Sentencia Social 3121/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3404/2022 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia que en procedimiento de despido y cantidad, desestima la pretensión de las actoras sobre cesión ilegal con declaración de nulidad del despido y subsidiariamente improcedencia. Se alzan en suplicación las actoras. El recurso ha sido impugnado por las codemandadas FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA y el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO.

SEGUNDO.- Formula la parte recurrente como primer motivo del recurso de suplicación REVISION DE HECHOS DECLARADOS PROBADOS (al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS) .

ÚNICO.- Modificación por rectificación del apartado e) del hecho segundo de la sentencia. El hecho 2º en su apartado e) de la sentencia recoge el siguiente literal: d.- El SAE tiene un programa de evaluación del Plan Orienta que desarrollan las entidades subvencionadas, llamado SEDO.

Se solicita la modificación del término: "del Plan Orienta"; por: "de los orientadores profesionales". De tal manera que dicho hecho 2º en su apartado e) quedaría de la siguiente forma: d.- El SAE tiene un programa de evaluación de los orientadores profesionales que desarrollan las entidades subvencionadas, llamado SEDO.

La modificación encuentra amparo en la documental aportada por esta parte y que refleja claramente que el SEDO (Sistema de Evaluación del Desempeño del Orientador), como su propia nombre indica evalúa, por parte del SAE el desempeño de los trabajadores como las demandantes, orientadoras profesionales del programa Red Andalucía Orienta, de titularidad de la Administración Regional. En concreto los documentos del ramo de prueba de esta parte intitulados II.15 y II.16, totalmente admitidos por las partes, recogen el manual del SEDO y el procedimiento para llevar a cabo el mismo.

El art. 193, letra b) LRJS, señalar que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

No se accede a la revisión interesada, se trata de documentos valorados por el Juzgador de Instancia junto con el resto de la prueba practicada , al que correspondía la valoración de la prueba, sin que se advierta error notorio, no resultando el matiz que se pretende introducir con la revisión necesario por intrascendente para la resolución de la litis.

TERCERO.- EXAMEN DE LAS INFRACCIONES SUSTANTIVAS Y DE JURISPRUDENCIA (Al amparo del apartado c) del art. 193 de la L.R.J.S. ).

- PRIMERO.- Infracción por violación de los arts. 43 del ET, en su apartado 1, Todo ello a la luz de la doctrina jurisprudencial del TS y judicial de los TSJs que glosa dicha normativa y se nombra en el desarrollo de este motivo y con infracción por violación de la jurisprudencia que también se nombra en el mismo.

Inalterado el relato fáctico la sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero. 5. sostiene, entrando en el fondo del asunto, que no existe cesión ilegal de trabajadores, a la luz de lo que considera probado, y según los siguientes argumentos:

d.- El que tuvieran acceso a bases de datos es imprescindible por ser la forma de cumplir mas directamente el fin de la contrata. La actividad de la contratista y de los demandantes tiene un carácter autónomo,instrumental

e-. Existía una coordinación por parte del SAE con Responsable de la contrata para incidencias y coordinación uniforme interprovincial..

f- ELSAE no ejercía sobre las demandantes ninguna actividad disciplinaria,ni organizativa directa sobre del trabajo diario. Aunque vigilase como deber administrativo el cumplimiento del objeto de la contrata ,máxime en un servicio público a la persona desempleada andaluza.

Por ello existía una externalización lícita del art 42 del ET y no la cesión ilegal del art 43.

f.- Aunque el SAE tenga Unidades periféricas con personal propio que realiza la misma actividad de orientación a desempleados que hace FOREM, eso no es el concepto laboralista de cesión ilegal; el T. Supremo acepta la externalización de actividades por entidades públicas. Aquí por los hechos probados considero que en Cádiz y Puerto Real, FOREM -A era contratista ordinario, sujeto a simples control administrativo lógico y ,además, regulado en normativa específica. Que sí puso en juego sus propios medios materiales y organización interna; ejerció no solo sus funciones burocráticas de dar de alta,firmar contrato, o retribuir, sino ue actuó con autonomía aunque por el propio contenido del servicio que prestaba al personal desempleado, debiera seguir protocolo de calidad y uniformidad, propia e igual para toda la ciudadanía ,

Alega la recurrente que, en ningún momento ha puesto en duda que, la FUNDACIÓN FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA ha gestionado en todo momento las cuestiones de Recursos Humanos del demandante, pero ello no es óbice para que no pueda existir Cesión Ilegal de Trabajadores.

