa, el Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado para los años 2013 a 2019. Sin embargo, en materia retributiva el convenio colectivo sectorial estatal se remite a los convenios colectivos que resulten de aplicación en cada contrata, y así se recoge de forma expresa en el acuerdo de 13 de abril de 2018 de la Comisión Paritaria del Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado para los años 2013 a 2019 al disponer que "las percepciones económicas a percibir por los trabajadores serán aquellas que establezcan los convenios colectivos de ámbito inferior que sean de aplicación en cada una de las contratas" (doc. n.º 16 parte actora).

Por tanto, no cabe la menor duda de que las personas trabajadoras afectadas por la sucesión legal deben seguir rigiéndose, en cuanto a las condiciones económicas, por lo dispuesto en el convenio colectivo de empresa al estar contractualizado las condiciones económicas. Dicho de otra manera, solo estaría contractualizado el régimen retributivo, incluyendo los arts. 1.c) y 17 de la norma paccionada. Cuestión esta que no ha sido controvertida por la parte demandada. El foco de la controversia se suscita más bien en relación al personal de nueva contratación, habiendo resultado acreditado que la empresa ha contratado a un total de 19 personas trabajadoras con posterioridad a la fecha efectos de la transmisión de la entidad económica (doc. n.º 5 empresa).

Por tanto, la pregunta que hemos de hacernos es si la revisión salarial interesada en la demanda de conflicto colectivo y que debe prosperar debe alcanzar también a las personas trabajadoras de nueva contratación. La parte accionante interesa la aplicación a todas las personas trabajadoras sin distinción alguna entre subrogadas y de nueva contratación del convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. en base al acuerdo suscrito por la Comisión Paritaria del convenio colectivo estatal de fecha 13 de abril de 2018 y publicado en el BOE de 21 de mayo de 2018, por el cual, en materia retributiva el convenio colectivo estatal se remite de forma expresa, en cuanto a las cuantías y estructura salarial, a lo pactado en los convenios colectivos de ámbito inferior, debiendo estos últimos sujetarse a los conceptos que regula el convenio colectivo estatal (doc. n.º 16 parte actora) en sus arts. 29 a 39, Capítulo VIII. No cabe la menor duda de que el convenio colectivo estatal se remite en cuanto al régimen retributivo al convenio colectivo de ámbito inferior que resulte de aplicación en el ámbito de la contrata, pero esa remisión debe entenderse hecha, resultando así lógico, al convenio colectivo vigente, por cuanto que el convenio colectivo es una norma temporal, lo que conlleva que, de acuerdo con el art. 86.1 ET, solo va a desplegar efectos durante su vigencia. De aquí que las partes negociadoras deban establecer la duración de los convenios colectivos. De hecho, de acuerdo con el art. 85.3 ET, en los convenios colectivos deberá hacerse constar su ámbito temporal. Por tanto, este magistrado alcanza entender que no es de aplicación el convenio colectivo de empresa a las personas trabajadoras de nueva contratación por cuanto que, a la fecha de su contratación, no estaba en vigor al haber sido denunciado antes de la entrada en vigor de la última reforma laboral operada el 28 de diciembre de 2021, por lo que, si estamos en el régimen transitorio contenido en la disposición transitoria séptima de Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, resulta evidente que los convenios colectivos denunciados antes del 31 de diciembre de 2020, salvo acuerdo en contrario (que no es el caso), perdieron su vigencia transcurrido un año desde la denuncia, es decir, antes del día 31 de diciembre de 2021. En estos casos no despliega efectos la nueva regla de ultraactividad indefinida regulada en el actual art. 86.3 ET, por lo que el convenio colectivo no puede seguir vigente durante el año 2022 hasta que se apruebe uno nuevo, debiéndose aplicar el convenio colectivo de ámbito superior hasta la aprobación de uno nuevo.

Se dice por la parte accionante que se trata esta de una cuestión que fue resuelta en el conflicto colectivo anterior por la sentencia de este Juzgado de lo Social Uno de Almería de 24 de febrero de 2020, cuando en realidad no es así, porque si se examina la pretensión de una y otra demanda, así como las cuestiones objeto de controversia de uno y otro procedimiento judicial (ver Fundamento de Derecho Primero y Cuarto de esta sentencia y de la anterior) se puede comprobar que en el procedimiento judicial no se interesa la aplicación de los arts. 1.c) y 17 del convenio colectivo de empresa a las personas trabajadoras de nueva contratación que no están afectas por la subrogación operada en el marco del art. 44 ET. Es por ello que la sentencia firme no puede producir efectos de cosa juzgada material o positiva en el presente procedimiento judicial en lo que respecta a la presente cuestión objeto de controversia. Tal y como viene razonando la jurisprudencia social, a las personas trabajadoras de nueva contratación se las debe aplicar el convenio colectivo del ámbito funcional de la empresa adquirente ( STS 15 de abril de 2014, rec. n.º 146/2013). En el caso de autos resulta que es el Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado para los años 2013 a 2019 (BOE número 181, de 30 de julio de 2013). El problema que surge es cuando esta norma convencional se remite a los convenios colectivos de ámbito inferior en orden a la cuantía y estructura salarial y no existe tal convenio colectivo, porque el que debía de regir ha perdido su vigencia como se ha explicado antes. En este caso es necesario reiterar que un convenio colectivo que ha expirado su vigencia no puede resultar de aplicación, porque no existe dicha norma como tal, y ante la falta de un convenio colectivo que regule las condiciones retributivas se ha de estar al resto de las fuentes de derecho laboral reguladas en el art. 3.1 ET como son las disposiciones legales, el contrato de trabajo y los usos y costumbres, sin perjuicio de que se pueda regular por acuerdo de empresa. De acuerdo con lo expuesto es por lo que la revisión salarial para los años 2021 y 2022 solo procedería respecto a las personas trabajadoras que, a fecha 22 de julio de 2022, momento a partir del cual la empresa demandada asume la prestación del servicio de recogida selectiva de envases ligeros y de papel de cartón, limpieza viaria urbana, limpieza de playas y gestión del punto limpio en el término municipal de El Ejido (Almería), se encontraban prestando servicios, con exclusión del personal de nueva contratación, lo cual puede suponer que exista una vulneración del principio de igualdad retributiva cuyo estudio merece un fundamento jurídico aparte.

Principio de igualdad retributiva.El principio de igualdad retributiva se recoge de forma expresa en el art. 157 del Tratado Fundacional de la Unión Europea, así como en el art. 14 CE. En cuanto que el principio de igualdad y prohibición de la discriminación tienen la misma fuerza protectora que los derechos fundamentales, nada impide que de oficio, sin que haya sido denunciado de forma expresa, se pueda analizar si ha sido conculcado o no este derecho a no sufrir desigualdad en materia retributiva. Un examen detenido del art. 14 CE nos lleva a distinguir entre dos principios: el principio de igualdad y el principio de prohibición de discriminación por razón de sexo, entre otras. En este orden de cosas, las SSTC 108/1989 y 28/1992 nos recuerda que el principio de igualdad se impone a los órganos del poder público, pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones. Así se detrae, por ejemplo del art. 17 ET, que declara nulo los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta en materia retributiva, entre otras materias. En el caso de autos, una vez que la controversia se suscita en el marco de una relación laboral privada, al no tener la condición de empresa pública la empleadora, debe regir el principio de prohibición de discriminación por alguna de las causas expresamente prohibidas legalmente. Sobre la ausencia de discriminación retributiva en un caso similar al que nos ocupa se puede citar la STS 14 de febrero de 2017, rec. n.º 43/2016. Sin embargo, el principio de igualdad retributiva por trabajos iguales o de igual valor proclamado en el art. 157 TFUE, según resulta de la STJUE 3 de junio de 2021, C-624/19, constituye un derecho fundamental aplicable directamente a las relaciones entre particulares. Por consiguiente, el principio de igualdad retributiva supone que un mismo trabajo o trabajo de igual valor debe ser retribuido en igual manera con independencia de que lo realice un hombre o una mujer que prestan servicios bajo la misma empresa, bien en el mismo centro de trabajo, bien en establecimientos distintos. Solo cuando el trato desigual esté objetivamente justificado no existe vulneración del principio de igualdad. Por tanto, el principio de igualdad retributiva se proclama en el ámbito de las relaciones públicas y privadas. Siguiendo la STC 256/2004, de 22 de diciembre, en lo referente a la definición del derecho a la igualdad resulta que: a) no toda desigualdad de trato supone infracción del artículo 14 de la C.E. sino, únicamente, aquella que carece de una justificación objetiva y razonable); b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas sin que sea factible ni correcto la introducción de elementos diferenciadores que sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad sino solo aquellas que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos, suficientemente, razonables; d) para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que, con la misma, se persigue, sino que, además, resulta indispensable que las consecuencias jurídicas de tal diferenciación sean adecuadas y superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional. Por tanto, el Tribunal Constitucional no descarta la existencia de situaciones lícitas de desigualdad, pero exige para ello que, las mismas tengan una justificación objetiva, razonable y proporcionada desde una perspectiva jurídico-constitucional.

En el caso de autos, el hecho de que se admita que solo las personas trabajadoras subrogadas por la empresa demandada tengan derecho a percibir los incrementos salariales previstos por los arts. 1.c) y 17 del convenio colectivo de empresa por estar contractualizadas las cláusulas convencionales en materia retributiva y que las personas trabajadoras de nueva contratación no tengan derecho a la revisión salarial cuando a unas y otras se les viene aplicando el mismo régimen retributivo (ninguna prueba ha practicado la empresa en aras de acreditar que unas y otras personas trabajadoras se rijan por sistemas retributivos distintos), con la particularidad de que a estas últimas no cuentan con un convenio colectivo aplicable en materia retributiva al remitirse de forma expresa el convenio colectivo sectorial de ámbito estatal al convenio colectivo que resulta de aplicación a la contrata del servicio público de limpieza, no supone sino conculcar el principio de igualdad retributiva prohibido de forma expresa por el art. 157 TFUE que resulta de aplicación directa por la supremacía que tiene el derecho comunitario conforme al principio de jerarquía normativa garantizado en el art. 9.3 CE. Téngase en cuenta que: - Las personas trabajadoras subrogadas y de nueva contratación prestan servicios bajo la dependencia de la misma empresa. - Unas y otras realizan las mismas tareas en función a la categoría profesional que ostenta en la empresa. - Ambas personas trabajadoras se rigen por el convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, exceptuando el régimen retributivo por la remisión que hace la norma convencional al convenio colectivo de ámbito inferior que resulta de aplicación a la contrata en cuestión. - A las personas trabajadoras subrogadas les es de aplicación el convenio colectivo estatal según resulta del tenor literal del art. 44.4 ET, por cuanto el convenio colectivo de empresa que venía aplicándose a este personal perdió vigencia por lo razonado en el fundamento de derecho anterior en el año 2019. - También resulta de aplicación el convenio colectivo estatal al personal de nueva contratación y prueba de ello es la remisión expresa contenida en cada uno de los contratos de trabajo aportados por la empleadora a los autos (doc. n.º 5 empresa). - Asimismo, no ha sido objeto de controversia alguna que la empresa viene aplicando el mismo régimen retributivo a las personas trabajadoras subrogadas y de nueva contratación, el cual resulta del extinto convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. Tanto es así que los contratos de trabajo aportados a los autos en relación al personal de nueva contratación se remiten, en cuanto al régimen retributivo, al convenio colectivo estatal de aplicación, con la paradoja de que este se remite, a su vez, al que resulte de aplicación a la contrata, el cual, este último, ha perdido vigencia al tiempo de la nueva contratación de cada una de las personas no subrogadas, constatándose una voluntad clara e inequívoca de abonar la empresa la misma retribución a unas y a otras personas trabajadoras en base a una igual fuente normativa (el convenio colectivo de empresa extinto).

- Por tanto existen indicios bastantes para entender que nos encontramos ante situaciones idénticas, sin que la empresa demandada, a quién le incumbe la carga de la prueba ( art. 19 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006; y art. 18 de la Directiva 10 de mayo de 2023) haya acreditado la concurrencia de un criterio objetivo o neutro que justifique el trato desigual (por ejemplo, y en la línea de la STJUE de 26 de junio de 2001, C-381/99, Caso Brunnhofer, la flexibilidad, formación profesional o la antigüedad, entre otros). - La STS 22 de marzo de 2023, rec. n.º 137/2021, con cita de otras sentencias de la misma sala, viene a entender que no existe diferencia de trato entre los dos grupos de personas trabajadoras -subrogados y los nuevos contratados-, descartando que pueda existir un trato injustificado, en tanto que las personas trabajadoras subrogadas están cubiertas por el mandato legal del art. 44 ET, el cual pretende proteger los derechos de las personas trabajadoras afectadas por un cambio de empresa que prestan servicios al tiempo de la sucesión o traspaso, lo que no ocurre con las nuevas personas contratadas, cuyas condiciones laborales asumidas por la empresa entrante no tienen esa cobertura legal ni convencional. Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial se fundamenta en la posibilidad de admitir de que pueda coexistir dos fuentes normativas de origen convencional en una misma empresa por las que se deben regir las personas trabajadoras subrogadas y de nueva contratación. No obstante, en el caso de autos solo existe una única fuente normativa convencional aplicable a ambos tipos de personal, con la peculiaridad de que, por la remisión hecha al convenio colectivo de ámbito inferior por la norma convencional estatal, al haber perdido su vigencia el primero y ante la falta de acuerdo de las partes negociadoras, lleva a que las personas subrogadas puedan ver revisadas sus salarios y las personas de nueva contratación no, cuando la empleadora demanda, como se ha venido diciendo, aplica hasta ahora a unas y a otras personas trabajadoras el mismo régimen retributivo, aún cuando tan solo tengan contractualizadas las cláusulas convencionales en materia retributiva el personal subrogado. Pero es más, con la nueva regulación legal contenida en el art. 86.3 ET operada tras la reforma laboral de 28 de diciembre de 2021, salvo disposición expresa en contrario por las partes negociadoras, de resultar denunciado el convenio colectivo de aplicación y no alcanzar las partes un acuerdo en el plazo de un año, este sigue desplegando efectos de forma indefinida. Circunstancia esta que denota una voluntad del Legislador de prorrogar la vigencia de un convenio colectivo para evitar que las personas trabajadoras puedan quedar desprotegidas por una falta de acuerdo en la concertación de un nuevo convenio colectivo, por lo que debe ser tenido en cuenta ello a la hora de resolver la presente litis en aras de garantizar el principio de igualdad retributiva entre personas trabajadoras subrogadas y de nueva contratación que deben regirse por un nuevo convenio colectivo y que por la falta de acuerdo de las partes negociadoras para la aprobación de un nuevo convenio colectivo no puede suponer que unas personas trabajadoras se vean beneficiadas por la revisión salarial y otras no cuando la empresa aplica a unas y a otras el mismo régimen retributivo.

En definitiva, al aplicar la empresa igual régimen retributivo a uno y a otro tipo de personal (subrogado y de nueva contratación) sobre la base de un convenio colectivo extinguido, no puede resultar de aplicación la revisión salarial únicamente al personal subrogado por tener contractualizadas sus condiciones retributivas previstas en el convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L., porque ello no sería sino otorgar un trato desigual a las personas trabajadoras de nueva contratación que se rigen por las mismas condiciones retributivas por ser esta la voluntad manifestada por ambas partes de la relación en cada uno de los contratos de trabajo aportados a los autos y, en caso de duda, por decisión unilateral de la empresa al abonar iguales retribuciones a unas y otras personas trabajadoras en base al régimen retributivo regulado en el convenio colectivo de empresa referido. El entender otra cosa supondría vulnerar el principio de igualdad retributiva garantizado en el art. 157 TFUE".

*Con posterioridad a la sentencia, se ha dictado auto el día 15/9/2023, en que se razona:

Rectificación Hecho probado Primero.

Pretende la parte solicitante LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L., que se deje, en primer lugar, sin efecto la redacción del Hecho Probado Primero de la sentencia de 6 de septiembre de 2023, razonando que es una cuestión que ha sido objeto de controversia.

Es cierto que en la relación de hechos probados de la sentencia no procede incluir normas jurídicas que resulten de aplicación en aras de resolver el fondo del asunto, toda vez que no tiene la consideración de hechos como tal. Los convenios colectivos tienen la condición de normas jurídicas y son fuente de la relación laboral ( art. 3.1.b) ET) , de modo que debe tener favorable acogida la pretensión de la parte demandada, y es que por error se incluyó este hecho como probado en relación a la sentencia firme de fecha 24 de febrero de 2020 dictada en un conflicto colectivo anterior, tratándose en el mismo de un hecho no controvertido. Por tanto, debe quedar sin contenido el Hecho Probado Primero de la sentencia cuya rectificación se pretende.

Rectificación Hecho Probado Décimo Quinto. Interesa la parte demandada rectificar el Hecho Probado Décimo Quinto en aras de que se debe a un error material en hecho de no especificar que la empresa no aplica el convenio de empresa al personal de nueva contratación. Tal y como se puede comprobar del propio documento número 10 de la parte accionante la empresa no aplica el convenio colectivo de empresa al personal de nueva contratación, lo cual es una cuestión que ha sido objeto de controversia. Por tanto, como es evidente que se trata de un error es por lo que la redacción debe ser la que sigue: "La empresa demandada viene aplicando al personal de nueva contratación el convenio colectivo estatal por entender esta que no puede resultar de aplicación el convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. (doc. n.º 10 parte actora)". Rectificación Fundamento de Derecho Décimo Tercero. Se evidencia la existencia de un error aritmético cuando se fija el importe del salario a reconocer a las personas trabajadoras con categoría profesional Conductor de Noche la cuantía de 232.156,87 euros, cuando la cuantía es la de 32.156,87 euros brutos. Es un error manifiesto que no deja lugar a dudas. Es por ello que el Fundamento de Derecho Décimo Tercero debe ser rectificado en la siguiente forma: "Conductor noche: 32.156,87 euros; hora extra 20,42 euros; Domingos y festivos 214,38 euros; y hora extra festivos 35,73 euros".

Y sobre complemento de sentencia, como regla general, de acuerdo con el art. 215.1 LEC, "las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior". Como excepción se contempla el complemento de sentencias, autos y decretos que hayan "omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso".

