Sentencia Social 838/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 71/2024 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada con carácter subsidiario por el actor, D. Leopoldo, trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa "EULEN, SA" con la categoría profesional de Coordinador de Socorristas desde el día 4 de mayo de 2020, que solicitaba que se declarara la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 13 de enero de 2023, con los efectos inherentes a dicha declaración, por entender que no habían quedado acreditados los incumplimientos contractuales reflejados en la comunicación escrita de despido ni su gravedad intrínseca.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de nulidad, uno de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha producido la infracción de normas y garantías del procedimiento causante de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se desestimen en su integridad las pretensiones ejercitadas por el trabajador demandante y se declare la procedencia de su despido disciplinario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene a denunciar la empresa demandada en su motivo de nulidad la infracción del artículo 97 párrafo 2º del mismo cuerpo legal, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del artículo 24 de la Constitución Española y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que la redacción de los hechos declarados probados no cumple con lo dispuesto en los preceptos que se denuncian como infringidos, pues es insuficiente y no se relacionan los elementos de convicción que han motivado su redacción, careciendo además de fundamentos jurídicos que sustenten el fallo desestimatorio, lo que le causa indefensión, por lo que procede reponer los autos al momento anterior al dictado de la misma para que se dicte nueva resolución que corrija tales deficiencias.

El artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece en su párrafo 2º que:

"La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Así mismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que el Magistrado a quo está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal ad quem pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considera justo, las pretensiones deducidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987, 7 de noviembre de 1986 y 15 de julio de 1983).

Y si aquel Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se expresen en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procede decretar dicha nulidad incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 y 15 de julio de 1983, entre otras.

Además, conforme al propio artículo 97 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es necesario que el juzgador, además de declarar expresamente los hechos que estime probados, haga después referencia, en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

Conforme viene manteniendo la doctrina más acreditada (Montero Aroca) tal exigencia, introducida por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, tiende a evitar, por un lado, que se dicten sentencias manifiestamente inmotivadas y, por otro, que se vulneren las reglas legales de valoración de la prueba, lo cual no supone la negación de la existencia de medios de prueba que deben de valorarse libremente, sino solo que el razonamiento debe ser explicado. Por tanto, ya no es suficiente con la declaración de hechos probados, sino que es preciso razonar como se ha llegado desde cada uno de los medios de prueba a los hechos que uno a uno se han declarado probados.

También la sentencia debe fundamentar suficientemente los razonamientos del fallo, pues tal fundamentación viene exigida por el propio derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que si no existe, o no resulta suficiente, puede producir lesión del mencionado derecho constitucional ( sentencia del Tribunal Constitucional 192/1994, de 23 de junio). Lo que importa, pues, de la motivación es que permita conocer la razón de decidir, debiendo quedar excluido el mero voluntarismo o la arbitrariedad del juzgador. Pero la motivación debe ser entendida en sus justos términos, pues no es exigible que el juez rebata todos los argumentos jurídicos alegados por las partes, bastando que exteriorice los fundamentos de su decisión.

Sobre tales premisas la Sala, analizando el contenido de la resultancia fáctica de la sentencia combatida, entiende que el motivo de nulidad merece ser rechazado porque la Magistrada de instancia, además de hacer constar en el hecho probado cuarto los incumplimientos contractuales imputados al actor en la carta de despido y en los hechos probados cuarto a octavo las circunstancias que rodearon el cese disciplinario del actor que considera acreditadas tras la prueba practicada en el acto de la vista oral, indica el material probatorio incorporado a las actuaciones que se ha tenido en cuenta para la redacción de los mismos, básicamente la declaración testifical de la Gestora de Servicios de "EULEN, SA" en Santa Cruz de Tenerife, la Sra. Otilia (fundamento de derecho primero) y que de por sí estimamos suficientes para resolver la cuestión debatida en los términos en que ha sido planteada en el presente recurso.