En concreto, la recurrente hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016, nº rec: 3435/2014 que en su fundamento de derecho tercero refiere:

2.- La cuestión litigiosa, ha quedado centrada en el presente caso a la interpretación que haya de darse al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la situación de la demandante, para apreciar si realmente existió una cesión ilegal por parte de la Diputación Provincial, a través del Patronato de Estudios Profesionales, a la Consejería de Educación. Señala el artículo 43.2 ET que "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

La doctrina de esta Sala en aplicación del precepto es copiosa y ceñida siempre al caso concreto que se resuelve, atendiendo a las distintas y múltiples situaciones que, en la práctica, pueden darse.

Precisamente el Tribunal Supremo, en la sentencia 551/2020, de 30.06.2020, vino a establecer que "Por lo demás, en materia de cesión ilegal, venimos diciendo que - la comparación de los supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que la calificación de la cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico- ( STS 17 de enero de 2007, rcud 4039/2005) .

Pues bien examinando la concreta situación que se desprende del relato fáctico no se evidencia, la existencia de una situación de cesión ilegal, en el caso de las recurrentes, que prestaban servicios, única y exclusivamente, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa FOREM-A, empresa que ha actuado, frente a las trabajadoras como verdadera empleadora.

Así se desprende de los hechos probados segundo, cuarto y quinto de la sentencia en relación con el fundamento de derecho primero apartado 5º.

Compartiendo el argumento de la Fundación impugnante, que una entidad acuda a convocatorias subvencionadas para el ejercicio de su actividad, no supone la existencia de cesión ilegal de trabajadores, tampoco que el SAE, pueda ejercer un control en que la ejecución del programa que se licita se ejecuta correctamente, esto es que la subvención se emplea en aquello y para aquello que se concede.

A lo largo de las alegaciones de este motivo el recurso , pretende la recurrente, una nueva valoración de la prueba, distinta a la efectuada por el Juzgador de Instancia con respaldo en documentos que cita y sin revisión fáctica para llegar a la conclusión que se ha producido una cesión ilegal, siendo que no procede, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado .

Lo decisivo para enjuiciar un supuesto como el presente no es si la actividad que desarrollan las actoras puede ser incardinada dentro de una competencia propia de la Administración autonómica. Lo relevante es si además de la existencia de un empresario real (en este caso FOREM), éste empresario real se limita a suministrar mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Existirá cesión ilegal ( con arreglo a lo declarado en reiterada y conocida jurisprudencia) cuando la aportación de aquel se limite a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.

Y en el caso presente además de la existencia de un empresario real (FOREM) ha resultado acreditado la puesta en juego de su estructura empresarial, siendo reflejado ello en el relato fáctico de la Sentencia cuando se expresa que FOREM tiene medios materiales que pone a disposición de los empleados, controla horario, pacta vacaciones, concede permisos, sustituye en caso de bajas, tiene local propio donde se desarrolla la labor de las trabajadoras, es la encargada de la selección de personal sin perjuicio de su validación a los efectos de que se cumpla el perfil previsto en la norma (artículos 7 y 8 de la Orden de 26 de septiembre de 2014 señalada)... Llega a afirmar el juzgador en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado- que el SAE no ejerce actividad disciplinaria ni organizativa directa sobre el trabajo diario.

Las recurrentes eran empleadas de FOREM-A, a su vez, ésta era beneficiaria de una subvención concedida por el SAE, en el marco del Programa Andalucía Orienta.

El Programa Andalucía Orienta se crea en el ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía de las competencias que, en materia de empleo, le otorga el art. 63.1.1º del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Dicho programa tiene por objeto promover la inserción laboral de las personas demandantes de empleo, prestándoles orientación y asesoramiento. El Programa Andalucía Orienta se regula a través de la normativa de rango reglamentario que obra en el Expediente Administrativo y la legalidad de tales normas no ha sido puesta en duda en ningún momento, y por tanto, se trata de normativa aplicable frente a todos. Los Programas que integran el Programa Andalucía Orienta, y en particular, los de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, pueden ser desarrollados por dos tipos de Unidades: a) Unidades de Orientación propias del SAE ; b) Unidades de Orientación "externas", creadas por otras entidades, pero cofinanciadas por el SAE. Entre éstas se encuentra FOREM-A.