En este último caso, el tribunal o el LAJ, según la resolución que se trate, puede actuar de oficio o a instancia de parte. Otra cuestión a resolver va referida al complemento de la sentencia al haber omitido esta última un pronunciamiento sobre el motivo de oposición descrito en el apartado f) del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia relativo a la oposición a la demanda, a cuyo estudio se pasa a continuación. Vaya por delante que la citada pretensión contenida en el escrito de fecha 13 de septiembre de 2023 se haya dentro del plazo de los cinco días a que se refiere el art. 215.2 LEC. Interesa la parte solicitante que se entre a resolver sobre el motivo de oposición consistente en la imposibilidad de "aplicar el incremento salarial del 6,5% para el año 2021 sobre las tablas salariales fijadas por la sentencia de 24 de febrero de 2020 en su Fundamento de Derecho Décimo Noveno a la vista de que existe un error aritmético de cálculo, debiendo la sentencia, para el caso de estimar la pretensión contenida en la demanda, proceder a efectuar un nuevo cálculo conforme a lo dispuesto en el art. 17 del convenio colectivo de empresa".

Es menester recordar que en el acto de juicio se resolvió en forma oral sobre este motivo de oposición por el hecho de que ello supondría modificar el contenido de una sentencia que había devenido firme, desplegando efectos de cosa juzgada ( art. 222 LEC) , por lo que su contenido vincula a todas las partes procesales y a terceras personas, incluyendo a este magistrado de la instancia. La parte demandada, en el acto de juicio, no propone un cálculo alternativo, sino lo que pretende es que en la sentencia cuya variación se pretende ahora se parta de unas tablas salariales distintas a las fijadas por la sentencia firme de febrero de 2020, cuando ello resulta del todo inadmisible, y ello por cuanto, tal y como se dijo en el acto de juicio, por el simple hecho de que no se había instando la rectificación de la sentencia por apreciar la parte demandada un error aritmético. Pero es más, en la propia sentencia de suplicación que confirma la sentencia de instancia de febrero de 2020 no se accede a la pretensión de la empresa demandada de variar las cuantías fijadas por la sentencia de instancia, deviniendo firmes las cuantías en ellas contenidas en cuanto a las tablas salariales de los años 2018 y 2019. Por tanto, lo que hace la sentencia de septiembre de 2023 es calcular el incremento del IPC sobre las tablas salariales contenidas en el Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia firme de febrero de 2020. La pretensión acerca de la existencia de un error aritmético en una sentencia firme y su posterior rectificación por la sentencia posterior dictada con ocasión de un nuevo conflicto colectivo no es admisible, debiendo de estar a lo razonado mas arriba en este auto en cuanto al art. 214 LEC y doctrina del Tribunal Constitucional, porque de acceder a lo pretendido por la parte demandada supondría vulnerar el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Se dice por la empresa que se debe complementar la sentencia en aras de evitar incurrir en causa de nulidad, pues bien, para que se pueda declarar la nulidad de la sentencia solo es posible por incongruencia omisiva del art. 218.1 LEC en relación con el art. 24 CE que proscribe la indefensión de las partes procesales. Pero es que en el caso de autos, todas las cuestiones objeto de controversia han sido debidamente resueltas en la sentencia cuyo complemento ahora se pretende. Basta examinar el Objeto de la litis delimitado con la conformidad de todas las partes procesales en el Fundamento de Derecho Cuarto de la referida resolución judicial. No se trata de analizar cada uno de los motivos de oposición, sino mas bien de resolver las cuestiones objeto de controversia, que en lo que ahora se refiere, la pretensión de la parte actora es que el incremento del salario conforme el IPC para los años 2021 y 2022 se haga sobre la base de las tablas salariales fijadas por sentencia firme de 24 de febrero de 2020 para el año 2019 en relación a las cuantías de 2021 y las de 2022 se han de calcular sobre las tablas salariales que resulten para el año 2021, cuestión esta que ha sido debidamente resuelta en la sentencia de 6 de septiembre de 2023. Que haya o no un error en los cálculo de las tablas salariales de los años 2018 y 2019 fijadas en sentencia firme de 2020 no puede ser objeto de resolución en la sentencia de septiembre de 2023, por cuanto que esta está vinculada por el efecto de la cosa juzgada en su función positiva, cuestión esta que fue resuelta de forma amplia por la resolución judicial atacada. Es por todo lo razonado hasta ahora que no se aprecia la existencia de una omisión clara y manifiesta, sin que exista error imputable a este Juzgador el hecho de no haber resuelto en la sentencia de 6 de septiembre de 2023 la rectificación de error aritmético interesada en la sentencia de 24 de febrero de 2020, por cuanto no se objetiva el haber omitido pronunciamiento alguno sobre una pretensión oportunamente deducida en el escrito inicial de demanda. Cuestión distinta es que por vía de recurso de suplicación la parte demandada interese que por el TSJ se acceda a modificar las tablas salariales de los años 2018 y 2019 sobre las cuales se ha de calcular las tablas salariales de los años 2021 y 2022, habiendo este magistrado dado por buenos los cálculos contenidos en la sentencia de 24 de febrero de 2020, la cual es firme y despliega efectos de cosa juzgada salvo mejor criterio jurídico, pero sin que por este magistrado se haya omitido pronunciamiento alguno sobre una cuestión objeto de debate. Es por ello que debe ser desestimada esta pretensión de complemento de la sentencia referida.

Incongruencia extrapetitum.

Se interesa en el escrito de 13 de septiembre de 2023 que se suprima el Fundamento de Derecho Décimo Séptimo de la sentencia de 6 de septiembre de 2023. Aunque nada se diga, parece ser que la parte demandada denuncia una infracción del art. 218.1 LEC y art. 24 CE por entender que la sentencia atacada incurre en incongruencia extrapetitum al entrar a resolver una cuestión que no fue introducida por las partes en el procedimiento judicial. En primer lugar cabe señalar que entre las excepciones legalmente previstas al principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales no está la de examinar un supuesto de incongruencia extrapetim, al igual que tampoco la incongruencia ultrapeitum, sino tan solo la incongruencia omisiva o infrapetitum, de modo que se trata de una cuestión a resolver en el recurso de suplicación que la parte demandada formule contra la sentencia de esta Juzgado de lo Social, ataque que debe hacerse en base al art. 193.a) LRJS.

En cualquier caso, entiende este magistrado recordar que una de la pretensión de la parte promotora del conflicto colectivo es la aplicación del convenio colectivo de empresa, no solo a las personas trabajadoras subrogadas como expresamente recoge la sentencia firme de 24 de febrero de 2020, sino que se aplique, en cuanto a las condiciones económicas se refiere, por tanto, la cláusula de revisión salarial, a las personas trabajadoras de nueva contratación, por lo que se trata de una cuestión a resolver en la sentencia. El hecho de que se haya apreciado la vulneración del principio de igualdad retributiva no conlleva la existencia de indefensión para la parte demandada, porque fue esta parte procesal quien, con ocasión de la contestación oral de la demanda en el acto de juicio, salvo error o impresión equivocada de este magistrado "a quo", se afirma que el hecho de que se aplique en la empresa dos convenios colectivos no conlleva la existencia de discriminación, alegando, además, que hay jurisprudencia social que resuelve esta misma cuestión, jurisprudencia que fue analizada por la sentencia atacada. Pero es mas, es doctrina constitucional la que sostiene que, si con ocasión de la redacción de la sentencia, a la vista de los hechos declarados probados se constata la vulneración de derechos fundamentales, debiendo incluir el principio de igualdad y principio de prohibición de discriminación garantizados en el art. 24 CE, a la vista de que goza igual protección constitucional ( art. 53.2 CE) , el juez o tribunal deberá examinar esa vulneración, la cual, de resultar constatada deberá declararlo así en la sentencia y resolver en consecuencia. De todo ello se deriva que no existe extralimitación alguna por parte de este magistrado, más aún cuando en lo que se refiere a la tutela de los derechos fundamentales y la igualdad y prohibición de discriminación se trata de una cuestión de orden público. Por tanto, no cabe sino desestimar esta última pretensión, por suponer una clara vulneración del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales contenida en el art. 214.1 LEC".

Segundo.- Planteamiento del recurso empresarial, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo prevenido en el art. 193 letra a) de LJS, se interesa la nulidad de la Sentencia por violación del artículo 97.2 LJS , en relación 24.1 de la CE , así como en relación con lo dispuesto en el artículo 217 y 218.1 de la LEC , por cuanto el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que adquiere trascendencia constitucional en cuanto supone una denegación técnica de justicia, proscrita por el art. 24.1 de nuestra Constitución , dispone que, las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso.

El art. 97 LJS establece que la sentencia declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le ha llevado a esa conclusión. Además deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo, requisitos procedimentales rigurosos y exigibles en términos de tutela judicial efectiva, dentro del proceso social.

Se consideran vulnerado expresamente la doctrina expuesta por nuestro TS, Sala IV, que resuelve el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3163/2019, sentencia 553/2022 de 15.06.2022, dado que la sentencia recurrida ha entrado a valorar una cuestión que la parte actora no había planteado, en relación a su vez con el art. 153 y ss. LRJS, por cuanto que el petitum de la demanda y el desarrollo del proceso de conflicto colectivo, versó sobre aplicación de un convenio de empresa en situación de ultraactividad en la fecha de subrogación por la hoy recurrente, denunciado el 28.11.2018 y que perdió vigencia, respecto de la hoy recurrente, con independencia que se pudiera tener prorrogado hasta la entrada de un nuevo convenio, o contractualizado a virtud del art 44.4 LET, pero sin que resultase de aplicación a las nuevas contrataciones.

Es más, la propia demanda lo que pide es claro, tal y como establece el hecho 7º de la demanda, "Se comprueba que, al personal de contratos eventuales de limpieza de refuerzo en playas en los mes de verano, no se le está aplicando el convenio. Según la empresa porque el convenio de Hermanos Lirola SL solo afecta al personal subrogado, al no tener vigencia sobre la nueva empresa adjudicataria del contrato administrativo. Aplicando, según manifiesta en el acta, que se regirán por el convenio estatal del sector. la nulidad de la presunta modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Por dicho motivo, se pide en el SUPLICO de la demanda, el abono de las cantidades económicas que procedan, "incluidos los trabajadores de contratación temporal que hayan resuelto su contrato".

Es decir, se ha introducido ex novo en la sentencia, si resulta de aplicación a los trabajadores contratados nuevos, el convenio colectivo que podría entender constractualizado, de otra empresa, a trabajadores que ninguna relación tuvieron nunca con ella, y además por una presunta vulneración de derechos fundamentales que nunca fue alegada.

Es decir, se nos ha introducido por sentencia, la obligación de aplicar un convenio de "otra empresa", ya vencido, a trabajadores de nueva contratación, que ninguna relación tuvo con la misma y que no se había pedido en el suplico de la demanda, más allá de aquellos que habían extinguido su contrato, petrificando una norma inexistente, y por la vía del cauce procedimental del conflicto colectivo.

Pero es que además, para condenar a esta empresa, en un proceso de conflicto colectivo, (dudoso), el JUEZ ha introducido de manera sorpresiva en el fallo de la sentencia, un elemento y fundamento que nadie alegó, y del cual ESTA PARTE NO HA PODIDO DISCUTIR O DEFENDERSE, y de hecho no lo hizo, TENIENDO CONOCIMIENTO CON EL FALLO DE LA SENTENCIA. Se pidió como aclaración y se nos ha remitido a esta vía de recurso, pera atenta frente al más elemental derecho a defensa, tutela judicial efectiva y motivación de las sentencias, vulnerando normas del procedimiento que deben quedar reservadas a esta modalidad de recurso. Por tanto, ya no es que dé más de lo pedido, sino que ha impedido que esta parte, pudiera combatir o defenderse de tal condena con independencia de ir frente a la propia doctrina del TS Sala IV, (si bien, esto nos vemos obligados a resolverlo en los siguientes motivos de recurso). Nos referimos a la desigualdad retributiva predicada en la sentencia recurrida.

1.- El artículo 218.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) dispone que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Asimismo, aclara que, "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"DESAJUSTE ENTRE LA RESPUESTA JUDICIAL Y LOS TÉRMINOS EN QUE LOS LITIGANTES HAN CONFIGURADO EL DEBATE, CONCEDIENDO MÁS O MENOS, O COSA DISTINTA DE LO PEDIDO" ( SSTC 20/1982, 67/1993, ( AS 1993, 622) 224/1997, de 11 diciembre (RTC 1997, 224) )-.Resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, y en este proceso se ha resuelto más de lo pedido, resolviendo además sobre excepciones procesales que nadie alegó.

2. La INCONGRUENCIA EXTRA PETITA ha sido abordada reiteradamente por la Sala IV del Tribunal Supremo, cuyas conclusiones se resumen y sintetizan en STS 17 de diciembre de 2021 (RJ 2021, 5788) , rec. 182/2021, donde dijo: "En particular, no cabe resolver los recursos introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda, máxime dado el carácter extraordinario de la casación. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998, 9) ; 15/1999, de 22 de febrero (RTC 1999, 15) ; 134/1999, de 15 de julio (RTC 1999, 134) ; 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001, 172) ; 130/2004, de 19 de julio (RTC 2004, 130) ; 250/2004, de 20 de diciembre (RTC 2004, 250) ; o 41/2007, de 26 febrero (RTC 2007, 41) , entre otras muchas: a. LA INCONGRUENCIA POR EXCESO O EXTRAPETITUM es aquella por la que "el órgano judicial concede ALGO NO PEDIDO o se PRONUNCIA SOBRE UNA PRETENSIÓN QUE NO FUE OPORTUNAMENTE DEDUCIDA POR LOS LITIGANTES E IMPLICA UN DESAJUSTE O INADECUACIÓN ENTRE EL FALLO O LA PARTE DISPOSITIVA DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL Y LOS TÉRMINOS EN LOS QUE LAS PARTES FORMULARON SUS PRETENSIONES". b. LA INCONGRUENCIA EXTRAPETITUM constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que IMPIDE AL ÓRGANO JUDICIAL, en los procesos presididos por estos principios, PRONUNCIARSE SOBRE AQUELLAS PRETENSIONES QUE NO FUERON EJERCITADAS POR LAS PARTES, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. c. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado SOBRE TEMAS O MATERIAS NO DEBATIDAS OPORTUNAMENTE EN EL PROCESO Y RESPECTO DE LAS CUALES, POR CONSIGUIENTE, LAS PARTES NO TUVIERON LA OPORTUNIDAD DE EJERCITAR ADECUADAMENTE SU DERECHO DE DEFENSA, FORMULANDO O EXPONIENDO LAS ALEGACIONES QUE TUVIERAN POR CONVENIENTE EN APOYO DE SUS RESPECTIVAS POSICIONES PROCESALES" (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre (RTC 2005, 264) , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero (RTC 2006, 40) , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo (RTC 2008, 44) , FJ 2)".

En nuestro caso es más que evidente, y el DESAJUSTE ENTRE LO PEDIDO Y LO RECONOCIDO ES DE TANTA INTENSIDAD, que debe motivar la estimación de este recurso, dado que se sustenta sobre una fundamentación no debatida y no defendida en el acto del juicio. Debemos oponer que, "la demanda", es la proyección sobre la que se sustenta "sentencia", sin que pueda darse más de lo pedido, ni menos de lo pedido, incurriendo en incongruencia extra petita u omisiva en función de dicha vulneración.

En nuestro caso, existe una incongruencia EXTRA PETITA, dado que ha resulto un extremo AJENO AL PROCEDIMIENTO, y que no es materia de CONFLICTO COLECTIVO.

Es decir, en este caso, el JUEZ HA RESUELTO SOBRE UNA PRESUNTA DESIGUALDAD RETRIBUTIVA, que se aleja por completo, del proceso de CONFLICTO COLECTIVO que versaba sobre la INTERPRETACIÓN DE DETERMINADOS ARTICULOS DEL CONVENIO COLECTIVO CONTROVERTIDO, y que no fue nunca objeto del debate. Insistir, sobre un convenio vencido, sin vigencia, y que nunca afectó a las nuevas contrataciones. Es más, esta parte tiene dudas incluso, de que el resultado un conflicto colectivo, puede recoger una condena de este tipo. La propia naturaleza del CONFLICTO COLECTIVO, lo cercena, visto que se han interpretado una norma que perdió vigencia. Admitamos por consiguientemente que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia extra petita, lo cual comporta anular la sentencia recurrida, entendiendo que, debe retrotraerse las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, por lo que deberá decretar previamente, la nulidad de todo lo actuado, previa estimación del recurso, salvo que la Sala entienda que puede resolver la litis mediante sentencia, revocando la condena en dichos términos, aunque sea parcial.

Debemos recordar, para apoyar este motivo de recurso, como la propia Sala a la que me dirijo, en SENT. NÚM. 1431/2022 de 15 de septiembre ha resuelto sobre la incongruencia de las sentencias: "En este punto, el ATS 17.01.2018, 32/2017 argumentó lo que sigue: "Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. En nuestro caso, no cabe, y sobre la modalidad procesal establecida, queda vedado, más aún cuando EL JUEZ DE INSTANCIA PRETENDE CORREGIR A NUESTRA SALA IV DEL TS sobre el derecho aplicado en este extremo, aún cuando lo haya hecho tangencialmente a través de la introducción de este nuevo elemento de debate, alejado de lo postulado en la demanda y en el acto de la vista oral. No podemos concluir este motivo de recurso sin establecer que la propia sentencia en el FUNDAMENTO DE DERECHO DECIMO QUINTO, reconoce que la procedencia del incremento (caso de proceder) solo procedería respecto de las personas trabajadoras que, a fecha 22/07/2022 (22/07/2018 se trata de un mero error), momento a partir del cual la recurrente asume la prestación del servicio, se encontraba prestando servicios, CON EXCLUSIÓN DEL PERSONAL DE NUEVA CONTRATACIÓN.

Sin embargo, a pesar de acertar en esa decisión, va más allá y "EL MISMO DICE: LO CUAL PUEDE SUPONER QUE EXISTA UNA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD RETRIBUTIVA, CUYO ESTUDIO MERECE UN FUNDAMENTO JURÍDICO APARTE". Pues bien, debemos someter a la sala, en este motivo de recurso que: Quedaría fuera del ámbito del presente "CONFLICTO COLECTIVO PLANTEADO", no quedando al arbitrio del juzgador, y muchos menos, pudiendo considerar que lo hubiese pedido la parte actora, sobre el objeto de la litis y los art. que entiende infringidos y fueron sometidos a juicio establecidos en la propia sentencia, cuyo fundamento primero establece la pretensión contenida en la demanda, con los articulo sometidos a interpretación "art. 1 17 del convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA SL.