Por otra parte, aunque en toda resolución judicial cabe argumentar que el juzgador o juzgadora pudo extenderse más en sus consideraciones jurídicas, es lo cierto que la motivación del fallo de la sentencia de instancia puede inducirse de los ocho razonamientos jurídicos, especialmente del quinto, en el que el Juzgador estima que no han quedado acreditados los incumplimientos contractuales imputados al trabajador despedido en la carta de despido, en base a la prueba documental y testifical obrante en las actuaciones, por lo que hemos de concluir que la sentencia recurrida está suficientemente motivada.

Además, hemos de apuntar que de una simple lectura de la fundamentación del motivo de nulidad se desprende claramente que la empresa demandada no está denunciando en realidad que la sentencia de instancia carezca de hechos probados o que no esté suficientemente fundamentada, sino que la Magistrada de instancia no ha valorado la prueba practicada en el acto del juicio oral, especialmente la prueba de detective aportada por la misma, conforme a sus pretensiones, lo cual constituye un problema de valoración de la prueba, a encauzar por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Prueba irrefutable de ello es que la empresa recurrente, tras denunciar la insuficiencia de hechos probados y la falta de fundamentación de la sentencia en el enunciado del motivo, dedica todo el cuerpo del mismo a contrarrestar la valoración de la prueba realizada por la juzgadora, pretendiendo sustituir el criterio objetivo e imparcial del órgano jurisdiccional por el suyo propio.

En consecuencia, se desestima el motivo de nulidad articulado por la empresa demandada.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de los medios con los que contaba el actor para desarrollar sus cometidos profesionales, por la siguiente:

"El actor no dispone de puesto de trabajo fijo ni de centro de trabajo permanente. Realiza sus funciones entre las playas, mediante su teléfono móvil, pudiendo acceder a las torres de los vigilantes y a las oficinas de Eulen en Santa Cruz donde "hay mesas libres que puede utilizar", sin que tenga un puesto de trabajo asignado en dichas dependencias. (declaración testifical de Dña. Otilia, gestora de servicios de Eulen). En fecha 2 de enero de 2023 el trabajador llegó a su puesto de trabajo en las playas del litoral de Adeje pasadas las 10:00 de la mañana, y sobre las 11:10 horas, tan solo una hora después, abandona el puesto de socorrismo y se dirige a la Terminal de Guaguas de Las Américas, aproximándose a la zona de espera de la línea 110 dirección Santa Cruz de Tenerife. En fecha 3 de enero de 2023, el trabajador no salió de su casa para dirigirse a su puesto de trabajo en todo el día, dado que se mantuvo la vigilancia hasta las 16:00 horas, sin que se encontrase movimiento. En fecha 4 de enero de 2023, el trabajador llegó en transporte público a la Terminal de las Américas sobre las 11:00 horas de la mañana. Sobre las 11:50 horas, se dirigió a otra de las playas (Playa de Fañabé), abandonando dicha playa sobre las 12:30 de la mañana para regresar a la parada de autobús, hasta que finalmente a las 13:00 horas subió al mismo, llegando a su domicilio a las 14:10 horas del mediodía. El día 5 de enero de 2023 el jefe de playas D. Luis Antonio avisó al Coordinador D. Leopoldo de la circunstancia consistente en que faltaba un socorrista al servicio, a lo que sin siquiera personarse en las playas del litoral de Adeje ese día, le respondió que ese día serían uno menos, sin dar mayor solución al problema y sin personarse en las playas por si fuese útil su intervención en cualquier momento, dado que tiene formación en socorrismo, y fue la primera categoría profesional que tuvo en la empresa".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 126 a 143 de las actuaciones, consistente en un informe emitido por un detective privado.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la

parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por la empresa demandada, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

CUARTO.- Amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la empresa recurrente la infracción del artículo 54 párrafo 2º, sin señalar apartado, del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 43 párrafos 3º, 4º, 7º y 9º del Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo quedado acreditado que el actor no cumple con su jornada de trabajo y que el día 5 de enero de 2023 no acudió a las playas de Adeje para suplir la falta de un Socorrista, resulta evidente que la empresa ha perdido la confianza en el mismo, especialmente teniendo en cuenta que se le ha asignado un puesto de confianza, el de Coordinador de Socorrista, y que tales hechos son constitutivos de sendas faltas laborales muy graves de desobediencia y transgresión de la buena fe contractual, sancionables con el despido.

Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra a) del Estatuto de los Trabajadores, son causa de despido disciplinario. Para ello se han de dar dos requisitos:

la gravedad, la cual se exterioriza mediante la repetición; y

la culpabilidad (materializada en la falta de justificación).

Esta causa no opera automáticamente, sino que habrá que analizar individualmente cada conducta con atención al siempre importantísimo factor humano ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985), teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Se considera justificación la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea de modo alguno culpable, que le impidan asistir al trabajo (conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1990), permitiendo la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (sentencia de 23 de junio de 1986) la justificación posterior cuando no fuere factible el aviso previo.

El elemento cuantitativo (repetición de las faltas de asistencia o de impuntualidad) se constituye en elemento primordial del tipo, ya que, si las faltas imputadas no se han reiterado significativamente, carecen de entidad suficiente para justificar la procedencia del despido. El Estatuto de los Trabajadores no determina el número de inasistencias o impuntualidades cuya comisión implica causa válida de extinción del contrato de trabajo, siendo ésta una cuestión que suele resolverse ordinariamente en los convenios colectivos, que fijan un número de faltas en determinado periodo de tiempo.

Específicamente en la empresa demandada, el artículo 43 párrafo 3º del IV Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios considera falta grave, no sancionable con el despido, según lo dispuesto en el artículo 44 del mismo:

"La suma de faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo cuando exceda de treinta minutos en un mes o por dos faltas leves por el mismo motivo".

Por otra parte, el artículo 54 párrafo 2º letra b) del Estatuto de los Trabajadores contempla como causa de despido disciplinario la:

"indisciplina o desobediencia en el trabajo".

El artículo 43 párrafo 3º del IV Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios considera falta grave, no sancionable con el despido, según lo dispuesto en el artículo 44 del mismo:

"La desobediencia a la Dirección de la empresa, a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo, siempre y cuando la orden no implique una condición vejatoria para el trabajador o suponga un riesgo para la vida, integridad, salud tanto de él como de sus compañeros. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave".

Ello viene a ser una consecuencia necesaria del hecho de que el trabajador se halle sujeto a las órdenes generales y particulares que dicte el empresario en el ejercicio regular de su poder directivo, en cuanto al lugar, tiempo y modo de ejecutar el trabajo ( artículos 1 y 20 párrafos 1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores) . La violación de tales órdenes, siempre que sean regulares, legítimas y referidas a la prestación laboral, supone un incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1989).

En principio, según establece la jurisprudencia, toda orden empresarial dirigida al ámbito laboral y adoptada por personas competentes goza de presunción de legitimidad y ha de ser cumplida por el trabajador en todo caso, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, denunciando posteriormente, si lo estima oportuno, las eventuales irregularidades de la orden empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1983).

Esta regla solo quiebra cuando la orden recibida sea manifiestamente irregular, pues el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse naturalmente como una obligación absoluta, sino que, como el propio precepto exige, ha de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de las facultades directivas. De tal manera el trabajador puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989), así como en aquellos supuestos en los que las órdenes vulneren derechos fundamentales y cuando exista riesgo cierto para la integridad física del trabajador.

Por último, conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará incumplimiento contractual:

"La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

El artículo 43 párrafo 3º del IV Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios considera falta muy grave, sancionable con suspensión de empleo y sueldo de treinta y un a sesenta días y despido, según lo dispuesto en el artículo 44 del mismo:

"El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de las empresas, así como la competencia desleal en la actividad de la misma".

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d), expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1º).

En el supuesto debatido, D. Leopoldo presta servicios como Coordinador de Socorristas en las Playas del municipio de Adeje (El Bobo, Fañabé y Troya) para la empresa "EULEN, SA", no dispone de puesto de trabajo fijo ni de centro de trabajo permanente, se desplaza entre playas andando y dispone de móvil de empresa con correo electrónico y datos para cumplir con sus funciones (realización de los cuadrantes de los socorristas, gestión de presupuestos, entrega de material, realización de los trámites que le exija el Ayuntamiento así como verificar y supervisar el trabajo de los socorristas), pudiendo acceder a las torres de los vigilantes y a las oficinas de la empresa en Santa Cruz de Tenerife, no disponiendo de vehículo de empresa en temporada de invierno, solo en temporada de verano.