La forma de financiación de estas unidades externas es a través de de subvenciones concedidas en régimen de concurrencia competitiva en el marco de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, regulados por el Decreto 85/2003.

Por tanto, la Administración autonómica está obligada a cumplir la normativa vigente en materia de subvenciones y llevar a cabo las actividades de evaluación y control de la actividad subvencionable, y las entidades financiadas están obligadas a someterse a tales actividades de control, y a cumplir los requisitos recogidos en las normas que regulan el régimen de otorgamiento de las subvenciones (en particular, la Orden de 18 de octubre de 2016). Y en cuanto al personal de las unidades de orientación externas, como FOREM-A, el art. 6.3 de la Orden de 26/9/2014 dispone que "El personal que preste servicios en Unidades de Orientación que no estén gestionadas con medios propios de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, carecerá de vinculación laboral con dicha Agencia".

Dicho lo anterior, el conjunto de la prueba practicada pone de manifiesto que no existió cesión ilegal entre las empresas codemandadas.

La recurrente no ha desvirtuado que las cuestiones que pueden suponer una manifestación directa del ejercicio del poder de dirección del empresario sobre el trabajador ( selección del trabajador, horario, vacaciones, permisos, control de bajas laborales, poder disciplinario, control de asistencia, etc) no han sido responsabilidad del SAE, por el contrario, todas las manifestaciones concretas que el recurrente cita como propias del ejercicio del poder de dirección sobre él, se refieren a cuestiones atinentes a FOREM-A, y de las que el SAE es totalmente ajeno. Así, frente a la alegación de que el recurrente ha seguido los criterios laborales establecidos por el SAE, lo que ha existido es el establecimiento de una serie de pautas o protocolos por parte del SAE en el desarrollo de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción. Por ejemplo, pautas referidas al tiempo de dedicación a la atención de personas demandantes de empleo, tiempo de atención a las sesiones grupales, material, horario de trabajo de las oficinas y sistemas de control de asistencia de los usuarios de FOREM-A (no de los técnicos como la demandante). Pero en modo alguno, el SAE traslada criterio laboral alguno a los trabajadores de las entidades financiadas, siendo que es FOREM-A la que traslada a sus trabajadores las órdenes para el desarrollo de sus tareas. Por otro lado, carece de sustento probatorio que en algún protocolo se haya indicado a los trabajadores de las entidades financiadas que se dirijan a los demandantes de empleo, identificándose como trabajadores del SAE.

En cuanto a la formación recibida por el recurrente, e impartida por el SAE, no es sino una concreción de la previsión recogida en el artículo 10 de la Orden de 26-9-2014, a cuyo tenor: "La Agencia Servicio Andaluz de Empleo organizará, a través de los centros de referencia para la orientación, acciones de formación tanto inicial como especializada, así como acciones de seguimiento y asesoramiento para la mejora del desempeño profesional del personal de las Unidades de Orientación".

Respecto a la alegación de que el recurrente ha utilizado en su trabajo una plataforma del SAE, que no son sino aplicaciones o páginas web, desarrolladas y gestionadas por el SAE, tal circunstancia se corresponde con la previsión recogida en el artículo 3.4 de la Orden de 26-9-2014, a cuyo tenor: "Todas las unidades que conforman la Red Andalucía Orienta dispondrán de los instrumentos, identificación, recursos y metodologías de la citada red, de acuerdo con los procedimientos que, a tal efecto, establezca la Agencia Servicio Andaluz de Empleo".

Al ser FOREM-A parte de la Red Andalucía Orienta, sus propios trabajadores deben tener acceso a las plataformas y aplicaciones de dicha Red, que son los establecidos por SAE si bien, el acceso por el recurrente a esas aplicaciones era mucho más limitado que el que tiene el personal del SAE.

Finalmente en cuanto a la evaluación del trabajo realizado en las Unidades de Orientación, por parte del SAE, responde asimismo a previsiones expresas de la normativa aplicable, siendo que la financiación de dichas unidades de orientación externas (como FOREM-A), se lleva a cabo a través de un programa de subvenciones, y en consecuencia, están sometidas a un régimen de control, cumplimiento de obligaciones, y régimen de justificación de la subvención, previstos en tal normativa.