En contraposición a lo que plantea el comité de empresa, esta parte plantea su oposición a la demanda, cuyo fundamento de derecho segundo lo establece, sin que pudiera contestar ni tan siquiera percibir, que el fallo de la sentencia alcanzase tal fundamentación. Insistir, un CONFLICTO COLECTIVO COMO EL PRESENTE DESCANSA SOBRE LA PRESUNTA INTERPRETACIÓN DE DOS ART. DE UN CONVENIO COLECTIVO DETERMINADO, y fuera de ello, perdería la naturaleza jurídica propia del mismo.

Nos encontramos con un convenio de una empresa diferente, que ha perdido vigencia (no existe) y que se podrá contractualizar durante determinado tiempo y de manera individual, por tanto, no podemos hablar en ningún caso identidad colectiva, la cual ha desaparecido junto la vigencia del convenio, y del periodo de ultraactividad, afectando al propio contenido colectivo del mismo y al cauce procedimental seguido.

Por tanto, la incongruencia extra PETITA es clara, al pretender la aplicación de un NORMA INEXISTENTE (NO HAY CONVENIO COLECTIVO PARA NINGÚN TRABAJADOR) la indefensión provocada manifiesta y el daño provocado a la recurrente enorme. Motivos por los que debe prosperar este recurso, aún cuando la propia Sala pueda corregir el fallo de la sentencia sin necesidad de acudir a la NULIDAD DE ACTUACIONES, si estima que está suficientemente ilustrada.

Al amparo de lo prevenido en el art. 193 letra a) de LJS, se interesa la nulidad de la Sentencia por violación del artículo 97.2 LJS , en relación 24.1 de la CE , así como en relación con lo dispuesto en el artículo 217 y 218.1 de la LEC , por cuanto el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que adquiere trascendencia constitucional en cuanto supone una denegación técnica de justicia, proscrita por el art. 24.1 de nuestra Constitución , dispone que, las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso. El art. 97 LJS establece que la sentencia declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le ha llevado a esa conclusión. Además deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo, requisitos procedimentales rigurosos y exigibles en términos de tutela judicial efectiva, dentro del proceso social. Entendemos que concurre una manifiesta FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. Veamos pues, el Artículo 97 de la LRJS que consideramos vulnerado que regula la forma de la sentencia y la práctica de prueba, y que establece literalmente: "1. El juez o tribunal dictará sentencia en el plazo de cinco días, publicándose inmediatamente y notificándose a las partes o a sus representantes dentro de los dos días siguientes. 2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

Requisitos incumplidos en la sentencia, entre otras cuestiones por: En un proceso social como es el laboral, los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, de forma que hace una especial consideración a la forma en que debe administrarse la prueba por parte del órgano judicial, debiendo evitar la indefensión de una de las partes en el procedimiento, para cumplir con las garantías procedimentales y los fines perseguidos en el proceso social, durante el desarrollo del procedimiento prevenido expresamente en la LRJS, habiendo invertido la CARGA DE LA PRUEBA a esta parte de manera inadecuada la Jueza, tal y como se ha expuesto y se deduce de sus constantes afirmaciones sobre la forma de acreditar los hechos. El art. 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, después de establecer los criterios sobre la carga de la prueba, que «para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

La actora no ha probado nada, y tal como dice el Tribunal Constitucional, existe una situación de indefensión cuando se vulnera el principio de igualdad de armas, colocándose una de las partes en una posición hegemónica en la fase probatoria, de forma que la sentencia que así no lo estimaba infringía el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) tal cual acontece en este caso, dado que la práctica de la prueba, proyectada en la sentencia conculcan los preceptos indicados. Como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valga por todas, la sentencia de fecha 8 Feb. 1993), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo ( S.T.C. 232/1992). De ahí que "solo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, PORQUE UNA MOTIVACIÓN NO RAZONADA, ARBITRARIA O RADICALMENTE CONTRADICTORIA EN SÍ MISMA, O EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES, ES EQUIVALENTE A UNA AUTÉNTICA DENEGACIÓN DE JUSTICIA, A UNA NO RESPUESTA JUDICIAL, como acontece en este caso. Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS, al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, vienen a establecer un elemento esencial de la resolución, CON LA INELUDIBLE CONSECUENCIA DE QUE SU AUSENCIA O DEFECTUOSA CONSIGNACIÓN DETERMINARÁ LA NULIDAD DE LA MISMA. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 29 Oct. 1985, 17 Mar. 1986, y 17 Nov. 1989), en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no solo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, SINO TAMBIÉN TODO AQUELLO QUE SEA NECESARIO PARA QUE EL TRIBUNAL SUPERIOR EN EL SUPUESTO DE RECURSO PUEDA DICTAR LA SUYA, CONCORDANTE O NO CON LA IMPUGNADA.

La sentencia de instancia adolece de la incongruencia, transgresión de normas procedimentales y falta de motivación denunciada, por cuanto la demanda ratificada en el acto del juicio no puede llevarnos al resultado de la sentencia recurrida, que además de generar indefensión, sitúa al actor en una clara posición de "VENTAJA" habiendo otorgado más de lo pedido, dado que se han introducido elementos y hechos nuevos, no establecidos en la demanda, y sin acervo probatorio que lo avale.

Por lo que al haberse producido esta infracción de las normas reguladoras de la Sentencia que origina indefensión, incompatible con el derecho fundamental que se contiene en el art. 24.1 de la Constitución, procede ex artículo 202.2 de la LRJS se debe decretar la nulidad de la sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en se cometió la infracción, en este caso, producidas, al momento en que la sentencia fue dictada, a fin de que por la Juez "a quo", partiendo de la competencia del orden social de la jurisdicción para el conocimiento de la demanda, se dicte nueva sentencia, salvo que por la Sala a la que me dirijo, se entienda que existe un relato de hechos probados suficiente que permitan resolver las cuestiones que fueron objeto de debate.

La sentencia no ha motivado mínimamente la aplicación del art 1 del convenio, en relación con el art 17 del mismo, dejando de analizar los efectos de la perdida de vigencia del convenio tras el período de ultraactividad, y dejando de explicar porque los "incrementos retributivos" deben hacerse con carácter retroactivo, en lugar de al inicio del siguiente año, sirviendo como base, dado que así lo establece la letra de la norma. No podemos concluir este motivo de recurso sin establecer que la propia sentencia en el fundamento de derecho décimo quinto, reconoce que la procedencia del incremento (caso de proceder) solo procedería respecto de las personas trabajadoras que, a fecha 22/07/2022 (22/07/2018 se trata de un mero error), momento a partir del cual la recurrente asume la prestación del servicio, se encontraba prestando servicios, con exclusión del personal de nueva contratación. Sin embargo, a pesar de acertar en esa decisión, va más allá y "EL MISMO DICE: LO CUAL PUEDE SUPONER QUE EXISTA UNA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD RETRIBUTIVA, CUYO ESTUDIO MERECE UN FUNDAMENTO JURÍDICO APARTE". Pues bien, debemos someter a la sala, en este motivo de recurso que: Quedaría fuera del ámbito del presente "CONFLICTO COLECTIVO PLANTEADO", no quedando al arbitrio del juzgador, y muchos menos, pudiendo considerar que lo hubiese pedido la parte actora, sobre el objeto de la litis y los art. que entiende infringidos y fueron sometidos a juicio establecidos en la propia sentencia, cuyo fundamento primero establece la pretensión contenida en la demanda, con los artículo sometidos a interpretación "art. 1 17 del convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA SL. En contraposición a lo que plantea el comité de empresa, esta parte plantea su oposición a la demanda, cuyo fundamento de derecho segundo lo establece, sin que pudiera contestar ni tan siquiera percibir, que el fallo de la sentencia alcanzase tal fundamentación. Insistir, un CONFLICTO COLECTIVO COMO EL PRESENTE DESCANSA SOBRE LA PRESUNTA INTERPRESACIÓN DE 2 ART. DE UN CONVENIO COLECTIVO DETERMINADO, y fuera de ello, perdería la naturaleza jurídica propia del mismo. Nos encontramos con un convenio de una empresa diferente, que ha perdido vigencia (no existe) y que se podrá contractualizar durante determinado tiempo de manera individual, lo que no puede llevarnos en ningún caso, a entender que haya una desigualdad retributiva, en los términos reconocidos en la sentencia.

Por tanto, la incongruencia sino se considera extra petita es clara, adoleciendo de motivación, y generando la indefensión denunciada provocando un daño enorme a la recurrente, y al propio servicio público, al extender una norma inexistente por estar vencida, a un colectivo que nunca tuvo una relación laboral paralela a la vigencia de la misma. Además, el Juez de instancia para desestimar nuestras alegaciones, no motiva la sentencia, vulnerando el art. 97 LRJS e incluso entrando en claro contradicción interna y ello por cuanto que viene a reconocer una excepción procesal que no alegó esta parte, pero que se evidencia su improcedencia ya que: Esta parte no alega el efecto positivo de la cosa juzgada, más al contrario lo establece la parte actora, manteniendo es parte lo contrario, dado que, el procedimiento anterior, la situación sometida, se circunscribió exclusivamente a la interpretación de un convenio vigente con sus titulares, ya que esta empresa se subrogó con posterioridad, con independencia de la responsabilidad derivada de la aplicación del art.44 LET, por la que se nos condenó. La interpretación de aquel convenio de empresa vigente en el tiempo y en los destinatarios, dado que todos los afectados eran subrogados, ha cambiado respecto a esta litis donde aparece un colectivo de trabajadores de nueva contratación y la norma perdió su vigencia tras la denuncia, y fin del período de ultraactividad. En el presente caso, hablamos de un convenio vencido y sin vigencia que, en el mejor de los caso se ha contractualizado individualmente, ahora, para un grupo de trabajadores determinados, pero no para los nuevos contratados como se ha dicho. Nos encontramos con un convenio de una empresa diferente, que ha perdido vigencia (no existe) y que se podrá contractualizar durante determinado tiempo de manera individual, por tanto, no podemos hablar en ningún caso de triple identidad, ni tampoco ya, de identidad colectiva, la cual ha desaparecido junto la vigencia del convenio, y del periodo de ultraactividad, y afectando a esta institución, y al propio contenido colectivo del procedimiento nos trae. Consta como hecho probado la existencia y vigencia de un convenio marco de ámbito superior, vigente a las relaciones laborales. Por tanto, se interesa la nulidad de la sentencia en los términos interesados, salvo que por la Sala, se entienda que, está suficientemente ilustradas como para resolver las cuestiones objeto de debate.

Al amparo de lo prevenido en el art. 193 letra a) de LJS, se interesa la nulidad de la Sentencia por violación del artículo 97.2 LJS , en relación 24.1 de la CE , así como en relación con lo dispuesto en el artículo 217 y 218.1 de la LEC , por cuanto el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que adquiere trascendencia constitucional en cuanto supone una denegación técnica de justicia, proscrita por el art. 24.1 de nuestra Constitución , dispone que, las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso. El art. 97 LJS establece que la sentencia declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le ha llevado a esa conclusión. Además deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo, requisitos procedimentales rigurosos y exigibles en términos de tutela judicial efectiva, dentro del proceso social. Entendemos que concurre una manifiesta FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. La sentencia ha dejado sin resolver lo establecido en la letra f) de la oposición a la demanda, es decir, el manifiesto error aritmético existente en la sentencia de referencia (sin necesidad de acudir a silogismo deductivo alguno, bastando con una mera operación aritmética para resolver el error, que puede hacerse en cualquier momento, y que esta parte alegó demostrando el error de cuenta) y que se trata además de una cuestión de fondo. Por tanto esta sentencia debió entrar a conocer necesariamente del mismo, por cuanto que las cantidades demandadas y atendidas colisionan frontalmente con el propio fundamento de derecho que recogía el modo de cálculo, y la demanda fijo unas cantidades erróneas que debieron ser analizadas o al menos contestadas a los efectos del ulterior recurso.

Por tanto, entendemos que la presente omisión, debió ser atendida en la sentencia y la posterior aclaración solicitada, debiendo fijar las cantidades correctas que se acompañaron. Dejar de hacer ese cálculo, para que sea la Sala la que deba atenderlo en vía de recurso, para dictar una sentencia cuyos cálculo son erróneos, motiva este vía de recurso.

Insistir, obran en las actuaciones los cálculos aritméticos correctos, y los establecidos vuelven a incurrir pues en el mismo error de cuenta, pero esta vez, resultado conocido el mismo. Es más, la sentencia debe partir, no de las tablas del 2019, sino de las tablas del 2020, y las tablas del 2020 son las del 2018 con el incremento del 0.8%, que son las que están sujetas a esta litis.

Sobre las mismas, el error denunciado o de cálculo es el mismo, y debió ser conocido o resuelto por este juzgador. Por todo ello debe estimarse esta vía de recurso, decretando la nulidad de la sentencia y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma, para que establezca correctamente las bases de cálculo de las cantidades reclamadas, conforme al criterio establecido en la propia sentencia controvertida y que considera proyectada.

Al amparo de lo prevenido en el art. 193 letra a) de LJS, se interesa la nulidad de la Sentencia por violación del artículo 153 LJS y 160 LJS , en relación 24.1 de la CE, interesando la nulidad de la sentencia por haberse seguido un cauce procedimental inadecuado. Debemos persistir en la excepción procesal de inadecuación del procedimiento, entendiendo que: 1.- No existe norma jurídica de carácter colectivo susceptible de interpretar, por cuanto que tal y como establece el fundamento de derecho décimo sexto, no se produce efectos de cosa juzgada material o positiva en el presente procedimiento judicial en lo que respecta a la presente cuestión objeto de controversia, referido al ámbito personal del convenio de la anterior empresa, concluyendo que no se produce respecto de las nuevas contrataciones. Además en el presente procedimiento no se interesa la aplicación de los art. 1c y 17 del anterior convenio a las personas trabajadoras de nueva contratación. Y a mayor abundamiento, la propia sentencia en el meritado FUNDAMENTO DE DERECHO, establece que el convenio colectivo no es de aplicación a los nuevos contratados, dado que a LA FECHA DE SU CONTRATACION NO ESTA EN VIGOR AL HABER SIDO DENUNCIADO ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA REFORMA LABORAL OPERADA EL 2812.2021. Por tanto, no hay norma jurídica a interpretar en esta modalidad procesal. No existe pues el carácter homogéneo del colectivo, atendido que la demanda solicita que se abonen unos incrementos que en modo alguno es uniforme respecto a los diferentes trabajadores que llevan la actividad del servicio en la fecha reclamada.

El citado art. 153.1 LRJS dispone al efecto que "Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...".

En el presente caso no se interpreta convenio colectivo, todo lo más, sería la contractualización temporal del convenio una vez finalizada la vigencia de la ultraactividad del mismo y hasta la firma de un nuevo convenio. Desde el plano jurisprudencial, nuestra muy consolidada doctrina en torno a la figura de que tratamos ( SSTS 25/06/92 -rco 1706/91 -; ... 17/07/02 -rco 1229/01 -; ... 5/11/08 -rco 178/07 - ; ... 05/07/10 -rco 10/10-; ... 28/09/15 -rco 170/14 -; ... y 03/03/16 -rco 59/15 -), tal y como relataba la STS IV de 8 de junio de 2016 (rec. 207/2015), viene sosteniendo lo que sigue: "1º).- La modalidad procesal de Conflicto Colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva. En este caso, falta el carácter jurídico y la actualidad del conflicto. 2º).- Este último aspecto -índole colectiva- se define por la conjunción de dos elementos: a) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad"; y b) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que se define como "indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros", o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general". Los términos de la sentencia y sus razonamientos, no alcanzan a ese grupo genérico de trabajadores en los términos indicados. 3º).- Precisando el elemento objetivo, hemos mantenido que existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y es que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que "a priori" lo configuran y no están sujetos a prueba, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse. 4º).- El hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante o de una práctica o decisión de empresa que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores; y ello es así, porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, circunstancias que no concurren en nuestro caso. 5º).- En último término, la característica esencial del proceso de conflicto colectivo es la de que a través del mismo "se trata de establecer el sentido o el alcance de una regla general aplicable a un grupo de trabajadores y no de resolver la situación individualizada de cada uno de los miembros de ese grupo".

En este caso, todo lo más hablaríamos de situaciones individualizadas, ya que la norma desaparecida, temporalmente afectaría de manera individual, por la contractualización de la misma, elemento que aleja el carácter colectivo de la norma, cuya vigencia feneció. En suma, la cuestión estriba en la dimensión en que se plantea el litigio y en el carácter general de la declaración que se quiere obtener, no siendo posible por no existir la norma colectiva, habiéndose individualizado temporalmente para aquellos trabajadores que se subrogaron y no resultando aplicable para el resto, dado que petrificaría un convenio de otra empresa, cuya vigencia pasó, y que al día de la fecha no existe como norma jurídica de carácter colectivo. El propio TS (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 26 diciembre 2013 estableció la inaplicación a los trabajadores de la sociedad mercantil estatal «Ingeniería y Servicios Aeroespaciales, SA», tras la pérdida de vigencia del Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ministerio de Defensa que era el vigente en el momento de la transmisión, al alcanzar la garantía del art. 44 del ET sólo al convenio aplicable en el momento de la transmisión y no a los convenios posteriores; tampoco cabe su aplicación en virtud del principio de vinculación a los actos propios. INADECUACIÓN DEL PROCESO JUDICIAL DE CONFLICTO COLECTIVO: pretensiones individualizadas sin un elemento común de decisión, con tantas soluciones como situaciones particulares puedan acreditarse. Como hemos dicho, en el presente supuesto ni hay duda sobre la existencia de convenio de ámbito superior, ni de que el existente resulta aplicable, por lo tanto, se impone el cumplimiento de la norma legal en su plenitud, sin que resulte procedente la aplicación de técnicas extrañas al precepto. No se trata de un convenio en ultraactividad, que alcanza a la vigencia inicial prevista en el convenio o prorrogada expresamente por las partes, PERO NO AL PERÍODO POSTERIOR A TAL VIGENCIA, una vez el convenio ha sido denunciado, conocido como de vigencia ultra activa, ya sea prevista en el propio convenio o, en su defecto, la establecida en el artículo 86.3 ET . Esa es una distinción que no puede plantearse en el presente caso ya que se trata de UN CONVENIO FENECIDO PUES HABÍA CONCLUIDO SU PERÍODO DE ULTRAACTIVIDAD PREVISTO POR EL ART. 86.3 ANTES CITADO DE LA LET.( TSJ de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 4458/2023 de 10 julio JUR\2023\336995 Por todo lo expuesto este motivo debe prosperar, y debe declararse la nulidad de las actuaciones. En cualquier caso, si la Sala entiende que se trata de una discusión de fondo, queda interesado el motivo por la letra c) del meritado art. de la LRJS, a los efectos de resolución del recurso interpuesto.