El núcleo del debate gira en torno al análisis del carácter contractual del incumplimiento y la gravedad del mismo. Al respecto, la gravedad se ha de entender en atención al incumplimiento en si mismo y las circunstancias en que se produzca, el ámbito o medio de trabajo en que tenga lugar, el puesto de trabajo que ocupe y la cualificación, profesión u oficio que se tenga. Así, el máximo reproche (despido) se ha de corresponder con la máxima gravedad de incumplimiento en atención a las circunstancia antes expresadas.

La empresa le imputa el incumplimiento de su horario de trabajo, desobedecer las órdenes de la empresa y abusar de su confianza, reproches que se materializarían en los siguientes hechos:

que el día 2 de enero de 2023 llegó a su puesto de trabajo en las playas del litoral de Adeje pasadas las 10.00 de la mañana y sobre las 11:10 horas abandonó el puesto de socorrismo;

que el 3 de enero de 2023 no acudió a su puesto de trabajo en todo el día;

que el 4 de enero de 2023 llegó su puesto de trabajo en Playa de las Américas sobre las 11.00 horas de la mañana y sobre las 11.50 horas, se dirigió a la playa de Fañabé, ausentándose a las 12.30 de la mañana;

que el día 5 de enero de 2023 el jefe de playa, D. Luis Antonio, avisó al actor de que faltaba un socorrista y el actor no se personó en las playas de Adeje, respondiéndole que ese día serían uno menos; y

que el día 27 de diciembre de 2022 se tomó por su cuenta un día de permiso retribuido sin el consentimiento de su superiora jerárquica.

A la vista de tales imputaciones, esta Sala solo puede coincidir con las conclusiones a las que llega la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho quinto de su sentencia. En efecto, no puede hablarse de incumplimiento de jornada cuando el actor no tiene centro de trabajo fijo, debiendo desplazarse entre las tres playas del municipio de Adeje y cuando la mayoría de las funciones que tiene encomendadas, la realización de los cuadrantes de los socorristas, la gestión de presupuestos, la entrega de materia, la realización de los trámites que le exija el Ayuntamiento y verificar y supervisar el trabajo de los socorristas, las lleva a cabo a través del teléfono móvil que le ha proporcionado la empresa para ello y, en su caso, en las oficinas de la empresa. Por otra parte, el Sr. Leopoldo tampoco tiene horario de trabajo fijo con horas de entrada, permanencia y salida, con lo cual no se le puede exigir una presencialidad que no se corresponde con sus funciones ni con los medios que la empresa pone a su disposición.

No consta tampoco que el demandante haya incumplido órdenes expresas de la empresa ni que haya transgredido la buena fe contractual, pues no ha quedado acreditado que el mismo se tomara por su cuenta un día de permiso retribuido sin el consentimiento de su superiora, la Sra. Otilia.

Haciendo un esfuerzo, se podría colegir que el actor ha incumplido sus obligaciones laborales por desatender una orden expresa de una superiora, la Gestora del Servicio, la Sra. Otilia, que le dice que tiene que recoger doce floppys (flotadores individuales) y entregarlos a los Socorristas en los puestos de la playa. Pero, teniendo en cuanta que no ha quedado acreditado que la empresa pusiera a disposición del actor los medios de transporte necesarios para ello ni que por ello se ocasionara perjuicio al servicio, entiende la Sala que, en su caso, su conducta ha de quedar enmarcada en el tipo del artículo 43 párrafo 4º del Convenio Colectivo de aplicación, que regula la falta grave de desobediencia a la empresa, no haciéndose con ello acreedor el trabajador a la sanción del despido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letras a), b) y d) del Estatuto de los Trabajadores y 43 apartado 3º del Convenio Colectivo de aplicación.

En consecuencia, debe desestimarse también el motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada y, por su efecto, su recurso de suplicación, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,