Así concluimos que la única relación laboral a la que está sometido el recurrente es a la que mantiene con su empresario, FOREM-A, y en el seno de la cual ha venido recibiendo de dicha Fundación todas las órdenes e instrucciones con arreglo a las cuales ha de cumplir y desarrollar sus obligaciones laborales.

Por último hace referencia el recurso a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJA, con sede en Sevilla, de 2 de diciembre de 2020, (rec. Nº 2025/2016) para defender que el criterio en ella aplicado se haga extensivo a este litigio.

En esta sentencia los hechos probados y fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, permiten concluir que no concurren las mismas circunstancias, debiendo estarse, como así ha venido determinando el Tribunal Supremo, para determinar la concurrencia o no de cesión ilegal ha de estarse las circunstancias y a lo que quede probado en cada caso concreto.

En el supuesto de la sentencia que se invoca en el recurso ( STSJA, con sede en Sevilla, de 2 de diciembre de 2020, rec. Nº 2025/2016), se produjeron una serie de irregularidades que dieron lugar a la declaración de cesión ilegal de trabajadores. Sin embargo, las circunstancias concurrentes en el caso de las actoras son muy diferentes, asi las circunstancias acreditadas son:

1.- Las actoras fueron preseleccionadas por una Comisión de Selección mixta (SAE Mancomunidad). 2.- Vinculación temporal. 3.- Durante todos los tramos temporales en que las actoras han sido contratadas por la Mancomunidad, éstas han desarrollado, las más de las veces en las propias oficinas del SAE repartidas por el Valle de Los Pedroches y en otras ocasiones (muy particularmente durante el último de los contratos a las mismas formalizados, sólo en las Unidades de Orientación del SAE. 4.- A la par, en el tiempo en que las actoras han prestado tales tareas en las oficinas del SAE, en ocasiones, también han realizado otras que claramente eran propias del personal de dicho Organismo autonómico (da por reproducida las que se detallan en el hecho 2º de su demanda). 5.- el verdadero papel de la Mancomunidad desarrollado frente a las actoras prácticamente se ha limitado a confeccionarles sus contratos de trabajo y nóminas. 6.- La Mancomunidad no pone en juego ninguna organización y a las actoras se les adscribe a la organización del SAE.

En el caso que nos ocupa, las actoras 1.- Fueron seleccionadas por FOREM-A. 2.- Siempre han prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Fundación en locales de FOREM-A, como técnico de orientación, no constando que durante el transcurso de la relación laboral se hayan dirigido al SAE para cuestiones como horario vacaciones, permisos, licencias, salario, ni que el SAE haya intervenido en ninguna de estas cuestiones . 3.- FOREM-A, ha ejercido como verdadera empleadora, el verdadero papel de la Mancomunidad desarrollado frente a las actoras prácticamente se ha limitado a confeccionarles sus contratos de trabajo y nóminas. 5.- FOREM-A, cuenta con estructura organizativa, tanto a nivel provincial como regional y asume los riesgos del ejercicio de su actividad .

Lo expuesto conducir a desestimar este motivo del recurso y a desestimar la pretensión de que se declare la existencia de cesión ilegal.

CUARTO.- La recurrente denuncia en segundo lugar la infracción por violación del art. 124 de la LRJS, en relación con la infracción por violación del art. 51 del ET y de su jurisprudencia interpretadora.

Alega que su pretensión principal es la de nulidad,entendiendo que este tipo de extinciones debe tener la naturaleza de despido colectivo y que, por tanto, para unas extinciones legítimas y ajustadas a derecho se debería haber tramitado un expediente de reestructuración de plantillas de los del art. 51 del ET. Y que, al no hacerse así, el tenor del art. 124 de la LRJS obliga a declarar nulos los despidos.

Si bien esta pretensión principal de nulidad de los despidos, la residencia respecto al SAE, al no haber llevado éste ningún procedimiento colectivo, con las consecuencias aparejadas, readmisión y pago de salarios de tramitación o, subsidiariamente, la improcedencia con las consecuencias legales.