Se articula por infracción de ley por el cauce procedimental del art. 193 letra c) LRJS de conformidad con las normas contenidas en el art. 196.2 del citado texto legal, y tiene por objeto denunciar la infracción legal cometida al interpretar lo preceptuado en el art. 44.4 LET, en relación con el art. 1 y 17 del convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA SL. e indebida aplicación de lo previsto en el art. 86.3 LET. Como hemos dicho, en el presente supuesto no hay duda sobre la existencia de convenio de ámbito superior, por lo tanto, se impone el cumplimiento de la norma legal en su plenitud, sin que resulte procedente la aplicación de técnicas extrañas al precepto. No se trata de un convenio en ultraactividad, que alcanza a la vigencia inicial prevista en el convenio o prorrogada expresamente por las partes, PERO NO AL PERÍODO POSTERIOR A TAL VIGENCIA, una vez el convenio ha sido denunciado, conocido como de vigencia ultra activa, ya sea prevista en el propio convenio o, en su defecto, la establecida en el artículo 86.3 ET . Esa es una distinción que no puede plantearse en el presente caso ya que se trata de UN CONVENIO FENECIDO PUES HABÍA CONCLUIDO SU PERÍODO DE ULTRAACTIVIDAD PREVISTO POR EL ART. 86.3 ANTES CITADO DE LA LET.( TSJ de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 4458/2023 de 10 julio JUR\2023\336995. Por tanto, desde la dimensión colectiva del conflicto, no existe obligación alguna de esta parte de aplicar los términos del convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA SL, anterior concesionaria del servicio con carácter general, y menos aún a las nuevas contrataciones. De cualquier forma, la Sentencia núm. 70/2020 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería de fecha 24 de febrero de 2020, confirmada por la Sentencia núm. 2648/2020 dictada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 26 de noviembre de 2020, llega a la conclusión de que, entre UTE HERMANOS LIROLA, S.L. - AFRICANA DE CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES, S.L.U. y LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L., se produjo una sucesión de empresas legal, de las reguladas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante ET) . Por lo que se refiere al convenio colectivo aplicable a los trabajadores afectados por dicha sucesión de empresas, el artículo 44.4 ET dispone lo que sigue: "Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida." En la medida que el Convenio Colectivo de Empresa de la anterior adjudicataria fue denunciado el día 28 de noviembre de 2018 por el propio comité de empresa, y que el artículo 86.3 último párrafo ET, en su redacción vigente en el momento de la denuncia, establecía que "Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación", pero que el artículo 1º C) del Convenio Colectivo de Empresa de la anterior adjudicataria establece ese pacto en contrario al indicar que, en caso de denuncia, se considerará "prorrogado su contenido normativo y obligatorio hasta tanto se negocie y acuerde un nuevo convenio colectivo", cabe entender que, con posterioridad a su denuncia, el citado convenio colectivo pasó a encontrarse en lo que nuestros tribunales de justicia han calificado como situación de "ultraactividad" para aquellos trabajadores que venían subrogados, es decir, podríamos entender que a titulo individual, y con carácter temporal se contractualiza. Y, mientras el Convenio Colectivo de Empresa de la anterior adjudicataria se encuentre en esa situación de "ultraactividad", no cabe entender que dicho convenio colectivo ha expirado a los efectos de la finalización de su aplicación a los trabajadores afectados por la sucesión de empresa, prevista en el artículo 44.4 párrafo segundo ET, pero ello respecto de las condiciones económicas vigentes.

Ahora bien, ¿debe aplicarse a dicho colectivo los incrementos futuros previstos en aquella norma?. Conforme a lo dispuesto en el art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores la vigencia del contenido normativo del Convenio denunciado -las cláusulas obligacionales pierden toda vigencia con la denuncia, según explica el mismo precepto- «una vez concluida la duración pactada se producirá en los términos que se hubieren establecido en el propio Convenio». No obsta a lo anterior, la previsión del artículo 84 ET. Pues no cabe confundir el período de vigencia plena pactado en el Convenio, que es el contemplado por el art. 84 para preservarlo de toda posible afectación por otro Convenio concurrente de distinto ámbito, con la extinción o expiración que son los términos que utiliza la Directiva 98/50 que en este punto se limita a reproducir la previsión de la anterior Directiva. Tras la denuncia, no opera ya la garantía de indemnidad prevista para los casos de concurrencia, pero no puede sostenerse lo mismo de las cláusulas normativas que constituyen el estatuto laboral de los trabajadores afectados. Estas mantienen su vigencia por mandato del art. 86 hasta la entrada en vigor de un nuevo Convenio, una vez producida la sucesión y no antes, según se desprende de la interpretación lógica de la garantía de subrogación que establece el artículo 44. A igual conclusión se llega a la luz del art. 3.3 de la Directiva 98/50. Esta utiliza como términos sinónimos, los de «extinción» y «expiración». E impone al cesionario la obligación de mantener sus condiciones «hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo». Garantía que, por cierto, ha asumido el legislador español con la Ley 12/2001 ( RCL 2001, 1674) con pequeñas modificaciones, ya que el actual número 4. del art. 44 dice así: «Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica trasmitida». Pues bien, la palabra extinción significa, en su acepción literal, la acción o efecto de extinguir o extinguirse; y extinguir es «hacer que cesen o se acaben del todo ciertas cosas que desaparecen gradualmente». Por su parte expiración, significa acción y efecto de expirar; y expirar es «acabar la vida». Y es evidente que, mientras se mantiene la vigencia de las cláusulas normativas de un Convenio Colectivo, éste estará, en todo caso, en trance de desaparición paulatina, pero no podrá decirse de él, que ha cesado en todos sus efectos o que ha acabado su vida. Por consiguiente, el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro Convenio que sea aplicable a dicha empresa. Cuando la Directiva habla de «aplicación de otro convenio colectivo», no se refiere al que ya estaba vigente «ex ante» la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquélla y afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria. Conclusión que se refuerza si cabe, a la vista del contenido del antes citado número 4. del art. 44 ET, en la redacción dada por la Ley 12/2001 de 9 de julio, que, aun inaplicable al caso por razones temporales, debe cumplir una evidente función orientadora, máxime cuando recoge la doctrina jurisprudencial mencionada y armoniza nuestra legislación a la Directiva 98/50 CE, que en este punto, no modifica la anterior Directiva 77/187, a la que ya se ordenó nuestra interpretación durante la vigencia de la normativa que el recurso considera infringida. Y en el nuevo precepto se alude ya expresamente al «nuevo» Convenio Colectivo que resulte aplicable tras la transmisión. A pesar de estas afirmaciones, predicables solamente respecto de los trabajadores subrogados y no de las nuevas contrataciones, insistimos dentro del proceso de conflicto colectivo, deberemos entender que si están vigentes el art.1 y 17 de aquel convenio de empresa, que afectaba a las relaciones laborales de los trabajadores anteriores, y sobre dicha premisa concluir este motivo de recurso. Esta claro, y la sentencia de instancia lo recoge que, el art. 17 no resulta de aplicación, así pues, la controversia queda circunscrita al art. 1c del convenio controvertido, cuyo AMBITO DE APLICACIÓN ES DETERMINANTE "AFECTARÁ A TODOS LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA HERMANOS LIROLA SL", cuya letra c) establece "Y HASTA TANTO NO SE NEGOCIE UN NUEVO CONVENIO, LAS CONDICIONES ECONÓMICAS SE VERAN INCREMENTADAS CONFORME IPC REAL DE TODOS Y CADA UNO DE LOS AÑOS". Así pues, el texto, para los que pudiera ser de aplicación es claro, "las condiciones económica deberán ser "incrementadas" con el IPC REAL de cada año. Ahora bien, el IPC REAL DE 2021 se finaliza o alcanza el 31.12.2021, es decir, no es constante y se va produciendo correlativamente. De ahí que ese incremento sirva de base para las retribuciones del 2022, desde el 01.01.2022, pero no antes, dado que se produciría una ficción no deseada. Esta es la formula de la propia ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, aplicando los incrementos para el años siguiente, pero sin que en ningún caso se deba revisar retroactivamente como ha establecido el juzgador de instancia. Por tanto si el IPC del 2021 fue el 6.5% ese será el importe del incremento para el 2022, sin que sea dable, que se genere efecto retroactivo alguno, tal y como hace la sentencia. Insistir, no hablamos de revisión con carácter retroactivo, ya que no lo dice el texto, sino de INCREMENTO, y la única lectura posible, de admitir que corresponde el mismo, sería esa, incrementar ese 6.5% desde el 01.01.2022 pero no desde el 01.01.2021. De la misma manera sucedería con el porcentaje previsto para el 2022, cuya IPC real debería ser aplicable desde el 01.01.2023 y no desde el 01.01.2022. Es claro que, aun cuando no resulta de aplicación, el art.17 del convenio establece que, la "revisión" se producirá con efectos de 1 de enero de cada año. No dice con carácter retroactivo, más al contrario, se prevé tal y como hemos establecido. Hay que destacar que, ese incremento que garantiza la letra c del art 1, debe incluir los efectos desde dicho 01 de enero del año siguiente a la fijación del IPC, tal y como establece, pero dado que no existe referencia alguna al carácter retroactivo, no puede verse afectado en dichos términos, insistir, en que se produciría un enriquecimiento injusto de los trabajadores que verían aplicados un IPC CONFORMADO EL 31.12.2021 a 01.01.2021.. Motivo por el cual debe estimarse este motivo de recurso, y caso de entender que resulta aplicación para los trabajadores subrogados dicho incremento, el mismo sería de aplicación desde el 01.01.2022 para la subida del IPC REAL de 2021del 6.5% y desde el 01.01.2023 para la subida del IPC del año 2022, cuyos términos no podrían alcanzar el fallo de la sentencia que ha limitado el tiempo hasta el 31.12.2022. Se articula por infracción de ley por el cauce procedimental del art. 193 letra c) LRJS de conformidad con las normas contenidas en el art. 196.2 del citado texto legal, y tiene por objeto denunciar la infracción legal cometida al interpretar lo preceptuado en el art. 44.4 LET, en relación con el art. 1 y 17 del convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA SL. e indebida aplicación de lo previsto en el art. 86.3 LET. La sentencia ha dejado sin resolver lo establecido en la letra f) de la oposición a la demanda, es decir, el manifiesto error aritmético existente en la sentencia de referencia (sin necesidad de acudir a silogismo deductivo alguno, bastando con una mera operación aritmética para resolver el error, que puede hacerse en cualquier momento, y que esta parte alegó demostrando el error de cuenta) y que se trata además de una cuestión de fondo. Por tanto esta sentencia debió entrar a conocer necesariamente del mismo, por cuanto que las cantidades demandadas y atendidas colisionan frontalmente con el propio fundamento de derecho que recogía el modo de cálculo, y la demanda fijo unas cantidades erróneas que debieron ser analizadas o al menos contestadas a los efectos del ulterior recurso.

Por tanto, entendemos que la presente omisión, debió ser atendida en la sentencia y la posterior aclaración solicitada, debiendo fijar las cantidades correctas que se acompañaron. Dejar de hacer ese cálculo, para que sea la Sala la que deba atenderlo en vía de recurso, para dictar una sentencia cuyos cálculo son erróneos, motiva este vía de recurso. Insistir, obran en las actuaciones los cálculos aritméticos correctos, y los establecidos vuelven a incurrir pues en el mismo error de cuenta, pero esta vez, resultado conocido el mismo. Es más, la sentencia debe partir, no de las tablas del 2019, sino de las tablas del 2020, y las tablas del 2020 son las del 2018 con el incremento del 0.8%, que son las que están sujetas a esta litis.

Sobre las mismas, el error denunciado o de cálculo es el mismo, y debió ser conocido o resuelto por este juzgador, dado que las aplicadas son erróneas. Una sencilla operación acredita el error expuesto, dado que las tablas correctas que aparece en la sentencia anterior referida son correctas, al aplicar el 1.2% establecido en la sentencia. Sin embargo, cuando calcula las del 2019 sufre un error aritmético Y NO APLICA EL 0.8% que establece la sentencia en su fundamento de derecho, SINO UN PORCENTAJE DEL 1.91%. Por tanto, aun cuando la condena de aquella sentencia era clara, el cálculo aritmético era erróneo, y la parte actora, aun siendo conocedor del mismo, plantea la demanda en términos de "revisión de tablas", pero poniendo a sabiendas las erróneas, y sin que el Juzgador haya querido entrar en el asunto, dejándolo para la Sala y para este recurso.

Por tanto, siendo una cuestión de orden público, debió conocer este alegato y si consideró que no debía entrar en la anterior sentencia, no pueden darse por buenas las cantidades demandadas, ya que recogen los incremento del IPC, sino unos erróneos, que no pueden quedar proyectados en esta sentencia. Por todo ello debe estimarse esta vía de recurso, y si entiende estimar este recurso, las cantidades no son las establecidas en las sentencia de instancia, que como las establecidas en la demandas son erróneas, y no cabe la pretensión de hurtar a la justicia, una motivación de fondo, escondida tras un error material o de cuenta. Por tanto, las cantidades correctas de acoger las pretensiones serian las que se acompañan a este recurso, con la debida tabla, que para mayor facilidad y comprensión de la sala, se han concretado debidamente y hemos de tenerlas por reproducidas. SENTENCIA 2020 INCREMENTO 2018 CORRECTAMENTE APLICADO CONFORME FUNDAMENTACIÓN DERECHO B.O.P Almería SENTENCIA FEB 2020 2017 2018 = 2017 + 1,20% Categoría Salario anual Hora extra Dom y festivo Salario anual % real Hora extra % real Dom y festivo % real H extra festivo Sueldo Capataz Día 29.892,33 € 18,98 € 199,28 € 30.251,01 € 1,20% 19,21 € 1,21% 201,67 € 1,20% 33,61 € Sueldo Capataz Noche 33.647,21 € 21,36 € 224,31 € 34.050,99 € 1,20% 21,62 € 1,22% 227,00 € 1,20% 37,84 € Sueldo Oficial 1 admi 24.229,31 € 15,38 € 161,53 € 24.519,71 € 1,20% 15,56 € 1,17% 163,47 € 1,20% 27,24 € Sueldo Mecánico 27.376,64 € 17,38 € 182,51 € 27.705,11 € 1,20% 17,59 € 1,21% 184,70 € 1,20% 30,79 € Sueldo Auxiliar Administrativo 22.315,89 € 14,17 € 148,77 € 22.583,71 € 1,20% 14,34 € 1,20% 150,56 € 1,20% 25,10 € Sueldo Conductor noche 29.277,46 € 18,59 € 195,18 € 29.628,69 € 1,20% 18,81 € 1,18% 197,52 € 1,20% 32,92 € Sueldo peón limpieza 22.422,73 € 14,24 € 149,48 € 22.691,82 € 1,20% 14,41 € 1,19% 151,27 € 1,20% 25,21 € Sueldo peon especialista noche 26.939,92 € 17,10 € 179,60 € 27.263,19 € 1,20% 17,31 € 1,23% 181,76 € 1,20% 30,29 € Sueldo peón especialista día 24.049,17 € 15,27 € 160,33 € 24.337,70 € 1,20% 15,45 € 1,18% 162,25 € 1,20% 27,04 € Sueldo portero 27.518,32 € 17,47 € 183,46 € 27.848,53 € 1,20% 17,68 € 1,20% 185,66 € 1,20% 30,95 € Sueldo conductor dia 26.231,00 € 16,65 € 174,87 € 26.545,69 € 1,20% 16,85 € 1,20% 176,97 € 1,20% 29,50 € Sueldo ayudante mecánico 22.308,19 € 14,16 € 148,72 € 22.575,76 € 1,20% 14,33 € 1,20% 150,50 € 1,20% 25,09 € Sueldo peón noche 24.920,41 € 15,82 € 166,14 € 25.219,57 € 1,20% 16,01 € 1,20% 168,13 € 1,20% 28,02 € Sueldo Jefe de personal 44.321,47 € 28,14 € 295,48 € 44.853,26 € 1,20% 28,48 € 1,21% 299,03 € 1,20% 49,84 € Sueldo Jefe de producción 48.254,78 € 30,64 € 243,35 € 48.833,85 € 1,20% 31,01 € 1,21% 246,27 € 1,20% 54,26 € SENTENCIA DE 2020 CON INCREMENTO DEL 2019 QUE INCLUYE EL ERROR DENUNCIADO DADO QUE SE EQUIVOCA AL APLICARLO SENTENCIA DE 2020 CON INCREMENTO DEL 2019 QUE INCLUYE EL ERROR DENUNCIADO DADO QUE SE EQUIVOCA AL APLICARLO EN LA TABLA DE LA IZQUIERDA, PONIENDO EL CORRECTO CON LA TABLA DE LA DERECHA. LAS CATEGORIAS SON LA DEFINIDAS PAGINA ANTERIOR SENTENCIA FEB 2020 2019 = 2018 + 0,8% PERO APLICA EL 1.91% 2020 = 2018 + 0,8% ESTABLECIDA SENTENCIA Y QUE ACREDITA ERROR COMO DEBERÍA QUEDAR CON EL % CORRECTO DEL FUNDAMENTO SENTENCIA FEB 2020 2019 = 2018 + 0,8% PERO APLICA EL 1.91% 2019 = 2018 + 0,8% (2019) (PARA 2020 SERÍA IGUAL) Salario anual % real Hora extra % real Dom y festivo % real H extra festivo % real Salario anual % real Hora extra % real Dom y festivo % real H extra festivo % real 30.828,44 € 1,91% 19,57 € 1,87% 205,52 € 1,91% 34,25 € 1,90% 30.493,02 € 0,80% 19,36 € 0,80% 203,28 € 0,80% 33,88 € 0,80% 34.700,95 € 1,91% 22,03 € 1,90% 231,33 € 1,91% 38,56 € 1,90% 34.323,40 € 0,80% 21,79 € 0,80% 228,82 € 0,80% 38,14 € 0,80% 24.987,74 € 1,91% 15,86 € 1,93% 166,59 € 1,91% 27,76 € 1,91% 24.715,87 € 0,80% 15,68 € 0,80% 164,78 € 0,80% 27,46 € 0,80% 28.233,94 € 1,91% 17,92 € 1,88% 188,23 € 1,91% 31,37 € 1,88% 27.926,75 € 0,80% 17,73 € 0,80% 186,18 € 0,80% 31,04 € 0,80% 23.014,79 € 1,91% 14,61 € 1,88% 153,43 € 1,91% 25,58 € 1,91% 22.764,38 € 0,80% 14,45 € 0,80% 151,76 € 0,80% 25,30 € 0,80% 30.194,24 € 1,91% 19,17 € 1,91% 201,29 € 1,91% 33,55 € 1,91% 29.865,72 € 0,80% 18,96 € 0,80% 199,10 € 0,80% 33,18 € 0,80% 23.124,96 € 1,91% 14,69 € 1,94% 154,16 € 1,91% 25,69 € 1,90% 22.873,35 € 0,80% 14,53 € 0,80% 152,48 € 0,80% 25,41 € 0,80% 27.783,59 € 1,91% 17,64 € 1,91% 185,22 € 1,90% 30,87 € 1,91% 27.481,30 € 0,80% 17,45 € 0,80% 183,21 € 0,80% 30,53 € 0,80% 24.802,26 € 1,91% 15,75 € 1,94% 165,35 € 1,91% 27,56 € 1,92% 24.532,40 € 0,80% 15,57 € 0,80% 163,55 € 0,80% 27,26 € 0,80% 28.380,10 € 1,91% 18,02 € 1,92% 189,21 € 1,91% 31,54 € 1,91% 28.071,32 € 0,80% 17,82 € 0,80% 187,15 € 0,80% 31,20 € 0,80% 27.052,40 € 1,91% 17,17 € 1,90% 180,35 € 1,91% 30,06 € 1,90% 26.758,06 € 0,80% 16,98 € 0,80% 178,39 € 0,80% 29,74 € 0,80% 23.006,68 € 1,91% 14,60 € 1,88% 153,38 € 1,91% 25,57 € 1,91% 22.756,37 € 0,80% 14,44 € 0,80% 151,70 € 0,80% 25,29 € 0,80% 25.700,96 € 1,91% 16,32 € 1,94% 171,34 € 1,91% 28,56 € 1,93% 25.421,33 € 0,80% 16,14 € 0,80% 169,48 € 0,80% 28,24 € 0,80% 45.709,42 € 1,91% 29,02 € 1,90% 304,73 € 1,91% 50,79 € 1,91% 45.212,09 € 0,80% 28,71 € 0,80% 301,42 € 0,80% 50,24 € 0,80% 49.765,99 € 1,91% 31,60 € 1,90% 250,97 € 1,91% 55,30 € 1,92% 49.224,52 € 0,80% 31,26 € 0,80% 248,24 € 0,80% 54,69 € 0,80%

TABLAS CORRECTAS PARA ESTE MOTIVO DE RECURSO CON LOS CALCULOS ACORDE CON LA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA SENTENCIA SEPT 2023 SENTENCIA SEPT 2023 2021 = 2020 + 6,5% 2022 = 2021 + 5,7% Salario anual % real Hora extra % real Dom y festivo % real H extra festivo % real Salario anual % real Hora extra % real Dom y festivo % real H extra festivo % real 32.475,06 € 6,50% 20,62 € 6,50% 216,50 € 6,50% 36,08 € 6,50% 34.326,14 € 5,70% 21,80 € 5,70% 228,84 € 5,70% 38,14 € 5,70% 36.554,42 € 6,50% 23,21 € 6,50% 243,69 € 6,50% 40,62 € 6,50% 38.638,02 € 5,70% 24,53 € 5,70% 257,58 € 5,70% 42,94 € 5,70% 26.322,40 € 6,50% 16,70 € 6,50% 175,49 € 6,50% 29,24 € 6,50% 27.822,78 € 5,70% 17,66 € 5,70% 185,49 € 5,70% 30,91 € 5,70% 29.741,99 € 6,50% 18,88 € 6,50% 198,28 € 6,50% 33,05 € 6,50% 31.437,28 € 5,70% 19,96 € 5,70% 209,58 € 5,70% 34,94 € 5,70% 24.244,06 € 6,50% 15,39 € 6,50% 161,63 € 6,50% 26,95 € 6,50% 25.625,98 € 5,70% 16,27 € 5,70% 170,84 € 5,70% 28,48 € 5,70% 31.806,99 € 6,50% 20,19 € 6,50% 212,04 € 6,50% 35,34 € 6,50% 33.619,99 € 5,70% 21,34 € 5,70% 224,13 € 5,70% 37,35 € 5,70% 24.360,12 € 6,50% 15,47 € 6,50% 162,39 € 6,50% 27,06 € 6,50% 25.748,65 € 5,70% 16,35 € 5,70% 171,65 € 5,70% 28,61 € 5,70% 29.267,58 € 6,50% 18,58 € 6,50% 195,12 € 6,50% 32,52 € 6,50% 30.935,83 € 5,70% 19,64 € 5,70% 206,25 € 5,70% 34,37 € 5,70% 26.127,01 € 6,50% 16,59 € 6,50% 174,18 € 6,50% 29,03 € 6,50% 27.616,25 € 5,70% 17,53 € 5,70% 184,11 € 5,70% 30,68 € 5,70% 29.895,95 € 6,50% 18,98 € 6,50% 199,31 € 6,50% 33,23 € 6,50% 31.600,02 € 5,70% 20,06 € 5,70% 210,67 € 5,70% 35,12 € 5,70% 28.497,33 € 6,50% 18,09 € 6,50% 189,98 € 6,50% 31,67 € 6,50% 30.121,68 € 5,70% 19,12 € 5,70% 200,81 € 5,70% 33,47 € 5,70% 24.235,53 € 6,50% 15,38 € 6,50% 161,56 € 6,50% 26,93 € 6,50% 25.616,96 € 5,70% 16,26 € 5,70% 170,77 € 5,70% 28,47 € 5,70% 27.073,71 € 6,50% 17,19 € 6,50% 180,49 € 6,50% 30,08 € 6,50% 28.616,91 € 5,70% 18,17 € 5,70% 190,78 € 5,70% 31,79 € 5,70% 48.150,87 € 6,50% 30,57 € 6,50% 321,01 € 6,50% 53,50 € 6,50% 50.895,47 € 5,70% 32,32 € 5,70% 339,31 € 5,70% 56,55 € 5,70% 52.424,11 € 6,50% 33,29 € 6,50% 264,38 € 6,50% 58,25 € 6,50% 55.412,29 € 5,70% 35,19 € 5,70% 279,45 € 5,70% 61,57 € 5,70%. Puede observarse con nitidez como el error denunciado supone incrementar en algunos casos hasta 600€ más al año. Insistir estas tablas obran en las actuaciones, el error originario es evidente, y debe admitirse por la sala en este motivo de recurso. Por tanto el presente motivo debe prosperar, y de estimarse la demanda, aunque sea parcialmente, deberá ser sobre los importes desglosados que son los correctos conforme a las subida del IPC.

Se articula por infracción de ley por el cauce procedimental del art. 193 letra B) LRJS de conformidad con las normas contenidas en el art. 196.2 del citado texto legal, adicionar un nuevo hecho probado, acorde con las expuestos anteriores, sobre el resultado de aplicar los incrementos salariales correctos, (sin arrastrar el meritado error denunciado) para cada año, estableciendo que los importes de conformidad con los ipc de cada años son para las categorías y años los siguientes.. SENTENCIA 2020 INCREMENTO 2018 CORRECTAMENTE APLICADO CONFORME FUNDAMENTACIÓN DERECHO B.O.P Almería SENTENCIA FEB 2020 2017 2018 = 2017 + 1,20% Categoría Salario anual Hora extra Dom y festivo Salario anual % real Hora extra % real Dom y festivo % real H extra festivo Sueldo Capataz Día 29.892,33 € 18,98 € 199,28 € 30.251,01 € 1,20% 19,21 € 1,21% 201,67 € 1,20% 33,61 € Sueldo Capataz Noche 33.647,21 € 21,36 € 224,31 € 34.050,99 € 1,20% 21,62 € 1,22% 227,00 € 1,20% 37,84 € Sueldo Oficial 1 admi 24.229,31 € 15,38 € 161,53 € 24.519,71 € 1,20% 15,56 € 1,17% 163,47 € 1,20% 27,24 € Sueldo Mecánico 27.376,64 € 17,38 € 182,51 € 27.705,11 € 1,20% 17,59 € 1,21% 184,70 € 1,20% 30,79 € Sueldo Auxiliar Administrativo 22.315,89 € 14,17 € 148,77 € 22.583,71 € 1,20% 14,34 € 1,20% 150,56 € 1,20% 25,10 € Sueldo Conductor noche 29.277,46 € 18,59 € 195,18 € 29.628,69 € 1,20% 18,81 € 1,18% 197,52 € 1,20% 32,92 € Sueldo peón limpieza 22.422,73 € 14,24 € 149,48 € 22.691,82 € 1,20% 14,41 € 1,19% 151,27 € 1,20% 25,21 € Sueldo peón especialista noche 26.939,92 € 17,10 € 179,60 € 27.263,19 € 1,20% 17,31 € 1,23% 181,76 € 1,20% 30,29 € Sueldo peón especialista día 24.049,17 € 15,27 € 160,33 € 24.337,70 € 1,20% 15,45 € 1,18% 162,25 € 1,20% 27,04 € Sueldo portero 27.518,32 € 17,47 € 183,46 € 27.848,53 € 1,20% 17,68 € 1,20% 185,66 € 1,20% 30,95 € Sueldo conductor día 26.231,00 € 16,65 € 174,87 € 26.545,69 € 1,20% 16,85 € 1,20% 176,97 € 1,20% 29,50 € Sueldo ayudante mecánico 22.308,19 € 14,16 € 148,72 € 22.575,76 € 1,20% 14,33 € 1,20% 150,50 € 1,20% 25,09 € Sueldo peón noche 24.920,41 € 15,82 € 166,14 € 25.219,57 € 1,20% 16,01 € 1,20% 168,13 € 1,20% 28,02 € Sueldo Jefe de personal 44.321,47 € 28,14 € 295,48 € 44.853,26 € 1,20% 28,48 € 1,21% 299,03 € 1,20% 49,84 € Sueldo Jefe de producción 48.254,78 € 30,64 € 243,35 € 48.833,85 € 1,20% 31,01 € 1,21% 246,27 € 1,20% 54,26 € SENTENCIA DE 2020 CON INCREMENTO DEL 2019 QUE INCLUYE EL ERROR DENUNCIADO DADO QUE SE EQUIVOCA AL APLICARLO

SENTENCIA DE 2020 CON INCREMENTO DEL 2019 QUE INCLUYE EL ERROR DENUNCIADO DADO QUE SE EQUIVOCA AL APLICARLO EN LA TABLA DE LA IZQUIERDA, PONIENDO EL CORRECTO CON LA TABLA DE LA DERECHA. LAS CATEGORIAS SON LA DEFINIDAS PAGINA ANTERIOR SENTENCIA FEB 2020 2019 = 2018 + 0,8% PERO APLICA EL 1.91% 2020 = 2018 + 0,8% ESTABLECIDA SENTENCIA Y QUE ACREDITA ERROR COMO DEBERÍA QUEDAR CON EL % CORRECTO DEL FUNDAMENTO SENTENCIA FEB 2020 2019 = 2018 + 0,8% PERO APLICA EL 1.91% 2019 = 2018 + 0,8% (2019) (PARA 2020 SERÍA IGUAL) Salario anual % real Hora extra % real Dom y festivo % real H extra festivo % real Salario anual % real Hora extra % real Dom y festivo % real H extra festivo % real 30.828,44 € 1,91% 19,57 € 1,87% 205,52 € 1,91% 34,25 € 1,90% 30.493,02 € 0,80% 19,36 € 0,80% 203,28 € 0,80% 33,88 € 0,80% 34.700,95 € 1,91% 22,03 € 1,90% 231,33 € 1,91% 38,56 € 1,90% 34.323,40 € 0,80% 21,79 € 0,80% 228,82 € 0,80% 38,14 € 0,80% 24.987,74 € 1,91% 15,86 € 1,93% 166,59 € 1,91% 27,76 € 1,91% 24.715,87 € 0,80% 15,68 € 0,80% 164,78 € 0,80% 27,46 € 0,80% 28.233,94 € 1,91% 17,92 € 1,88% 188,23 € 1,91% 31,37 € 1,88% 27.926,75 € 0,80% 17,73 € 0,80% 186,18 € 0,80% 31,04 € 0,80% 23.014,79 € 1,91% 14,61 € 1,88% 153,43 € 1,91% 25,58 € 1,91% 22.764,38 € 0,80% 14,45 € 0,80% 151,76 € 0,80% 25,30 € 0,80% 30.194,24 € 1,91% 19,17 € 1,91% 201,29 € 1,91% 33,55 € 1,91% 29.865,72 € 0,80% 18,96 € 0,80% 199,10 € 0,80% 33,18 € 0,80% 23.124,96 € 1,91% 14,69 € 1,94% 154,16 € 1,91% 25,69 € 1,90% 22.873,35 € 0,80% 14,53 € 0,80% 152,48 € 0,80% 25,41 € 0,80% 27.783,59 € 1,91% 17,64 € 1,91% 185,22 € 1,90% 30,87 € 1,91% 27.481,30 € 0,80% 17,45 € 0,80% 183,21 € 0,80% 30,53 € 0,80% 24.802,26 € 1,91% 15,75 € 1,94% 165,35 € 1,91% 27,56 € 1,92% 24.532,40 € 0,80% 15,57 € 0,80% 163,55 € 0,80% 27,26 € 0,80% 28.380,10 € 1,91% 18,02 € 1,92% 189,21 € 1,91% 31,54 € 1,91% 28.071,32 € 0,80% 17,82 € 0,80% 187,15 € 0,80% 31,20 € 0,80% 27.052,40 € 1,91% 17,17 € 1,90% 180,35 € 1,91% 30,06 € 1,90% 26.758,06 € 0,80% 16,98 € 0,80% 178,39 € 0,80% 29,74 € 0,80% 23.006,68 € 1,91% 14,60 € 1,88% 153,38 € 1,91% 25,57 € 1,91% 22.756,37 € 0,80% 14,44 € 0,80% 151,70 € 0,80% 25,29 € 0,80% 25.700,96 € 1,91% 16,32 € 1,94% 171,34 € 1,91% 28,56 € 1,93% 25.421,33 € 0,80% 16,14 € 0,80% 169,48 € 0,80% 28,24 € 0,80% 45.709,42 € 1,91% 29,02 € 1,90% 304,73 € 1,91% 50,79 € 1,91% 45.212,09 € 0,80% 28,71 € 0,80% 301,42 € 0,80% 50,24 € 0,80% 49.765,99 € 1,91% 31,60 € 1,90% 250,97 € 1,91% 55,30 € 1,92% 49.224,52 € 0,80% 31,26 € 0,80% 248,24 € 0,80% 54,69 € 0,80%

TABLAS CORRECTAS PARA ESTE MOTIVO DE RECURSO CON LOS CALCULOS ACORDE CON LA FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA SENTENCIA SEPT 2023 SENTENCIA SEPT 2023 2021 = 2020 + 6,5% 2022 = 2021 + 5,7% Salario anual % real Hora extra % real Dom y festivo % real H extra festivo % real Salario anual % real Hora extra % real Dom y festivo % real H extra festivo % real 32.475,06 € 6,50% 20,62 € 6,50% 216,50 € 6,50% 36,08 € 6,50% 34.326,14 € 5,70% 21,80 € 5,70% 228,84 € 5,70% 38,14 € 5,70% 36.554,42 € 6,50% 23,21 € 6,50% 243,69 € 6,50% 40,62 € 6,50% 38.638,02 € 5,70% 24,53 € 5,70% 257,58 € 5,70% 42,94 € 5,70% 26.322,40 € 6,50% 16,70 € 6,50% 175,49 € 6,50% 29,24 € 6,50% 27.822,78 € 5,70% 17,66 € 5,70% 185,49 € 5,70% 30,91 € 5,70% 29.741,99 € 6,50% 18,88 € 6,50% 198,28 € 6,50% 33,05 € 6,50% 31.437,28 € 5,70% 19,96 € 5,70% 209,58 € 5,70% 34,94 € 5,70% 24.244,06 € 6,50% 15,39 € 6,50% 161,63 € 6,50% 26,95 € 6,50% 25.625,98 € 5,70% 16,27 € 5,70% 170,84 € 5,70% 28,48 € 5,70% 31.806,99 € 6,50% 20,19 € 6,50% 212,04 € 6,50% 35,34 € 6,50% 33.619,99 € 5,70% 21,34 € 5,70% 224,13 € 5,70% 37,35 € 5,70% 24.360,12 € 6,50% 15,47 € 6,50% 162,39 € 6,50% 27,06 € 6,50% 25.748,65 € 5,70% 16,35 € 5,70% 171,65 € 5,70% 28,61 € 5,70% 29.267,58 € 6,50% 18,58 € 6,50% 195,12 € 6,50% 32,52 € 6,50% 30.935,83 € 5,70% 19,64 € 5,70% 206,25 € 5,70% 34,37 € 5,70% 26.127,01 € 6,50% 16,59 € 6,50% 174,18 € 6,50% 29,03 € 6,50% 27.616,25 € 5,70% 17,53 € 5,70% 184,11 € 5,70% 30,68 € 5,70% 29.895,95 € 6,50% 18,98 € 6,50% 199,31 € 6,50% 33,23 € 6,50% 31.600,02 € 5,70% 20,06 € 5,70% 210,67 € 5,70% 35,12 € 5,70% 28.497,33 € 6,50% 18,09 € 6,50% 189,98 € 6,50% 31,67 € 6,50% 30.121,68 € 5,70% 19,12 € 5,70% 200,81 € 5,70% 33,47 € 5,70% 24.235,53 € 6,50% 15,38 € 6,50% 161,56 € 6,50% 26,93 € 6,50% 25.616,96 € 5,70% 16,26 € 5,70% 170,77 € 5,70% 28,47 € 5,70% 27.073,71 € 6,50% 17,19 € 6,50% 180,49 € 6,50% 30,08 € 6,50% 28.616,91 € 5,70% 18,17 € 5,70% 190,78 € 5,70% 31,79 € 5,70% 48.150,87 € 6,50% 30,57 € 6,50% 321,01 € 6,50% 53,50 € 6,50% 50.895,47 € 5,70% 32,32 € 5,70% 339,31 € 5,70% 56,55 € 5,70% 52.424,11 € 6,50% 33,29 € 6,50% 264,38 € 6,50% 58,25 € 6,50% 55.412,29 € 5,70% 35,19 € 5,70% 279,45 € 5,70% 61,57 € 5,70% Puede observarse con nitidez como el error denunciado supone incrementar en algunos casos hasta 600 € más al año. Insistir estas tablas obran en las actuaciones, el error originario es evidente, y debe admitirse por la sala en este motivo de recurso. Por tanto el presente motivo debe prosperar, y de estimarse la demanda, aunque sea parcialmente, deberá ser sobre los importes desglosados que son los correctos conforme a las subida del IPC, y establecidos como hecho probado.

Se articula por infracción de ley por el cauce procedimental del art. 193 letra c) LRJS de conformidad con las normas contenidas en el art. 196.2 del citado texto legal, y tiene por objeto denunciar la infracción legal cometida al interpretar lo preceptuado en el art. 44.4 LET, en relación con el art. 1 y 17 del convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA SL. e indebida aplicación de los artículo 14 y 24 CE, y el mandato de la Directiva 2001/23/CE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros, relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, precisamente reflejada en el art. 44 del ET. La misma pretende proteger los derechos de los trabajadores afectados por un cambio de empresario y, por tanto, se refiere a las relaciones laborales existentes en la fecha del traspaso (art. 3.1) y lo que sobre ellas debe respetarse después del traspaso (art. 3.3). Así como a las personas que hayan dejado el centro de actividad del cedente en el momento de traspaso ( art. 3.4), pero no extiende su ámbito a los nuevos trabajadores que el cesionario pudiera contratar, ajenos a la sucesión por mucho que vaya a prestar servicios en la unidad productiva asumida. Así como el art. 157 TFUE y el art 153 de la LRJS y las sentencias del TRIBUNAL SUPREMO SALA IV que referimos someramente, y que son clarificadoras de la pretensión interesada y que se invocan como infringida en relación al último fundamento de derecho de la sentencia recurrida, junto con las normas sustantivas contenidas en ellas. Por tanto, sometemos a la Sala, a través de este motivo de recurso, si LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L. debe o no aplicar, a los nuevos trabajadores contratados tras resultar adjudicataria de la concesión, el Convenio Colectivo de Empresa de la anterior adjudicataria, y debemos afirmar que no (dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa), en la medida que el artículo 1º A) del Convenio Colectivo de Empresa de la anterior adjudicataria delimita su ámbito subjetivo de aplicación únicamente a "los trabajadores de la empresa Hermanos Lirola, S.L. (...)" y que el artículo 44.4 párrafo primero ET constriñe el efecto jurídico de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cedente tan solo a "LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR LA SUCESIÓN", y a nuestro modo de ver, LIROLA INGENERÍA Y OBRAS, S.L. no está obligada a aplicar, a los nuevos trabajadores contratados tras resultar adjudicataria de la concesión, el Convenio Colectivo de Empresa de la anterior adjudicataria, sin que ello implique una diferencia de trato -p.ej. por la aplicación de una doble escala salarial- carente de justificación objetiva respecto de los trabajadores de la anterior adjudicataria en cuyos contratos de trabajo se subrogó. Más aún, sobre un convenio colectivo inexistente, dado que terminó su vigencia, y su período de ultraactividad, produciéndose además, un cambio de empresa, que no puede verse afectada por un convenio de otra empresa, sin vigencia y respecto de trabajadores que nunca tuvieron un contrato paralelo a dicha vigencia del convenio colectivo. Esta consideración encuentra apoyo entre otras en las SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO que referimos: 1.-SENTENCIA NÚM. 220/2023 DE 22 DE MARZO DEL 2023 QUE ESTABLECE: SUCESIÓN DE EMPRESAS: la empresa entrante está obligada a mantener las condiciones laborales de los trabajadores afectados, PERO NO A APLICARLAS A LAS NUEVAS CONTRATACIONES, SIN QUE EXISTA DISCRIMINACIÓN, "El último motivo del recurso de casación, incardinado en el art. 207 e) LRJS (RCL 2011, 1845) , cuestiona el alcance otorgado por la sentencia al art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) en relación con el art. 8 del convenio colectivo del sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón (LARG 2016, 187) y del art. 27 del Convenio colectivo para las empresas y las personas trabajadoras de transporte sanitario de enfermos/as y accidentados/as, así como la jurisprudencia aplicable. Pretende así la revocación de la resolución de instancia al entender esta mercantil que los trabajadores de nueva contratación no pueden verse beneficiados por los pactos suscritos entre la anterior adjudicataria y los trabajadores contratados con anterioridad a la entrada en el servicio de esta empresa, pues no existe norma legal convencional o pacto suscrito entre las partes que extienda esa condición más beneficiosa a los trabajadores de nueva contratación en los términos solicitados de contrario. La sentencia recurrida desglosa los diferentes acuerdos alcanzados en esta materia a lo largo del tiempo transcurrido desde 2005, habiéndose consolidado la práctica empresarial de retribuir los días festivos del art. 37.2 ET en unos términos que han ido variando (el relato de hechos lo detalla de forma exhaustiva) y finalmente en los importes indicados. Da noticia de que antes del convenio publicado en 15/6/16 esa consolidación ya se había producido y después del mismo se mantuvo, sin que se haya invocado por la empresa una hipotética compensación, siquiera parcial. Afirma de esta manera que el derecho derivado de esa consolidación afecta a todos los trabajadores destinados a las Unidades que desglosa, sin que exista razón para excluir del percibo de referencia a los contratados con posterioridad a los acuerdos de conciliación judicial de 2017, dado que no establecen esa restricción, y estipulan que se mantendrá el régimen de devengo existente hasta ese momento y que daba cobertura todos los trabajadores, con independencia de su fecha de contratación o modalidad contractual. Concluye, por ende, la existencia de un título jurídico que ampara el derecho reclamado en el proceso ( art. 1089 CC. (LEG 1889, 27) ). En STS 21 de enero de 2021 (RJ 2021, 157) (rec. 47/2019) esta Sala IV ha otorgado respuesta a la interpretación del art 44 ET en la vertiente concernida: no procede la extensión de los derechos que tengan los trabajadores afectados por la sucesión empresarial a los que sean de nueva contratación por la empresa entrante. Sobre el alcance del art. 44 del ET, esta Sala viene atendiendo a la finalidad que persigue el precepto: favorecer la estabilidad en el empleo ante un cambio de empleador para que los afectados por dicha figura puedan mantener ante el nuevo empresario los mismos derechos que tenía reconocidos con el anterior. Argumentamos en ese sentido, reiterando doctrina, que "La empresa entrante pasa a ocupar el lugar de la saliente pero respecto de los concretos trabajadores afectados por el cambio empresarial sin que ello se altere por el mero hecho de que dicha situación opere sobre una unidad productiva autónoma y sobre la mayoría o la totalidad de los que a ella estén adscritos. Como refiere la STS de 12 de abril de 2011 (RJ 2011, 3828) , rec, 132/2010, que se cita por la parte recurrida, la sucesión empresarial: " "a) ....solo abarca "aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras " .... ; b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad" .... ; c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores .... y d) la subrogación "no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador".

Colegimos, en consecuencia, que el deber empresarial de la empresa entrante solo abarca las relaciones laborales de los trabajadores subrogados. De esta forma, seguimos precisando que a los nuevos trabajadores nos les afecta cambio alguno de empleador cuando, además, las condiciones de los subrogados no perduran indefinidamente sino hasta que pueda alcanzarse una nueva regulación que resulte de aplicación a la entidad transmitida. Pronunciamientos precedentes ya negaron que pueda obligarse a la empresa a extender los derechos que traigan los trabajadores subrogados a los de nueva contratación. Lo recuerdan las SSTS de 3 de junio de 2002 (RJ 2002, 7572), rec. 4892/2000 y 3 de noviembre de 2009 (RJ 2009, 5737) , rec. 134/2008, en las que se dice lo siguiente: "de ninguno de los preceptos mencionados cabe extraer la conclusión de que en caso de traspaso o sucesión de empresas, los derechos que han de mantenerse a los trabajadores afectados por ella deben extenderse también a los trabajadores contratados con posterioridad a dicha situación" y que "la eventual vulneración del principio de igualdad entre los trabajadores ..., una vez excluido el plano colectivo por obedecer la aplicación de soluciones distintas a situaciones no iguales, habría de plantearse, en su caso, en el plano individual para analizar comparativamente las desigualdades injustificadas que se dicen producidas." Otra vertiente objeto de examen es la atinente a una eventual diferencia de trato entre los dos grupos de trabajadores -los subrogados y los nuevos contratados-, y hemos descartado un trato injustificado, en tanto que los trabajadores subrogados están cubiertos por el mandato del art. 44 del ET lo que no ocurre con los nuevos contratados cuyas condiciones laborales asumidas por la empresa no tienen esa cobertura legal ni en aquel supuesto tampoco la convencional. Finalmente, tampoco se consideró que se quebrantase el mandato de la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros, relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, precisamente reflejada en el art. 44 del ET. "La misma pretende proteger los derechos de los trabajadores afectados por un cambio de empresario y, por tanto, se refiere a las relaciones laborales existentes en la fecha del traspaso (art. 3.1) y lo que sobre ellas debe respetarse después del traspaso (art. 3.3). Así como a las personas que hayan dejado el centro de actividad del cedente en el momento de traspaso (art. 3.4), pero no extiende su ámbito a los nuevos trabajadores que el cesionario pudiera contratar, ajenos a la sucesión por mucho que vaya a prestar servicios en la unidad productiva asumida." La STS IV de 2 de febrero de 2021 (RJ 2021, 649) (rec. 43/2019) vino a analizar la aplicación del principio de "igual salario por igual trabajo", que impide introducir dobles escalas salariales con base a la fecha de ingreso en la empresa. En aquel caso se acreditó la existencia de una causa objetiva y razonable para la diferencia impugnada, ya que los trabajadores que percibían una prestación salarial fuera de convenio (PS) con anterioridad al 01-01-2013, la continuaban percibiendo porque así se dispuso en sentencias judiciales firmes, mientras que para los trabajadores contratados después de esa fecha el percibo es diferentes dado que así lo estableció el pliego de condiciones de 2012 impuesto por la principal (Universidad de Zaragoza), lo que permitió constatar que las situaciones de partida eran diversas. 3. La actual crónica fáctica evidencia que la Diputación General de Aragón ha venido concertando a lo largo del tiempo contratas con diversas empresas para que éstas se hicieran cargo de determinados servicios de ambulancias del sistema público de salud que aquélla gestiona. También relata los sucesivos acuerdos de conciliación acaecidos en diversos juzgados de lo Social (de las tres provincias aragonesas) entre la parte actora del actual proceso y otras empresas contratistas; Ambuibérica SL Urgencia Aragón 2010 UTE (la empresa se comprometía a no entablar procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en las materias aludidas, durante la adjudicación de la contrata), la UTE "Aragón Asistencia SL", "Ambuibérica SL" y "Ambuibérica SL Urgencia Aragón 2010" (que se concretó en términos exactamente similares a los reflejados en la anterior conciliación judicial) y "Ambuibérica SL Urgencia Aragón 2010 UTE" (en Teruel) en términos iguales. De esa manera, los trabajadores afectados por los citados acuerdos de conciliación volvieron a percibir las cantidades que venía abonando la empresa hasta acordar la medida de MSCT del año 2017. Tras el iter señalado, en el año 2018 pasó a hacerse cargo de la contrata de referencia la empresa "UTE Transporte Sanitario Aragón, Acciona Facility Services SA, Ambunova Servicios Sanitarios SL", la cual no abonó las cantidades indicadas a los trabajadores contratados con posterioridad a los acuerdos judiciales de conciliación antes referidos. Los festivos a las nuevas contrataciones se abonan de acuerdo con las cantidades que constan en el convenio colectivo. El plano en el que se ubican ambos grupos de trabajadores es radicalmente diverso. La situación de quienes venían prestando servicios para la contrata anterior a 2018 deriva de aquellos acuerdos de conciliación celebrados en sede judicial con empresas contratistas distintas a la que se hace cargo de la contrata a partir de esa fecha y en el seno de procedimientos previos de modificación sustancial de condiciones de trabajo que afectaba a diversas materias laborales. El contenido y alcance del concierto de voluntades se circunscribía, por tanto, a quienes así las manifestaron en los respectivos acuerdos dirigidos a la evitación de tales procesos, y no sobre terceros no intervinientes ajenos a lo allí debatido. La parte empresarial ahora demandada no conformó el elemento subjetivo de los pactos ni tampoco los litigios en los que se acordaron, y éstos afectaron a trabajadores determinados sobre los que se había cernido la decisión de sus empleadoras de modificaciones de sus condiciones de trabajo. No puede, en consecuencia, imponerse a una nueva contratista que extienda a trabajadores de nueva contratación unos derechos objeto de acuerdos de conciliación judicial adoptados en pleitos en los que ni una ni otros fueron parte" Esta consideración también puede encontrar apoyo en el criterio contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2021 -seguido por otra posterior del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias con sede en Las Palmas de 8 de noviembre de 2021-, la cual contempla un supuesto en el que se cuestiona si un pacto de empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales acordado por la empresa cedente con la representación legal de los trabajadores resulta o no aplicable a los nuevos trabajadores contratados por la empresa cesionaria con posterioridad a la cesión, razonando del siguiente modo: "Sobre el alcance del art. 44 del ET, esta Sala viene atendiendo a la finalidad que persigue la figura contemplada en dicho precepto, cuyo objetivo esencial es el de favorecer la estabilidad en el empleo ante un cambio de empleador para que los afectados por dicho mecanismo puedan mantener ante el nuevo empresario los mismos derechos que tenía reconocidos con el anterior. Por tanto, respecto de la extensión de los derechos que tengan los trabajadores afectados por la sucesión empresarial a los que sean de nueva contratación por la empresa entrante, que es lo que pretende la parte actora, no sería atendible ya que la previsión legal no les alcanza a ellos. La empresa entrante pasa a ocupar el lugar de la saliente pero respecto de los concretos trabajadores afectados por el cambio empresarial sin que ello se altere por el mero hecho de que dicha situación opere sobre una unidad productiva autónoma y sobre la mayoría o la totalidad de los que a ella estén adscritos. Como refiere la STS de 12 de abril de 2011, rec, 132/2010, que se cita por la parte recurrida, la sucesión empresarial: " "a) ....solo abarca "aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras " .... ; b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad" .... ; c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores .... y d) la subrogación "no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador". Siendo ello así, la obligación de la empresa entrante solo abarca las relaciones laborales de los trabajadores subrogados. Respecto de los nuevos trabajadores que puedan entrar a prestar servicios en dicha unidad la empresa entrante no está obligada a tener que aplicarles los mismos derechos que tuvieran los subrogados porque a aquellos nos les afecta cambio alguno de empleador cuando, además, las condiciones de los subrogados no perduran indefinidamente sino hasta que pueda alcanzarse una nueva regulación que resulte de aplicación a la entidad transmitida, como ya indica la sentencia recurrida, con cita de la STS de 22 de marzo de 2022, rec. 1170/2001. Y ello no implica que se esté generando una diferencia de trato entre los trabajadores subrogados respecto de los nuevos contratados, como ya señala la sentencia recurrida. En efecto, esta Sala ya ha negado que pueda obligarse a la empresa a extender los derechos que traigan los trabajadores subrogados a los de nueva contratación. Lo recuerdan las SSTS de 3 de junio de 2022, rec. 4892/2000 y 3 de noviembre de 2009 , rec. 134/2008, en las que se dice lo siguiente: " de ninguno de los preceptos mencionados cabe extraer la conclusión de que en caso de traspaso o sucesión de empresas, los derechos que han de mantenerse a los trabajadores afectados por ella deben extenderse también a los trabajadores contratados con posterioridad a dicha situación " y que " la eventual vulneración del principio de igualdad entre los trabajadores ..., una vez excluido el plano colectivo por obedecer la aplicación de soluciones distintas a situaciones no iguales, habría de plantearse, en su caso, en el plano individual para analizar comparativamente las desigualdades injustificadas que se dicen producidas ". En efecto, si el principio de igualdad de trato, tal y como ya refiere la sentencia recurrida, en el ámbito de las relaciones de trabajo parte de la necesidad de que los trabajadores implicados se encuentren en una misma situación resulta que en este caso no se podría hablar de trato injustificado en tanto que los trabajadores subrogados están cubiertos por el mandato del art. 44 del ET lo que no ocurre con los nuevos contratados cuyas condiciones laborales asumidas por la empresa no tienen esa cobertura legal ni la convencional. Por otro lado, la decisión adoptada en la sentencia recurrida no contraviene el mandato de la Directiva 2001/23/CE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros, relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, precisamente reflejada en el art. 44 del ET. La misma pretende proteger los derechos de los trabajadores afectados por un cambio de empresario y, por tanto, se refiere a las relaciones laborales existentes en la fecha del traspaso (art. 3.1) y lo que sobre ellas debe respetarse después del traspaso (art. 3.3). Así como a las personas que hayan dejado el centro de actividad del cedente en el momento de traspaso (art. 3.4), pero no extiende su ámbito a los nuevos trabajadores que el cesionario pudiera contratar, ajenos a la sucesión por mucho que vaya a prestar servicios en la unidad productiva asumida." El Recurso de Casación núm. 47/2019, es resuelto por la Sentencia núm. 78/2021 siendo Ponente: Excma. Sra. Mª Luz García Paredes, donde el TS desestima el recurso de casación interpuesto por los demandantes, contra la Sentencia de 06-11-2018 de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, dictada en proceso de conflicto colectivo. Resolvió sobre la SUCESIÓN DE EMPRESAS que, la empresa entrante está obligada a mantener las condiciones laborales de los trabajadores afectados, PERO NO A APLICARLAS A LAS NUEVAS CONTRATACIONES, SIN QUE EXISTA DISCRIMINACIÓN PUES AQUELLOS ESTÁN CUBIERTOS POR EL MANDATO DEL ART. 44 ET, lo que no ocurre con los nuevos contratados cuyas condiciones laborales asumidas por la empresa no tienen esa cobertura legal ni convencional.

De la misma forma el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina núm. 364/2017, Ponente: Excmo. Sr. Angel Antonio Blasco Pellicer, el TS, en Pleno, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por «Axpe Consulting, SL (AXPE)», y casa y anula la sentencia dictada el 4-10-2016 por el TSJ del País Vasco, sobre despido, en el único aspecto cuestionado en el presente recurso, el salario regulador de la indemnización por despido objetivo, manteniendo el resto de pronunciamientos y que resuelve sobre la regla de ultraactividad OTRAS SENTENCIAS CON MISMOS CRITERIOS CONSOLIDADOS las podemos ver de manera inveterada por la diferentes Salas del TSJ, siendo indicativa la del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 1034/2021 de 8 noviembre. AS 2022\462 que recoge dichos criterios.

Por todo ello debe estimarse este motivo, siendo atendido además por el JUEZ de instancia en su fundamento de derecho décimo quinto, donde concluye en sus propias palabras "en este caso es de reiterar que un convenio colectivo que ha expirado su vigencia no puede resultar de aplicación, porque no existe dicha norma como tal, ante la falta de un convenio colectivo que regule las condiciones retributivas se ha de estar al resto de las fuentes del derecho laboral reguladas en el art. 3.1 ET como son las disposiciones legales, el contrato de trabajo y los usos y costumbres, sin perjuicio de que se pueda regular por acuerdo de empresa.

De acuerdo con lo expuesto es por lo que la revisión salarial para los años 2021 y 2022 solo procedería respecto a las personas trabajadores que, a fecha 22 de julio de 2022, momento a partir de cual la empresa demandada asume la prestación de servicio de recogida selectiva de envases ligeros y de papel de cartón, limpieza viaria urbana, limpieza de playas y gestión del punto limpio en el término municipal de El Ejido Almería, se encontraban prestando servicios, CON EXCLUSIÓN DEL PERSONA DE NUEVA CONTRATACION..."

Por tanto, esta parte debe entender que, en ningún caso resulta de aplicación el anterior convenio de empresa diferente a los nuevos contratados, ni tampoco puede considerarse que se vulnere derecho fundamental alguno, como de manera inveterada sostiene nuestro Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, suplica resolución por la que, revocando los términos de la sentencia 432/2023 y su auto de aclaración, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería, en los autos 100/2023, revoque la sentencia recurrida y como petición principal y subsidiaria: 1.-Se anule la sentencia de instancia con reposición de los autos al momento anterior al dictado la sentencia, para que con libertad absoluta y con la valoración correcta de los hechos y prueba, dicte nueva sentencia, debidamente motivada y conforme al suplico de la demanda, salvo que por la Sala se entienda que tiene elementos suficientes para resolver sobre lo pedido, en los términos expuestos en el desarrollo de los motivos de nulidad de la sentencia. 2.- Para que se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva sentencia por la Sala, por la que se decrete que no cabe incremento salarial alguno. Subsidiariamente de corresponder sería desde el uno de enero del año 2022 para el IPC del 2021, y desde el uno de enero del 2022 para el IPC del 2022, y en cualquier caso sobre los % de incrementos correctos, con los datos económicos facilitados, corrigiendo las cantidades pedidas en la demanda, y fijada en el fundamento de derecho de la sentencia que contienen errores aritméticos o de cálculo. 3.- Para que revoque la sentencia de instancia, y caso de ser estimada, afecte exclusivamente a los trabajadores que venían subrogados de la anterior concesionaria HERMANOS LIROLA SL, sin que pueda resultar de aplicación a los nuevos contratados, ni desplegar efectos frente a ellos, estableciendo la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales alguno. En cualquier caso de prosperar, con abono de los depósitos y cantidades consignadas.

Tercero.- A la hora de abordar el recurso,resulta preciso analizar si el juzgador de instancia se ha extralimitado y ha resuelto cuestiones que no se contemplaron en la demanda de conflicto colectivo inicial y en el escrito de ampliación de la demanda de 12/4/2023 en que se demanda también al Ayuntamiento del Ejido, sin modificar cuantías, y si ha dejado de resolver cuestiones planteadas en la oposición de la empresa en el plenario, atendido también el contenido del auto de aclaración y complemento de la sentencia antes expuesto.

Hemos de recordar previamente los requisitos para la prosperabilidad del motivo de letra a del art 193 de la LRJS.

"...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL ) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales.

En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo". Por otra parte la nulidad es un remedio excepcional, en el proceso laboral impera el principio de celeridad, máxime en las modalidades procesales más urgentes como el despido jugando también el principio de conservación de los acto procesales en la medida de lo posible, por lo que su declaración es subsidiaria, si no se pueden resolver las cuestiones con el análisis del resto de los motivos planteados.

En cuanto a la incongruencia solicitada,que es la base de la censura acometida, en el resto del motivo , como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016 ), señala:<incongruenciaes causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisivacuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que "...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruenciaes causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio , que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisivacuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruenciavulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruenciainterna y la incongruencia`por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisivao ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisivao ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )>>.En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: <incongruencia omisivao ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)>>.

'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 ) ». Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta» (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001 ). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que «...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002 ).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruenciaextra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

Para que la incongruenciaposea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

En escrito de demanda inicial, la representación de los trabajadores y CCOO, fijaban el objeto del conflicto colectivo en que se declare la obligación de la empresa demandada de incrementar los salarios de 2019, en el 6. 5 por ciento para 2021, en virtud de lo establecido en el convenio colectivo y actualizando dichas retribuciones salariales en las cuantías que se indican en esta demanda y declarar la obligación de abonar a cada trabajador de la empresa las diferencias económicas correspondientes, así como el incremento para el año 2022 del IPC resultante al final de año, una vez conocido dicho índice oficial, a las que resulten de 2021 una vez incrementadas con el 6'5% citado. En el hecho primero de la demanda, se aludía a que el conflicto afectaba a TODOS los trabajadores que prestan sus servicios para la empresa LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L. en su centro de trabajo de El Ejido (Almería), siendo estos de un total aproximado de 108 trabajadores fijos, según el censo facilitado por la empresa en las últimas elecciones sindicales. En el expositivo 7º de la demanda, se decía que al personal de contratos eventuales de limpieza de refuerzo en playas en los meses de verano, no se le está aplicando el convenio. Según la empresa porque el convenio de Hermanos Lirola S.L. solo le afecta al personal subrogado, al no tener vigencia sobre la nueva empresa adjudicataria del contrato administrativo. En los expositivos 10º y 11º de aquel escrito, la parte actora especificaba las cuantías correspondientes al año 2021, con el incremento del 6,5 % , según la retribución anual de 2019 y 2020 acordes a los salarios vigentes desde el año 2019 conforme a la sentencia del juzgado de lo social nº 1 para dicho año, según las distintas categorías, y se solicitaba el incremento de retribuciones económicas al aplicarle el IPC de 2022, terminado por suplicar el dictado de sentencia por la que: 1°. - Se declare la obligación de la empresa demandada de aplicar un incremento salarial para el año 2021 del 6, 5% sobre las tablas salariales del año 2019. 2. - Se declare que las tablas salariales a aplicar en el año 2021, a todos los trabajadores de la empresa,son las expuestas en el hecho décimo primero de este escrito de demanda tras aplicarse el incremento del 6, 5% para el año 2021. 3°. - Se declare la obligación de la empresa demandada de aplicar un incremento para el año 2022 del IPC resultante al final del año 2022, una vez conocido y publicado el índice oficial, a las tablas salariales del año 2021 una vez han sido estas incrementadas con el 6, 5%. 4°. - Se declare la obligación de la empresa demandada de abonar a cada trabajador afectado por el presente conflicto colectivo, las diferencias económicas correspondientes y resultantes una vez aplicadas y actualizadas las tablas salariales para los años 2021 y 2022, incluidos los trabajadores de contratación temporal que hayan resuelto su contrato durante el año 2021. 5°. - Se condene a la empresa demandada a estar y pasar por lo decidido en sentencia, al cumplimiento de las obligaciones en ella impuestas y al abono a todos los trabajadores afectados de las diferencias económicas resultantes.

Es fácil constatar que el "petitum" de la demanda hacía referencia a TODOS LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA, sin distinción alguna, y solo se hacia la precisión de que también debía de condenarse a abonar el incremento solicitado en la demanda a aquellos trabajadores que, aun teniendo relación laboral temporal con la empresa, hubieran visto extinguido su contrato antes del dictado de la sentencia pues, también a estos, les corresponde el incremento solicitado de las Tablas Salariales por igual que el resto de trabajadores en activo en la empresa.

Como dicen los actores impugnantes, la recurrente no ha hecho la más mínima referencia en su recurso a la SENTENCIA NÚM. 70/2020 DEL JUZGADO DE LO SOCIAL NÚM. 1 DE ALMERIA, que se acompañó junto a la demanda como DOCUMENTO 4, en la que el Juzgado de lo Social ya determinó la aplicación del incremento salarial previsto en el Convenio Colectivo de aplicación y referencia a todos los trabajadores afectados por el Conflicto Colectivo para el año 2019, disponiendo en su fundamentación jurídica las Tablas Salariales que debían de ser aplicadas en la empresa para todas las categorías profesionales. En esa sentencia la demandada era la misma empresa que hoy actúa como demandada y recurrente, LIROLA INGENIERIA Y OBRAS S.L, por cuanto la subrogación de todos los trabajadores de la empresa se produjo el 22 de julio de 2018, y desde esa fecha aplicó el Convenio Colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA S.L. (CENTRO DE TRABAJO DE EL EJIDO) y el Acta de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa UTE HERMANOS LIROLA Y ACC S.L.U., y no es hasta el 28/11/2018 cuando se produce la denuncia del Convenio Colectivo por el Comité de Empresa. La Sentencia núm. 70/2020 del Juzgado de lo Social Núm. 1 fue objeto de Recurso de Suplicación por la recurrente LIROLA INGENIERIA Y OBRAS S.L., recurso que fue desestimado por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Sede de Granada, en fecha 26 de Noviembre de 2020. Contra la sentencia de suplicación la empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS S.L. interpone Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que fue inadmitido por AUTO de fecha 15 de diciembre de 2021.

En el presente Conflicto Colectivo se solicita la aplicación de la Revisión Salarial por un periodo diferente, para los años 2021 y 2022, sobre la base de lo ya fallado y decidido en una SENTENCIA FIRME, dictada para las mismas partes en uno y otro proceso, y en base a la misma normativa convencional de aplicación en uno y otro proceso, que ya resolvió sobre la procedencia de la revisión salarial de acuerdo con el artículo 17 del Convenio Colectivo de aplicación, por lo que ha de serle aplicado el efecto positivo de la cosa juzgada material previsto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia de instancia no adolece de INCONGRUENCIA EXTRAPETITUM como se denuncia en el Recurso de Suplicación, puesto que se ha dado cumplida respuesta y fundamentación jurídica a todo lo planteado por la parte actora y los motivos de oposición de la demandada, los primero contenidos en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia "Pretensión contenida en la demanda" y los segundo en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia "Oposición a la demanda".

Como bien establece el artículo 218.1, párrafo 3º de la LEC "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes." Así pues, entendemos, que no se ha infringido ninguna norma o garantía del procedimiento que haya provocado indefensión a la demandada por lo que no procede reponer los autos al momento del dictado de la sentencia y por todo ello se desestima este primer motivo del Recurso de Suplicación.

Tampoco podemos compartir la falta de motivación de la sentencia, que tiene 17 hechos probados y 16 fundamentos de derecho. No es cierto que la sentencia de instancia no haya motivado minimamente la aplicación del artículo 1º en relación con el artículo 17 del Convenio Colectivo de empresa. Tampoco es cierto que la sentencia de instancia haya dejado de explicar porque los incrementos retributivos deben hacerse con carácter retroactivo por cuento en el FUNDAMENTO DE DERECHO DECIMO CUARTO se alude y resuelve expresamente el CARÁCTER RETROACTIVO DE LA REVISION SALARIAL, por lo que la sentencia da cumplida respuesta a la pretensión contendida en la demanda y al motivo de oposición opuesto por la demandada a dicha pretensión.

Sobre que "la sentencia ha dejado sin resolver lo establecido en la letra f) de la oposición a la demandada, es decir, el manifiesto error aritmético existente en la sentencia de referencia." Cuando la recurrente hace alusión a la sentencia de referencia parece referirse a la SENTENCIA NÚM. 70/2020 DEL JUZGADO DE LO SOCIAL NÚM. 1 DE ALMERIA, sentencia que, con el carácter de FIRME, fijo en su Fundamentación Jurídica las Tablas Salariales de todas las categorías profesionales existentes en la empresa para el AÑO 2019, con la revisión salarial que debía practicarse y que fue objeto y pretensión en dicho Conflicto Colectivo. En el año 2020 no hubo desviación ni incremento de IPC anual, pero si la hubo en el año 2021 y el año 2022, concretamente, el IPC para el año 2021 fue del 6,5 % y para el año 2022 fue del 5.7% (Hecho Probado Décimo Séptimo de la sentencia de instancia). Una mera operación aritmética lleva a aplicar a las Tablas Salariales del Año 2019, fijadas en la Sentencia 70/2020 del Juzgado de lo Social Núm. 1 de Almería, una revisión salarial del 6,5% de incremento para todo el año 2021, y sobre estas tablas salariales del año 2021, ya incrementadas, una revisión salarial del 5,7% de incremento para todo el año 2022, que es precisamente la operación aritmética que se efectúa en la sentencia de instancia en el FUNDAMENTO DE DERECHO DECIMO TERCERO, y lo hace por categorías profesionales, por conceptos retributivos, y distinguiendo entre el Año 2021 y el año 2022. Se podrá compartir el criterio o no, pero sobre si existe el "manifiesto error aritmético" de la sentencia ahora recurrida, que afirma la recurrente y que le lleva a solicitar la Nulidad de la sentencia de instancia, deberá analizarse en el resto de los motivos.

Se podrá discrepar de los mismos, pero el cauce adecuado para atacar al sentencia es la formulación de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica que también se formulan, por lo que siendo la nulidad de actuaciones un remedio excepcional y subsidiario, debe de rechazarse el motivo de nulidad de la sentencia.

Por último, en cuanto a la nulidad de la sentencia por ser inadecuado el procedimiento,se trata de una decisión de tipo jurídico, por la posterior contratación tras julio de 2018 de 19 trabajadores, no se desvirtúa que seguimos estando ante un colectivo muy numeroso de trabajadores (unos 90) que se constituyen en un grupo genérico de trabajadores, con unos intereses generales como es que se les aplique la revisión salarial para los años 2021 y 2022, como así ya determinó una sentencia firme para el año 2019, intereses generales que han de ser tutelados a través de la modalidad procesal de Conflicto Colectivo, máxime cuando en demanda se insiste también por la parte actora a que a los mismos también se les aplique el incremento salarial, insistiendo en que incluidos esas 19 personas trabajadoras contratadas con posterioridad por la empresa y que ahora pretende excluir, por cuanto, aunque la empresa pretende que le sea aplicado el Convenio Colectivo Sectorial, pues sostiene ello sería manifiestamente imposible a efectos retributivos, por cuanto el Convenio Colectivo del Sector de Saneamiento Publico, Limpieza Viaria, Riegos; Recogida; Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado para los años 2013 a 2019 no contenía Tablas Salariales que aplicar, por ello el Acta de fecha 13 de Abril de 2018 de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo (Documento núm. 16 de los aportados junto a la demanda) afirma que, EN MATERIA SALARIAL NO RIGE EL CONVENIO COLECTIVO ESTATAL , sino la norma convencional que resulte de aplicación en cada contrata, y en el supuesto de autos, la única norma convencional en materia salarial aplicable a todos los trabajadores es el Convenio Colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA para los años 2005 a 2010 que establece en su artículo 1 y 17 la revisión salarial indefinida hasta que no sea firmado un nuevo Convenio Colectivo. No existe, pues, ninguna otra norma convencional en materia salarial aplicable a los trabajadores de nueva contratación, el Convenio Sectorial Nacional no las contiene ni prevé, es por ello, que el Magistrado de instancia en el Fundamento de Derecho Décimo Sexto "in fine" afirma: "[...] Circunstancia esta que denota la voluntad del Legislador de prorrogar al vigencia de un convenio colectivo para evitar que las personas trabajadoras puedan quedar desprotegidas por una falta de acuerdo en la concertación de un nuevo convenio colectivo, por lo que debe ser tenido en cuenta ello a la hora de resolver la presente Litis en aras de garantizar el principio de igualdad retributiva entre personas subrogadas y de nueva contratación que deben regirse por un nuevo convenio colectivo y que por la falta de acuerdo de las partes negociadoras para la aprobación de un nuevo convenio colectivo no puede suponer que unas personas trabajadoras se vean beneficiadas de la revisión salarial y otras no cuando la empresa aplica a unas y otras el mismo régimen retributivo. En definitiva, al aplicar la empresa igual régimen retributivo a uno y otro tipo de personal (subrogado y de nueva contratación) sobre la base de un convenio colectivo extinguido, no puede resultar de aplicación la revisión salarial únicamente al personal subrogado por tener contractualizadas sus condiciones retributivas previstas en el convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA S.L. porque ello sería otorgar un trato desigual a las personas trabajadoras de nueva contratación que se rigen por las mismas condiciones retributivas por ser esta la voluntad manifestada por ambas partes de la relación en cada uno de los contratos de trabajo aportado a los autos y, en caso de duda, por decisión unilateral de la empresa al abonar iguales retribuciones a unas y otras personas trabajadoras en base al régimen retributivo regulado en el convenio colectivo de empresa referido. El entender otra cosa supondría vulnerar el principio de igualdad retributiva garantizado en el artículo 157 TFUE." Por tanto, y no tratándose de un mero conflicto de interés, sino jurídico, derivado también de una práctica empresarial cuestionada, se considera adecuada la modalidad procesal seguida en la demanda de Conflicto Colectivo.

Cuarto.- En cuanto al motivo de revisión fáctica, contemplado en la letra b del art 193 de la LRJS ,hemos de recordar la doctrina de la SALA al respecto: 1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS) , sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)-de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-)expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-),que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808)n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca"( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003 , con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ),en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

1 -Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

1 -Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

1 -Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca"del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

1 -Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

2 -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar la revisión suscitada, que no puede ser acogida por este cauce, ya que no se invoca por el recurrente expresamente documento o pericia concreta de donde inferir el error valorativo del juzgador, y estar en realidad ante una cuestión más de tipo jurídico, que entronca con la censura jurídica contenida en otros motivos del recurso.

Quinto.- Para resolver la censura jurídica,se ha de partir de que esta Sala en sentencia firme de 26 de noviembre de 2020, dictada en rec suplic 1219/20 , desestimó el recurso de suplicación de la empresa contra la sentencia de 24/2/2020 del juzgado de lo social nº 1 de los de Almería, recaída en proceso de conflicto colectivo,tramitado con el nº de autos 1650/20 por la que se desestimó el motivo de revisión fáctica interesado en aquel recurso y también la censura jurídica formulada, y confirmó en su integridad la sentencia de instancia. En auto de fecha 15/12/2021, la Sala Cuarta del TS, dictada en RCUD 609/2021 , inadmite el recurso de casación formulado por al empresa por entender que no existía contradicción entre la de esta Sala y la invocada de contraste.

En aquella sentencia, el juzgador a quo había estimado la demanda formulada por el Comité de Empresa,contra la sociedad mercantil LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L., y condenó a la empresa demandada a reconocer el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a:

a) la revisión salarial para los años 2018 y 2019 de conformidad con el Convenio colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA, S.L. para los años 2005 a 2010;

b) la actualización de las tablas salariales para los años 2018 y 2019 de conformidad con los importes fijados en el Fundamento de Derecho Décimo de esta sentencia;

c) abonar la empresa LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS, S.L. a cada trabajador afectado por el presente conflicto colectivo las diferencias salariales que resulten de la revisión salarial acordada en esta sentencia devengadas desde el día 1 de enero de 2018 al día 31 de diciembre de 2019, ambos inclusive.

En ese FJ 10º el juzgador a quo fijó los siguientes extremos: Incremento de los salarios conforme al IPC.

Es claro el art. 1.C) del convenio colectivo de aplicación al estipular que las condiciones salariales se verán revisadas conforme al incremento del IPC real de cada año.

El incremento del IPC del año 2018 se sitúa en el 1,2%, que coincide con el estipulado en la demanda, y no ha sido objeto de controversia alguna.

Ese porcentaje es el que se publica por el INE el día 15 de diciembre de 2019.

Por el contrario, el incremento del IPC para el año 2019 es del 0,8% según la publicación del INE el día 15 de enero de 2020.

Se reclama en la demanda que el incremento sea del 1,6% para el año 2019, que es el previsto por el Gobierno por el Real Decreto Ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones.

Es cierto que esta pretensión tiene cabida en lo razonado en la STS 26 de junio de 2012, rec. Nº 198/2011, más aún cuando al tiempo de presentar la demanda, el día 26 de noviembre de 2019, el año no había finalizado y no era posible conocer el incremento real del IPC.

Ello nos lleva a aplicar el IPC real de cada uno de los años que se reclama con la demanda, por ser esta la voluntad inequívoca de las partes negociadoras del convenio colectivo que se ve reflejada con la redacción del art. 1.C) del convenio colectivo aplicable.

Año 2018.

Partiendo de las tablas salariales del año 2017, los salarios para el año 2018 son los que siguen:

Capataz día: 30.251,01 euros; hora extra 19,21 euros; Domingos y festivos 201,67 euros; y hora extra festivos 33,61 euros.

Capataz noche: 34.050,99 euros; hora extra 21,62 euros; Domingos y festivos 227 euros; y hora extra festivos 37,84 euros.

Oficial 1º Administrativo: 24.519,71 euros; hora extra 15,56 euros; Domingos y festivos 163,47 euros; y hora extra festivos 27,24 euros.

Mecánico: 27.705,11 euros; hora extra 17,59 euros; Domingos y festivos 184,70 euros; y hora extra festivos 30,79 euros.

Auxiliar administrativo: 22.583,71 euros; hora extra 14,34 euros; Domingos y festivos 150,56 euros; y hora extra festivos 25,10 euros.

Conductor noche: 29.628,69 euros; hora extra 18,81 euros; Domingos y festivos 197,52 euros; y hora extra festivos 32,92 euros.

Peón Limpieza: 22.691,82 euros; hora extra 14,41 euros; Domingos y festivos 151,27 euros; y hora extra festivos 25,21 euros.

Peón especialista noche: 27.263,19 euros; hora extra 17,31 euros; Domingos y festivos 181,76 euros; y hora extra festivos 30,29 euros.

Peón Especialista día: 24.337,70 euros; hora extra 15,45 euros; Domingos y festivos 162,25 euros; y hora extra festivos 27,04 euros.

Portero: 27.848,53 euros; hora extra 17,68 euros; Domingos y festivos 185,66 euros; y hora extra festivos 30,95 euros.

Conductor día: 26.545,69 euros; hora extra 16,85 euros; Domingos y festivos 176,97 euros; y hora extra festivos 29,50 euros.

Ayudante mecánico: 22.575,76 euros; hora extra 14,33 euros; Domingos y festivos 150,50 euros; y hora extra festivos 25,09 euros.

Peón noche: 25.219,57 euros; hora extra 16,01 euros; Domingos y festivos 168,13 euros; y hora extra festivos 28,02 euros.

Jefe de personal: 44.853,26 euros; hora extra 28,48 euros; Domingos y festivos 299,03 euros; y hora extra festivos 49,84 euros.

Jefe producción: 48.833,85 euros; hora extra 31,01 euros; Domingos y festivos 246,27 euros; y hora extra festivos 54,26 euros.

Año 2019.

Los salarios de 2018 antes reproducidos deberán ser incrementados en un 0,8% en orden a fijar los salarios para el año 2019, lo que resulta los siguientes importes:

Capataz día: 30.828,44 euros; hora extra 19,57 euros; Domingos y festivos 205,52 euros; y hora extra festivos 34,25 euros.

Capataz noche: 34.700,95 euros; hora extra 22,03 euros; Domingos y festivos 231,33 euros; y hora extra festivos 38,56 euros.

Oficial 1º Administrativo: 24.987,74 euros; hora extra 15,86 euros; Domingos y festivos 166,59 euros; y hora extra festivos 27,76 euros.

Mecánico: 28.233,94 euros; hora extra 17,92 euros; Domingos y festivos 188,23 euros; y hora extra festivos 31,37 euros.

Auxiliar administrativo: 23.014,79 euros; hora extra 14,61 euros; Domingos y festivos 153,43 euros; y hora extra festivos 25,58 euros.

Conductor noche: 30.194,24 euros; hora extra 19,17 euros; Domingos y festivos 201,29 euros; y hora extra festivos 33,55 euros.

Peón Limpieza: 23.124,96 euros; hora extra 14,69 euros; Domingos y festivos 154,16 euros; y hora extra festivos 25,69 euros.

Peón especialista noche: 27.783,59 euros; hora extra 17,64 euros; Domingos y festivos 185,22 euros; y hora extra festivos 30,87 euros.

Peón Especialista día: 24.802,26 euros; hora extra 15,75 euros; Domingos y festivos 165,35 euros; y hora extra festivos 27,56 euros.

Portero: 28.380,10 euros; hora extra 18,02 euros; Domingos y festivos 189,21 euros; y hora extra festivos 31,54 euros.

Conductor día: 27.052,40 euros; hora extra 17,17 euros; Domingos y festivos 180,35 euros; y hora extra festivos 30,06 euros.

Ayudante mecánico: 23.006,68 euros; hora extra 14,60 euros; Domingos y festivos 153,38 euros; y hora extra festivos 25,57 euros.

Peón noche: 25.700,96 euros; hora extra 16,32 euros; Domingos y festivos 171,34 euros; y hora extra festivos 28,56 euros.

Jefe de personal: 45.709,42 euros; hora extra 29,02 euros; Domingos y festivos 304,73 euros; y hora extra festivos 50,79 euros.

Jefe producción: 49.765,99 euros; hora extra 31,60 euros; Domingos y festivos 250,97 euros; y hora extra festivos 55,30 euros.

Sobre esos salarios se ha partido ahora de base para actualizar las tablas salariales en el presente conflicto colectivo.Volver a insistir que la sentencia firme precedente era errónea, cuando ni siquiera se intentó en su momento rectificar estas extremos fácticos en aquel precedente recurso, ni se explicaba cual era el error ni se ofrecían cifras alternativas es absolutamente infundado y roza la temeridad, y no se puede plantear en este proceso de nuevo lo que en el anterior no se discutió por defectuoso planteamiento empresarial, porque ello supondría vulnerar el principio de cosa juzgada contenido en el art 222, 4º y atentar al art 400, 2º de la LEC.

Partiendo de tal premisa, y de las tablas de retribuciones de aquella sentencia, el juzgador interpretando los preceptos convencionales 1º y 17º del Convenio de la empresa , y la anterior interpretación del pleito precedente, ante la situación de denuncia del Convenio, llega a la conclusión de que las retribuciones de todo el personal de la empresa, por el principio de igualdad retributiva, en el año 2021 debían actualizarse en un 6, 5 %, que fue el ipc real, y para 2022, partiendo de las retribuciones actualizadas en el año procedente, las fija con un incremento del 5,7 % que fue el incremento del IPC real en ese año, y con carácter retroactivo a fecha 1 de enero de cada año, por disponerlo así el art 17 del convenio, para no perder poder adquisitivo, y tal como se resolvió también en el pleito precedente.

Disiente la empresa, pues a su parecer el IPC REAL DE 2021 se finaliza o alcanza el 31.12.2021, es decir, no es constante y se va produciendo correlativamente. De ahí que ese incremento sirva de base para las retribuciones del 2022, desde el 01.01.2022, pero no antes, dado que se produciría una ficción no deseada. Esta es la formula de la propia ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, aplicando los incrementos para el años siguiente, pero sin que en ningún caso se deba revisar retroactivamente como ha establecido el juzgador de instancia. Por tanto si el IPC del 2021 fue el 6.5% ese será el importe del incremento para el 2022, sin que sea dable, que se genere efecto retroactivo alguno, tal y como hace la sentencia. Insistir, no hablamos de revisión con carácter retroactivo, ya que no lo dice el texto, sino de INCREMENTO, y la única lectura posible, de admitir que corresponde el mismo, sería esa, incrementar ese 6.5% desde el 01.01.2022 pero no desde el 01.01.2021. De la misma manera sucedería con el porcentaje previsto para el 2022, cuya IPC real debería ser aplicable desde el 01.01.2023 y no desde el 01.01.2022. Es claro - sostiene- que, aun cuando no resulta de aplicación, el art.17 del convenio establece que, la "revisión" se producirá con efectos de 1 de enero de cada año. No dice con carácter retroactivo, más al contrario, se prevé tal y como hemos establecido. Hay que destacar que, ese incremento que garantiza la letra c del art 1, debe incluir los efectos desde dicho 01 de enero del año siguiente a la fijación del IPC, tal y como establece, pero dado que no existe referencia alguna al carácter retroactivo, no puede verse afectado en dichos términos, insistir, en que se produciría un enriquecimiento injusto de los trabajadores que verían aplicados un IPC CONFORMADO EL 31.12.2021 a 01.01.2021.

Pues bien, no podemos compartir el criterio de la recurrente, ya que el art 1º garantizaba siempre un incremento de las retribuciones conforme al incremento del IPC real anual, de todos y cada uno de los años, y el art 17 no se limitaba a ratificar que el incremento retributivo para el año siguiente sería del ipc real, con efectos de 1/1/ del año siguiente si aquel superaba el IPC previsto por el gobierno, pues así lo hubiera dicho expresamente, y el precepto lo que expresa es que el efecto del incremento y consiguiente devengo de salarios se produce ya el 1/1/ de cada año, es decir con efectos retroactivos, por lo que la interpretación del juzgador en este sentido no aparece como desacertada, pues de lo contrario en 2021 no existiría incremento real que paliara la inflación. Además, la Sentencia FIRME del juzgado de lo Social Núm. 1 de Almería de fecha 24 de febrero de 2020, ya interpretó estos preceptos, siendo parte demandada la hoy recurrente, y entendió que la revisión salarial pactada en el artículo 17 del CCT tenía efectos retroactivos desde el 1 de enero del año en el que se fijaba a 31 de diciembre el IPC real habido para ese año, sentencia que fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada. (Fundamento de Derecho Duodécimo, apartado 9º)

En lo restante de la censura jurídica, también hemos de desestimar el recurso empresarial, pues los argumentos de la sentencia aparecen como razonables y correctos.

Como se manifiesta por la parte actora impugnante: " En referencia al artículo 86.3, en su primer párrafo, del Estatuto de los Trabajadores, este precepto legal establece que: "3.- La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiese establecido en el propio convenio. Esto lo dice el Estatuto de los Trabajadores ahora y antes de la última reforma, y ya el Tribunal Supremo, en su consolida jurisprudencia, en referencia a la Reforma del Estatuto de los Trabajadores del año 2012, ya manifestó, en relación a la vigencia de los Convenios Colectivos que, en primer lugar hay que estar a la voluntad de las partes e igualmente ha de estarse a la voluntad de las partes en cuanto tal modo y manera de finalización y los efectos que de ello puedan derivarse. Por tanto, no es cierto, como se afirma de contrario, que denunciado el Convenio Colectivo y pasado el plazo de un año sin haberse negociado uno nuevo, decaiga de pleno las condiciones pactadas, para ello habrá de acudirse a los PACTADO ENTRE LAS PARTES EN EL PROPIO CONVENIO. El artículo 1.C) del Convenio Colectivo de la Empresa HERMANOS LIROLA S.L. establece: "El convenio podrá ser denunciado por las partes con una antelación mínima de un mes antes de su finalización prorrogado su contenido normativo y obligatorio hasta tanto se negocie y acuerde un nuevo convenio colectivo. En caso de no ser denunciado por cualquiera de las partes se entenderá también prorrogado en todas sus cláusulas. En ambos casos, y hasta que no se negocie un nuevo convenio, las condiciones económicas se verán incrementadas conforme al IPC real de todos y cada uno de los años." (Fundamento de Derecho Sexto). Es pues meridianamente claro que las partes negociadoras del Convenio Colectivo establecieron que, una vez denunciado el Convenio Colectivo, se PRORROGARIA SU CONTENIDO NORMATIVO Y OBLIGACIONAL hasta tanto se negociara y acordara un nuevo convenio colectivo, en los mismos términos de prórroga de sus cláusulas en el supuesto de no ser denunciado, siendo esto de aplicación a TODOS LOS TRABAJADORES que presten servicios o puedan prestarlos en el futuro en la empresa. Siendo esta la voluntad de las partes negociadoras del Convenio Colectivo rige lo dispuesto en el artículo 86.3, párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, entendiéndose pactada la ULTRACTIVIDAD hasta tanto en cuento no se negocie un nuevo convenio colectivo, y no el párrafo 2º del artículo 86.3 del E.T. (hoy reformado en su anterior redacción) que es la previsión para los supuestos en los que no se hubiera pactado una cláusula de ultraactividad. Lo mismo cabe predicar de los incrementos de las condiciones económicas pactadas, pues ello será de aplicación en AMBOS CASOS, tanto el convenio sea denunciado, como en el supuesto que no se efectúe denuncia y este sea prorrogado. La Sentencia de instancia dedica el Fundamento de Derecho Noveno, Décimo y Undécimo a dar cumplida respuesta a la interpretación del artículo 1 C) del Convenio Colectivo en relación con el artículo 17 del mismo Convenio Colectivo.

Con esta batería de preceptos legales y jurisprudencia, supuestamente infringidos, pretende la recurrente que se conteste a la cuestión de si debe la empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS S.L. aplicar o no el Convenio Colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA S.L. a todos los trabajadores que prestan servicios en la empresa, o solo a los trabajadores existentes en el momento de asumir la nueva contrata de prestación de servicios con el Ayuntamiento de El Ejido, con exclusión de los trabajadores de nueva contratación.

La Sentencia de instancia, ahora recurrida, dedica todo el Fundamento de Derecho Décimo Quinto y Décimo Sexto a la cuestión ahora planteada y que damos por reproducidos. La única norma Convencional vigente en la empresa ha sido el Convenio Colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA S.L. (CENTRO DE TRABAJO DE EL EJIDO) para los años 2005 a 2010 (hecho Probado Primero), Convenio Colectivo que se ha ido prorrogando de año en año al no mediar denuncia. Convenio Colectivo que ha sido de aplicación también cuando la empleadora tenía la denominación societaria de UTE HERMANOS LIROLA S.L.-AFRICANA DE CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES S.L.U. (Hecho Probado Tercero) y que también durante unos meses ha sido de aplicación en la empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS S.L. por cuanto ejecuta la nueva contrata de prestación del Servicio de Recogida de Basuras y Limpieza viaria del Ayuntamiento del Ejido desde el 28 de julio de 2018 y no es hasta el 28 de noviembre de 2018 cuando se procede a la denuncia del Convenio Colectivo. No debe olvidarse que el contenido normativo y obligacional del Convenio Colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA S.L. está prorrogado hasta la firma de un nuevo Convenio Colectivo, con lo que las condiciones económicas y retribuciones de los trabajadores han de experimentar el incremento y las revisiones de IPC, también, hasta la suscripción de un nuevo convenio colectivo.

No ha de olvidarse que el Convenio Colectivo Estatal, que la empresa dice aplicar a los trabajadores de nueva contratación, no contiene tablas salariales y se remite a los Convenios Colectivos de ámbito inferior en cuanto a las condiciones retributivas por disposición expresa del Acta de la Comisión Paritaria anteriormente referida. Aplique o no aplique la empresa demandada el Convenio Colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA S.L., las únicas condiciones retributivas existentes en la empresa son las Tablas Salariales existentes en el Convenio Colectivo de la empresa HERMANOS LIROLA S.L, y estas retribuciones son las que la empresa ha aplicado a los trabajadores de nueva contratación (Fundamento de Derecho Décimo sexto "in fine") por lo que el estar prorrogado el contenido normativo y obligacional del Convenio Colectivo (artículo 1 c) y 17) también a estos trabajadores ha de serles aplicadas las condiciones económicas y retributivas resultantes de ellas.

Esa es la decisión que toma la sentencia de instancia y la que entendemos más acorde con el Derecho plasmado en la misma para que los trabajadores, por la misma prestación de servicios reciban las mismas retribuciones. Por otra parte,no se dice por la empresa respecto al colectivo de trabajadores contratados tras la subrogación cuales son las retribuciones correctas, datalladas y específicas respecto de los mismos, habiendo entendido el juzgador que también se les aplicaba al final esa retribución del convenio de empresa por mor de los contratos concertados, que se remitían al convenio general, que a su vez remitía en aspectos retributivos al convenio de empresa.

En definitiva, hemos de desestimar el recurso, confirmar la sentencia y condenamos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir y al pago de los honorarios de los letrados impugnantes en cuantía de 300 euros a cada uno de ellos.