En cuanto a la pretensión de despido nulo, la fundamenta el recurrente por aplicación del artículo 122.2.b) de la LRJS, es decir, por haberse realizado el despido en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos, en el artículo 51.1 del ET. Sin embargo, consta acreditado (Hecho Probado 5º de la sentencia) que la empresa FOREM-A ha llevado a cabo un procedimiento de despido colectivo, conforme a las normas establecidas en el ET, que ha finalizado con el acuerdo de los trabajadores, por lo que en modo alguno puede prosperar la pretensión de la parte actora.

En relación con este procedimiento y el acuerdo, la recurrente no ha interesado su revisión, limitándose a afirmar que no se han cumplidos los requisitos de forma y fondo establecidos para el despido colectivo. En cualquier caso, descartada la cesión ilegal, decae la pretensión de nulidad respecto del SAE, por cuanto no siendo empleadora no resulta responsable del cese de las actoras y sus consecuencias, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso .

QUINTO.- En tercer lugar la recurrente denuncia la Infracción por violación de los artículos 3.1 c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores en referencia a la prohibición de la discriminación en las relaciones laborales con referencia al salario reconocido y de su jurisprudencia interpretadora.

Alega que a fecha del despido recibían un salario mensual de 1.977,31 euros brutos, incluidas las pagas extraordinarias prorrateadas y que dicho salario no es el correcto, ya que según el artículo 14.A del VII Convenio Colectivo de FOREM-ANDALUCÍA, el salario de un técnico de orientación NIVEL I, para el año de 2019 sería de 2.111,27 euros excluidas pagas extraordinarias. En cumplimiento de lo expresado en el mismo artículo (14.D), para el año 2020 corresponde incrementar dicha cantidad en el IPC del año anterior más un 1'5 %, lo que significa una subida para el año 2020 de un 2,3 %. Por tanto, el salario mes para el año 2020 sería de 2.159,83 euros, y que, junto con las pagas extraordinarias, sería de 2.519,8 euros brutos (83,99 euros diarios), incluidas las pagas extraordinarias prorrateadas. Este sería el salario sobre el que debería calcularse la indemnización por despido objetivo y los salarios de tramitación en caso de reconocimiento del despido como nulo. Si bien, el propio artículo 14, en su punto B, recoge que cuando el personal sea contratado para un programa subvencionado cuya normativa reguladora establezca una cuantía máxima a subvencionar por contrato, dicha contratación se acomodará a la tabla salarial vigente en el convenio, salvo en el caso de que la norma fije una cuantía de costos subvencionables inferior a la fijada en las tablas, y posibles revisiones, incluidos todos los costes salariales, de seguridad social e indemnizaciones de la contratación temporal. En este caso, los salarios, incluidos todos los demás costes, se acomodarán a los máximos de la subvención, dicha cláusula es abusiva y nula de pleno derecho.

Se esgrime por la impugnante FOREM -A que por las recurrentes se introduce, en fase de recurso de suplicación una nueva alegación "discriminación", en relación al salario, concretamente "discriminación de las relaciones laborales con referencia al salario reconocido y jurisprudencia interpretadora", considerando vulnerados los artículos 3.1.c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores.

En la demanda no se alegaba "discriminación salarial", tampoco en el acto de juicio (aunque igualmente se hubiera tratado de una alegación nueva). Estamos ante un argumento nuevo, que se introduce en fase de recurso, debiendo tenerse por no realizado, al precluir la facultad de alegar hechos nuevos, en virtud de lo dispuesto en el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 80.c y 85.1 ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En base a lo anterior considera que el salario a efectos del cálculo de la indemnización de despido, ha de estarse al fijado en la sentencia de 1.977,31 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias y se remite a lo resuelto sobre esta misma cuestión por La Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada, que ya ha tenido ocasión de pronunciarse, desestimando el recurso de suplicación de otro trabajador de FOREM-A, afectado por el despido colectivo, estimando correcto el salario de 1.977,31 € abonado conforme a lo dispuesto en el art. 11.b) del convenio colectivo, siendo el que se le venía retribuyendo al tiempo de la extinción de la relación laboral. Sentencia nº 449/2022 (rec. Suplicación nº 2188/21) dictada el 10.03.22.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con esta cuestión entre otras en la sentencia de 24.04.2024 Rec.1165/2022 , siendo las demandadas impugnantes las mismas partes y en relación con otro trabajadores afectados por el mismo despido colectivo , en los siguientes términos :

" No es esta una alegación nueva, introducida por primera vez en el recurso, como se sostiene en la impugnación del mismo por la Fundación Formación y Empleo de Andalucía pues, la referida argumentación del recurrente ya se contenía en la demanda, aunque en la misma no se tachase la actuación denunciada de discriminatoria, lo que en cambio sí fue valorado en la sentencia en el último párrafo del fundamento jurídico primero, sin que conste protesta al efecto de la impugnante. En cualquier caso, el que la denuncia expresada en la demanda respecto al salario percibido y el que debió corresponderle, no incluyese la conclusión de que se trataba de un tratamiento discriminatorio, no causa indefensión alguna a la demandada que impidiese tomar en consideración dicha discriminación en este recurso, pues la vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución que ello implica, no es un hecho, siendo éstos los únicos que han de constar necesariamente en la demanda, sino un argumento jurídico, un propio efecto jurídico de los hechos alegados, que fue oportunamente introducido por la actora en el acto del juicio, que fue resuelto en la sentencia y del que la demandada tuvo el oportuno conocimiento para defenderse en el acto del juicio. Nada impide por tanto resolver dicha cuestión en este recurso. Ciertamente, el artículo 11 (que no el 14 como erróneamente señala el recurrente) del convenio colectivo de la empleadora del actor, establece para la categoría que ostenta el actor de técnico de orientación, nivel I, un salario mensual de 2.111,27 €, mas dos pagas extras anuales, para 2019, con incremento para 2020 del IPC del año anterior más un 1,5%. El actor no ha recibido sin embargo dicho salario, sino el inferior al estipulado en la subvención recibida del Servicio Andaluz de Empleo, conforme a lo establecido en el apartado B del citado artículo 11, antes transcrito.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente respecto a cláusulas similares de convenios colectivos que contemplan la percepción por parte de trabajadores contratados al amparo de un concreto programa de actuación de la Administración Pública, del salario establecido en la subvención otorgada al respecto, en lugar del establecido en el propio convenio colectivo para la categoría correspondiente a las funciones desempeñadas, estableciendo que corresponde percibir en todo caso este último. Y venimos declarando en casos idénticos la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución, al haber sido retribuido el actor, en virtud de la subvención recibida para su contrato temporal amparada en un programa de fomento de empleo, con una cantidad inferior a la establecida en el convenio colectivo del demandado para su personal laboral con idéntica o similar categoría profesional, que es la que tiene derecho a percibir, de la que es ejemplo, entre otras muchas, la de 6 de octubre de 2021, recurso 2994/21, en la que se dice lo siguiente: "La misma cuestión ahora planteada ha sido ya resuelta por esta misma Sala en diversas sentencias relativas a contrataciones tanto del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra como del Ayuntamiento de Cádiz, siempre de carácter temporal y con cargo a subvenciones de programas de fomento de empleo a las que bien el Ayuntamiento, bien ya el propio convenio colectivo, excluía la aplicación de éste a los trabajadores contratados con cargo a dichos programas. Así, en las sentencias las de 13 de febrero de 2019 (rec. 4456/2018), 10 de julio de 2019 (rec. 1852/2019), 25 de septiembre de 2019 (rec. 1952/2019) y 10 de octubre de 2019 (rec. 2429/2019) hemos mantenido que dicha doble vara de medir el fruto del trabajo resulta contraria al principio de igualdad de trato (no de discriminación propiamente dicha) que se deriva con carácter general del art. 14 CE, dado que no existe ninguna circunstancia atendible en razón a la cual se permita un trato diferente a los trabajadores temporales contratados al amparo de los programas de fomento del empleo que a los trabajadores fijos del Ayuntamiento. Como igualmente resulta contraria a la cláusula 4 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que incorpora la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999, pues la exclusión del convenio colectivo supone en este caso la aplicación de peores condiciones de trabajo (sobre todo salariales) que las reconocidas a los trabajadores fijos del Ayuntamiento retribuidos con cargo al Capítulo Primero del presupuesto, sin que dentro de nuestro Estado se haya hecho uso de la facultad de exclusión que contempla la cláusula 2 del Acuerdo Marco.

En este caso nos encontramos ante un supuesto de desigualdad ante la ley, porque del artículo primero del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Cádiz se sigue la exclusión del mismo a todos los contratados temporales cuyos servicios no se retribuyan con cargo al Capítulo Primero del presupuesto municipal, como es el caso de los contratados al amparo y bajo financiación de programas externos de fomento del empleo, caso de la parte actora en este proceso, sin que la finalidad y el origen de los fondos constituyan justificación objetiva alguna que permita excluirles del ámbito personal del convenio colectivo, lo que sin duda resulta inadmisible. Dentro de los amplios márgenes de negociación que reconoce el Título III del Estatuto de los Trabajadores sin duda está el de definir el ámbito de la negociación y dentro de ésta, el personal; pero tal autonomía colectiva no es absoluta, y no alcanza a excluir arbitrariamente, sin causa razonable y justificada, a determinado grupo de trabajadores, como sucede en este caso. Pues no es justificable ni razonable tal diferencia de trato en la ley con fundamento exclusivo en la naturaleza del contrato y en el origen de los fondos con que se les retribuye. Sobre la igualdad ante la ley ( artículo 14 CE) cabe traer a colación la doctrina constitucional, de la que es exponente la STC n.º 112/2017, de 16 de octubre, que recoge y sintetiza la doctrina reiterada de dicho alto tribunal, diciendo que se configura como "un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas" ( STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2). [...]

Pues como también ha señalado dicho Tribunal con reiteración: "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Aplicando igualmente tal doctrina al concreto supuesto de las diferencias de trato normativas entre trabajadores fijos y temporales, la STC n.º 104/2004, de 28 de junio de 2004, FJ 6, (Rec. 4360/1998) razona que: «Nuestra jurisprudencia se ha referido ya en diversas ocasiones a la cuestión relativa a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y trabajadores temporales. En líneas generales, en ella hemos mantenido que, si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias en aquellas situaciones ( SSTC 136/1987, de 22 de julio, FJ 6; 177/1993, de 31 de mayo, FJ 3), las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente ( STC 177/1993), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurría en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio ( STC 136/1987) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los fijos ( STC 177/1993).

Así, toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, a los que a veces se singulariza calificándolos como "trabajadores fijos" o "trabajadores de plantilla", en denominaciones tan imprecisas técnicamente como potencialmente discriminatorias si con ellas se quiere identificar una especie de estatuto de "trabajador pleno" de la empresa, por oposición a un estatuto más limitado o incompleto de trabajador temporal. Es claro que tanto unos como otros gozan de la fijeza que se deriva de las estipulaciones de su contrato de trabajo respecto de su duración y de las disposiciones legales que regulan sus causas de extinción, y que tanto unos como otros pertenecen durante la vigencia de su contrato a la plantilla de la empresa para la que prestan sus servicios, sin que resulte admisible ninguna diferencia de tratamiento que no esté justificada por razones objetivas.»"

Partiendo de la anterior fundamentación jurídica de la que no nos vamos a apartar por tratarse el presente recurso de un asunto idéntico al resuelto en la sentencia que citamos , y por tanto al que debemos dar la misma respuesta jurídica y descendicndo al caso que nos ocupa, a fecha del despido y según el HP1º punto b, las actoras recibían un salario mensual de 1.977,31 euros brutos, incluidas las pagas extraordinarias prorrateadas.

Dicho salario no sería el correcto, según lo que venimos manteniendo ya que el artículo 11.A del VII Convenio Colectivo de FOREM-ANDALUCÍA, establece como salario de un técnico de orientación NIVEL I, para el año de 2019 el de 2.111,27 euros excluidas pagas extraordinarias.

En cumplimiento de lo expresado en el mismo artículo (11.D), para el año 2020 corresponde incrementar dicha cantidad en el IPC del año anterior más un 1'5 %, lo que significa una subida para el año 2020 de un 2,3 %. Por tanto, el salario mes para el año 2020 sería de 2.159,83 euros, y que junto con las pagas extraordinarias, sería de 2.519,8 euros brutos (83,99 euros diarios), incluidas las pagas extraordinarias prorrateadas, a cuyo parámetro habrá de ajustarse el cálculo de la indemnización de despido ofrecida por la empleadora demandada (que esta Sala no puede realizar al desconocer la verdadera antigüedad reconocida a las actoras, que no consta en autos y sobre la que no se ha formulado motivo de recurso), debiendo ser estimado el recurso en este punto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación