Sentencia Social 5686/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2088/2025 de 31 de octubre del 2025

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona se ha seguido procedimiento de Conflicto Colectivo (Autos 805/2020 ), a instancia de Dª Evangelina, Dª Esther, D. Carlos Jesús, y la Comissió Obrera Nacional de Catalunya contra las mercantiles Carpa Lloret, S.L, Salisala, S.L., Agora 21 F&B, S.L.U, y Winrow Managers, S.L.U., y el Servicio Público de Empleo Estatal.

La parte actora, en su demanda, señala que el conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores que ostentan la condición de trabajadores fijos discontinuos, superior a 50, del centro de trabajo Hotel L'Azure, gestionado por las empresas demandadas, anteriormente denominado Hotel Top Gran Casino Royal, de Lloret de Mar. En síntesis, se alegan los siguientes hechos:

-Cada año, la temporada habitual de dichos trabajadores tiene lugar entre febrero/marzo hasta el final del mes de octubre o principios de noviembre; si bien en el año 2019 el hotel no tuvo actividad al haberse realizado obras de reforma, habiéndose tramitado una suspensión colectiva de contratos, hallándose gestionado en ese momento por la empresa Filhot Management, S.L.

-En el inicio de la temporada 2020 los trabajadores fijos discontinuos fueron avisados para prestar servicios por la apertura del hotel, pero ahora gestionados por distintas empresas, al haberse diversificado, en secciones, las actividades del centro hotelero, y asumiendo cada una de las empresas codemandadas unas concretas secciones, todas ellas necesarias para la explotación directa del hotel. De modo que Carpa Lloret, S.L., se encarga de la sección de pisos, Salisala, S.L., gestiona la sección de dirección, recepción y bodega, Agora 21 F&B, S.L.U., la sección de cocina y comedor, y, Winrow Managers, S.L.U., la sección de bar, asumiendo cada una de ellas al personal necesario para tales funciones.

-Pese a la pretendida diversificación de secciones, la responsabilidad frente a los trabajadores es común y conjunta de todas las empresas, pues estamos ante una unidad empresarial o grupo de empresas.

-En el año 2020, cuando se declaró el Estado de alarma, por la pandemia generada por el Covid-19, la temporada de los trabajadores fijos discontinuos ya se había iniciado, habiendo sido dados de alta de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, el Hotel hubo de cesar en la actividad el 13-3-2020, sin embargo las empresas no tramitaron un ERTE amparado en causa de fuerza mayor, sino que procedió a comunicar a cada uno de los trabajadores fijos discontinuos la interrupción de la ejecución del contrato de trabajo por haber concluido el periodo de actividad para el que fueron ocupados, sin perjuicio de su reanudación.

-Posteriormente, y a raíz de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, las demandadas procedieron a tramitar los correlativos ERTE por causa de fuerza mayor, que desplegaron sus efectos desde el 23-4-2020.

-Desde la fecha de interrupción de la ejecución del contrato que comunicaron las empresas a los trabajadores fijos discontinuos hasta la fecha de efectos de los ERTES, existen unos 40 días, en los que se les mantuvo ilícitamente fuera del amparo de la medida legal de suspensión, sin que se les haya compensado de ninguna forma.

Considera la parte actora que la interrupción en los servicios decidida por las empresas, en lugar de acudir a la activación del ERTE desde el inicio, supone una ilícita anticipación de la finalización de la temporada, y constituye un acto ilícito, contrario a los derechos de los trabajadores, con un trasfondo, incluso de ilícito constitucional, pues al haber comunicado las empresas los ceses individuales, se ha omitido la intervención de los legales representantes de los trabajadores, que considera necesaria por afectar a un colectivo de trabajadores, con afectación del derecho a la negociación colectiva que forma parte de la libertad sindical. Y por todo entiende que la actuación de las empresas debe calificarse de ilícita y debe reconocerse el derecho de los trabajadores a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y mantenidos en situación de cotización, con el correlativo abono a los trabajadores afectados del importe de los salarios que hubieran debido de percibir conforme a su respectivo salario regulador, por el periodo transcurrido entre la fecha del respectivo cese anticipado del mes de marzo de 2020 hasta la respectiva fecha en que resultaron afectados por el ERTE, el 23-4-2020.

En el Suplico se solicita: "....que se estime la demanda y se condene a la demandada calificando la medida impugnada de ilícita, debiendo reconocerse el derecho a los efectos correspondientes a la actuación omitida, que no son otros sino la obligación de la empresa de dar de alta al RGSS y mantener a los trabajadores en situación de cotización al RGSS, con el correlativo abono a los trabajadores afectados del importe de los salarios que hubieran debido de percibir conforme a su respectivo salario diario regulador, por el periodo transcurrido entre la fecha del respecto cese anticipado del mes de marzo y la respectiva fecha en que en efecto resultaron afectados en el ERTE del mes de abril (23/4/2020) en cada caso, lo que, en su caso, quedará pendiente de concreción a resultas del presente procedimiento por el trámite procesal correspondiente."

SEGUNDO.- En fecha 16-12-2024 el Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha estimado la demanda, reconociendo el derecho del colectivo de trabajadores fijos discontinuos afectados en el ERTE adoptado por las empresas, a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el mantenimiento de las cotizaciones, y el correlativo abono de los salarios que hubieran debido percibir conforme a su respectivo salario diario regulador, por el periodo transcurrido entre la fecha del respecto cese anticipado en el mes de marzo de 2020 (día 13 o 15), según desglose que se recoge en el hecho probado segundo, y la respectiva fecha en que, en efecto, fueron afectados en el ERTE del mes de abril (23-4-2020), en cada caso. Declarando la responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas, y absolviendo al Servicio Público de Empleo Estatal, sin perjuicio de sus responsabilidades legales. (Fallo de la sentencia que debe ser integrado con el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo).

En resumen, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa, considera el Magistrado de instancia que la conducta de las empresas demandadas respecto al colectivo de personas trabajadoras fijas discontinuas, que prestan servicios en el Hotel l'Azure, ha sido ilícita, cuando, habiéndolas llamado para iniciar la actividad entre los días 5 y 9 de marzo de 2020, se les comunicó la finalización de la misma los días 13 y 15 de marzo de 2020. En resumen, argumenta que el citado colectivo de personas trabajadoras fijas discontinuas, a las que se les llamó para iniciar la actividad entre los días 5 y 9 de marzo de 2020, y se les interrumpió por haber finalizado el tiempo para el que fueron contratados, en algunos casos el 13-3-2020, (cuando ya se sabía que se iba a declarar el estado de alarma), y otros casos, el 15-3-2020 (ya declarado el estado de alarma), y a las que luego se les afectó a ERTES por fuerza mayor, derivada de la situación de pandemia por Covid, con efectos de 23-4-2020, debieron haber sido afectados a dichos ERTES, en lugar de finalizar la actividad, desde los días 13 o 15 de marzo. Y, concluye, que al no haberlo efectuado así, las empresas deben cursar el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con el mantenimiento de las cotizaciones y abono de los salarios, en el periodo existente entre los días 13 o 15 de marzo, según cada trabajador, y hasta la fecha efectiva de afectación de los ERTES, 23-4-2020.

Declara la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas, al considerar que conforman un grupo de empresas, que explotan y gestionan el Hotel L'Azure (donde prestan los servicios el colectivo de trabajadores afectados), dividiéndose por secciones los distintos aspectos de dicha explotación y gestión.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, las mercantiles demandadas formulan el presente recurso de suplicación en el que alegan sendos motivos, amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se declare la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas, al momento anterior al dictado de la sentencia, a fin que se dicte nueva sentencia en la que se omita cualquier referencia de condena individualizada, o en su caso, se haga por la Sala, y, subsidiariamente, con estimación de los motivos del recurso, se desestime la demanda. Al escrito de recurso, se acompaña cuatro documentos, consistentes en certificaciones de celebraciones de elecciones sindicales en cada una de las empresas demandadas en el año 2023, solicitando su admisión por la Sala, al amparo del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte actora, en su escrito de impugnación del recurso, se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Se opone, también, a la admisión de los documentos acompañados con el recurso, alegando que no cumplen los requisitos para su admisión, ya que no tienen incidencia en la resolución del proceso.

El Servicio Público de Empleo Estatal ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

CUARTO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, ha de resolverse sobre la admisión de documentos.

Se da por cumplida la audiencia a la otra parte, a través del trámite de impugnación del recurso.

El artículo 233 apartado 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,dispone: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la que son muestra las Sentencias del Tribunal Supremo 5-12-2.007 (Recurso 1928/2004 Sala General); 7-7-2.009 (Recurso 2400/2008), Auto 10-7-2.009; STS 22-12-2016 (RCUD 3268/2014). Esta última señala (fundamento jurídico segundo):

< artículo 233.1 LRJS , albergado en Título referido a "Disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación" prescribe lo siguiente:

"La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

B) En aplicación de este precepto nuestra consolidada doctrina (resumida, por ejemplo, en el Auto de 26 de octubre de 2015, rec. 323/2014) viene sosteniendo " 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas? firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento" - art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar...".>>

En este caso, no se admiten los documentos aportados; se trata de certificaciones de elecciones sindicales celebradas en el año 2023; es decir, en un periodo muy posterior al que es objeto del procedimiento, y que no son decisivos, para resolver el recurso formulado.

QUINTO.- El primer motivo del recurso, se ampara en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad de "Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión". Denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 80 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte recurrente alega la exigencia de incongruencia extra petita en la sentencia de instancia. En síntesis, argumenta que la sentencia de instancia a efectuado un pronunciamiento de condena individualizada, que no fue solicitada en la demanda; y que, además, no puede efectuarse una condena individualizada, por cuanto se ignora si en el periodo controvertido, las personas trabajadoras relacionadas han cobrado prestación de desempleo o subsidio de algún tipo, así como se ignora si la persona trabajadora en concreto desea o no reclamar.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alega que no existe extralimitación alguna en la sentencia, ya que en la demanda se solicitaba el reconocimiento del derecho de los trabajadores afectados, a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con el mantenimiento de las cotizaciones, y el abono de los salarios a los trabajadores afectados.

SEXTO.- Para resolver este motivo de nulidad, debe tenerse en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

Los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Por otra parte, y en cuanto al defecto de incongruencia que se imputa a la sentencia de instancia, han de tenerse en cuenta las normas que regulan las sentencias. En primer lugar, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,establece: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón."

En materia de incongruencia, el Tribunal Constitucional viene pronunciándose desde antiguo, doctrina que recoge en sentencia más reciente 44/2008, de 10 de marzo expone:

< STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)".

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que:

"[L]a necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora ( art. 43 LJCA de 1956 ) la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', mandato este redactado en términos semejantes en el art. 33 LJCA de 1998 , al ordenar que el enjuiciamiento se produzca 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".>>

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en esta materia, y así en STS 28-2-2017 (RCUD 2698/2015), en su fundamento jurídico tercero, punto 4, dice:

<< (...) el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Añadiendo que ello no quiere decir que el Magistrado o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas "iura novit curia" y "narra mihi factum, dabo tibi ius", que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero , FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004, de 29 de noviembre , FJ 2).>>

Aplicando los criterios expuestos al presente caso, se ha de concluir en el sentido de que no existe la incongruencia "extra petita" denunciada por la parte recurrente. En el escrito de demanda, se solicita expresamente que se reconozca el derecho del colectivo de personas trabajadoras afectadas, a ser dadas de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con mantenimiento de las cotizaciones, y el correlativo abono de los salarios que hubieran debido de percibir, conforme a su respectivo salario regulador, por el periodo transcurrido entre la fecha del respectivo cese anticipado del mes de marzo de 2020 (13 o 15 de marzo de 2020), hasta la respectiva fecha en que resultaron afectados por el ERTE, el 23-4-2020.

Hemos de señalar que, en el procedimiento de conflicto colectivo, como el presente, está prevista la posibilidad de introducir datos a efectos posterior individualización de la condena, a tenor del artículo 160.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO.- El segundo motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido a la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

OCTAVO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Ha de desestimarse, ya que se pretende la adición de un Hecho Probado en el que se refleje la celebración de elecciones sindicales en las fechas de julio y agosto de 2023, en todas las empresas codemandadas, con fundamento en los documentos aportados con el recurso de suplicación, que no ha sido admitido por la Sala; debiendo señalarse, además, que dichos datos son irrelevantes.

NOVENO.- El tercer motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen del derecho y la jurisprudencia aplicadas. Se denuncia la infracción de los artículos 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1137 y 1138 del Código Civil, y de la jurisprudencia, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 27-5-2013, 30-1-1990 9-6-1990 y 23-10-2012 (Rcud 351/2012).

En este motivo, la parte recurrente combate el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia sobre la responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas. En síntesis, argumenta que el empresario responsable en el supuesto de una posible condena, debería ser cada una de las empresas considerada individualmente, respecto a cada uno de sus trabajadores, negando que concurran los requisitos para considerar la existencia de grupo empresarial.

La parte actora, en su escrito de impugnación se opone a este motivo.

DÉCIMO.- La cuestión planteada en este motivo del recurso, se refiere a la inexistencia de una responsabilidad solidaria por no concurrir grupo de empresas.

Sobre el grupo patológico de empresas, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22-3-2022 (Rcud 1389/2020), remitiéndose a otras anteriores, resume la jurisprudencia; en el Fundamento de Derecho Tercero, se expone:

<<2 .- Como recuerda la STS 4/5/2021, rec. 81/2019 , "La doctrina de la Sala sobre el denominado grupo de empresas y el levantamiento de la personalidad jurídica ha sido recogida y sistematizada por la STS de 20 de junio de 2018, Rec. 168/2017 (En el mismo sentido STS de 11 de julio de 2018, 81/2017 , entre otras), recogiendo jurisprudencia anterior y tratando de aclarar los elementos terminológicos en juego y la fundamentación jurídica de las posibles condenas solidarias cuando aparecen elementos que configuran el grupo empresarial como el resultado de operaciones jurídicas y económicas tendentes a ofrecer apariencias que nada tienen que ver con la realidad, generalmente en perjuicio de los trabajadores.

Siguiendo, pues, la reseñada doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que advertir es que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros ( SSTS -pleno- de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/2014 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/17 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2915 ).

Desde la perspectiva laboral, el dato del que hay que partir es que el hecho de que varias empresas tengan vínculos entre sí no determina, directamente, ningún efecto; antes bien al contrario, en el caso de que varias empresas pertenezcan a un mismo grupo, hay que entender que cada una de ellas es independiente y, por tanto, cada una responde de las obligaciones con sus propios trabajadores pues no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son ( SSTS de 21 de diciembre de 2000, Rcud. 1870/1999 ; de 26 de septiembre de 2001 y de 23 de enero de 2002 , Rcud. 1759/2001 Rcud. 558/2001 , entre otras). Tales elementos adicionales han sido, tradicionalmente, enumerados por nuestra jurisprudencia de la forma siguiente, que no puede entenderse como acumulativa: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Tales elementos han sido precisados por la Sala de la forma siguiente:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, generalmente, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores; situaciones integrables en el artículo 1.2 ET que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y también a las comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que no pueda reconstruirse formalmente la separación.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en la doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que, al decir de la jurisprudencia, alude a la situación de permeabilidad operativa y contable, lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la creación de empresa aparente -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

Tras lo que finalmente concluimos que "En definitiva, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad (así, SSTS de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/14 ; de 30 de mayo de 2017, Rec. 283/2016 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/2017 ; de 8 de noviembre de 2017, Rec. 40 /2017 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2015 ; entre otras)".>>

En este caso, para determinar si concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar la existencia de un grupo patológico de empresas, se ha de partir del relato fáctico, así como las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento de Derecho Segundo; de los mismos resultan los siguientes extremos:

-Las empresas AGORA 21 F&B, SLU, WINROW MANAGERS, SLU, CARPA LLORET, SL, y SALISA, S.L., explotan el Hotel L'Azure (antiguamente Hotel Top Gran Hotel Casino Royal), de Lloret de Mar, donde los afectados por este Conflicto Colectivo prestan servicios como fijos discontinuos.

-CARPA LLORET, SL, se encarga de la sección de limpieza y mantenimiento, asumiendo al personal necesario para tales funciones; SALISALA, SL., gestiona y explota todo tipo de actividades; AGORA 21 F&B, SLU, se encarga de la explotación de bares y restaurantes; WINROW MANAGERS, SLU, se encarga de la explotación de bares y restaurantes.

-Todas las empresas tienen la misma administradora solidaria, Dª Celsa; y todas ellas, excepto SALISALA, SL, tienen el mismo domicilio fiscal, sito en la calle Santo Joan Baptista La Salle, 32, principal 1ª, de Girona.

De los elementos fácticos expuestos, no puede concluirse, contrariamente a lo determinado por el Magistrado de instancia, que las mercantiles demandadas conformen un grupo patológico de empresas. Pues no consta que exista una unidad de caja, confusión patrimonial, ni confusión de plantillas, ni tampoco que haya existido un uso abusivo de la dirección unitaria; sin que el hecho de que cada una de ellas haya asumido una sección de la gestión y explotación del mismo hotel, implique la existencia de un grupo patológico, ya que ello no es ilegal.

Razones que llevan a estimar este motivo de censura jurídico sustantiva, no pudiendo apreciarse la responsabilidad solidaria.

UNDÉCIMO.- Los motivos cuarto y quinto, también amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirigen al examen del derecho aplicado y de la jurisprudencia. Se denuncia la infracción del artículo 23.2 del Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo de Cataluña, en relación con el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción anterior, así como la infracción del Real Decreto 15/2020, (sin concretar precepto), y el artículo 3.1 del Código Civil, en cuanto a la interpretación de las normas en relación con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

En estos dos motivos, la parte recurrente sustenta la inexistencia de la obligación de incluir a los trabajadores en un ERTE en el periodo comprendido entre el 15-3-2020 al 23-4-2020; alegando que siendo trabajadores fijos discontinuos son llamados cuando la actividad lo requiere, y que teniendo en cuenta la situación por la Pandemia, en que era forzoso el cierre de todos los establecimientos hoteleros, el cese en la actividad de los trabajadores, fijos discontinuos, estaba amparada por el artículo 23 del Convenio Colectivo, y no era necesaria la tramitación de un ERTE, hallándose los mismos amparados por las prestaciones de desempleo, al habérseles entregado una carta con la que podría tramitar las mismas.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a estos motivos. En resumen, alega que la sentencia no ha incurrido en la infracción de las normas invocadas por la parte recurrente, pues la empresa había llamado a los trabajadores fijos discontinuos en marzo de 2020, ya habían iniciado la temporada, y cuando fue notorio que se iba a declarar el estado de alarma y cese de actividad, se limitó a comunicar a dichos trabajadores el cese ordinario de actividad, no siendo dicha actuación ajustada a derecho, y cuando los incluyó en un ERTE, a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo hizo con efectos de 23-4-2020, dejando unos 40 días a los trabajadores sin amparo en ninguna medida.

DUODÉCIMO.- Han de desestimarse estos dos motivos de censura jurídico sustantiva por las consideraciones que se exponen a continuación.

En primer lugar, se ha de recordar que el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, ( cuya entrada en vigor se produjo el día de su publicación en el BOE 18-3-2020), de medidas urgentes, extraordinarias, para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en sus artículos 22, 23 y 25, en el posterior Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (cuya entrada en vigor se produjo el día de su publicación en el BOE 28-3-2020), por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, se regulan una serie medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, así como unas medidas extraordinarias de protección por desempleo, así como el posterior Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (cuya entrada en vigor se produjo el día 23-4-2020, día siguiente a su publicación en el BOE). Tales medidas se aplicaban tanto a los trabajadores indefinidos fijos, como a los trabajadores indefinidos fijos discontinuos, y a aquéllos que realizaban trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

Es relevante indicar que el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2022, respecto a las "Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor",en su apartado c) disponía: "La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor."

Por otra parte, también debe recordarse que antes de la entrada en vigor de la normativa expuesta, ya existía el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se regula la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. La causa de fuerza mayor, en la redacción vigente en ese momento, estaba contemplada en el apartado 3 de dicho precepto, remitiéndose en cuanto a la tramitación al artículo 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, en el que también se establecía que la medida surtiría efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

En el caso enjuiciado, se ha de partir de que, tal y como resulta de los hechos probados, y de las afirmaciones que, con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, las personas trabajadoras que tenían la consideración de indefinidas, fijas discontinuas, y que prestaban servicios en el Hotel l'Azur de Lloret de Mar, habían sido llamadas, por su respectiva empresa, para iniciar la actividad entre los días 5 y 9 de marzo de 2020, y a todas ellas se les comunicó, por su respectiva empresa, la finalización de la actividad los días 13 y 15 de marzo de 2020. Por otra parte, consta probado que en fecha 16-4-2020, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social requirió a las cuatro empresas demandadas para que, respecto a los trabajadores dados de alta durante la temporada 2020, y cuyos contratos fueron finalizados en el mes de marzo de 2020, procedieran a su llamada y posterior suspensión de los contratos, a través del procedimiento del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores; finalmente, las empresas demandadas incluyeron a sus trabajadores en sendos Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES), por fuerza mayor causada por la COVID-19, con efectos de 23-4-2020.

La parte recurrente sostiene que se produjo la finalización ordinaria de la actividad de las personas trabajadoras fijas discontinuas, e invoca el artículo 23.2 del Convenio Colectivo aplicable, y el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, (dicho precepto se refiere a los contratos temporales, siendo el artículo 16 que es el que regula el contrato fijo discontinuo, en la redacción vigente en marzo de 2020).

Sin embargo, de los hechos probados, se evidencia que las empresas demandadas, cuando comunicaron la finalización de actividad en los días 13 y 15 de marzo de 2020, no fue debido a la finalización ordinaria de la temporada, sino que fue motivada por el hecho notorio de la declaración del Estado de alarma por el Gobierno, (se declaró el 14-3-2020, por el Real Decreto 463/2020, publicado en el BOE en dicha fecha), como consecuencia de la situación de pandemia por Covid-19, y la restricción o paralización forzosa de ciertas actividades, entre ellas, la hotelera. En consecuencia, las comunicaciones de fin de actividad de los días 13 y 15 de marzo de 2020, realmente fueron motivadas por fuerza mayor, derivada de la situación emergencia sanitaria por la pandemia de Covid-19, por lo que la actuación de las empresas, comunicando una finalización ordinaria de actividad, no se ajustó a derecho. Por otra parte, cuando las empresas, finalmente, tramitaron los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES), por fuerza mayor causada por la COVID-19, debieron fijar los efectos en el momento en que se había producido, el hecho causante de la fuerza mayor, es decir, los días 13 o 15 de marzo de 2020 y no el 23 de abril de 2020; al no hacerlo así, se dejó en un situación de desprotección a las personas trabajadoras fijas discontinuas, en el periodo comprendido desde el 13 o 15 de marzo de 2020 hasta el 23 de abril de 2020.

En consecuencia, y tal y como ha concluido el Magistrado de instancia, las empresas deben cursar el alta de las personas trabajadoras fijas discontinuas afectadas, en el Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social, con mantenimiento de las cotizaciones, y abono de los salarios, en el periodo comprendido entre la fecha de la respectiva finalización de actividad, que fue realizada de forma irregular, (13 o 15 de marzo de 2020 según se detalla para cada trabajador en el Hecho Probado Segundo de la sentencia), y la fecha de efectos de los ERTES, el 23-4-2020.

DECIMOTERCERO.-Por todo lo expuesto, se ha de estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de instancia; revocando parcialmente la misma, en cuanto al pronunciamiento de la responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas, declarando que cada una de las empresas demandadas responde únicamente respecto a sus personas trabajadoras (según se refleja en el Hecho Probado Segundo), confirmando el resto de pronunciamientos.

DECIMOCUARTO.-Conforme al artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tratarse el presente proceso de Conflicto Colectivo, no procede la imposición de costas.

DECIMOQUINTO.-Conforme al artículo 203.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la devolución, a la parte recurrente, del depósito constituido para interponer el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona se ha seguido procedimiento de Conflicto Colectivo (Autos 805/2020 ), a instancia de Dª Evangelina, Dª Esther, D. Carlos Jesús, y la Comissió Obrera Nacional de Catalunya contra las mercantiles Carpa Lloret, S.L, Salisala, S.L., Agora 21 F&B, S.L.U, y Winrow Managers, S.L.U., y el Servicio Público de Empleo Estatal.

La parte actora, en su demanda, señala que el conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores que ostentan la condición de trabajadores fijos discontinuos, superior a 50, del centro de trabajo Hotel L'Azure, gestionado por las empresas demandadas, anteriormente denominado Hotel Top Gran Casino Royal, de Lloret de Mar. En síntesis, se alegan los siguientes hechos:

-Cada año, la temporada habitual de dichos trabajadores tiene lugar entre febrero/marzo hasta el final del mes de octubre o principios de noviembre; si bien en el año 2019 el hotel no tuvo actividad al haberse realizado obras de reforma, habiéndose tramitado una suspensión colectiva de contratos, hallándose gestionado en ese momento por la empresa Filhot Management, S.L.

-En el inicio de la temporada 2020 los trabajadores fijos discontinuos fueron avisados para prestar servicios por la apertura del hotel, pero ahora gestionados por distintas empresas, al haberse diversificado, en secciones, las actividades del centro hotelero, y asumiendo cada una de las empresas codemandadas unas concretas secciones, todas ellas necesarias para la explotación directa del hotel. De modo que Carpa Lloret, S.L., se encarga de la sección de pisos, Salisala, S.L., gestiona la sección de dirección, recepción y bodega, Agora 21 F&B, S.L.U., la sección de cocina y comedor, y, Winrow Managers, S.L.U., la sección de bar, asumiendo cada una de ellas al personal necesario para tales funciones.

-Pese a la pretendida diversificación de secciones, la responsabilidad frente a los trabajadores es común y conjunta de todas las empresas, pues estamos ante una unidad empresarial o grupo de empresas.

-En el año 2020, cuando se declaró el Estado de alarma, por la pandemia generada por el Covid-19, la temporada de los trabajadores fijos discontinuos ya se había iniciado, habiendo sido dados de alta de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, el Hotel hubo de cesar en la actividad el 13-3-2020, sin embargo las empresas no tramitaron un ERTE amparado en causa de fuerza mayor, sino que procedió a comunicar a cada uno de los trabajadores fijos discontinuos la interrupción de la ejecución del contrato de trabajo por haber concluido el periodo de actividad para el que fueron ocupados, sin perjuicio de su reanudación.

-Posteriormente, y a raíz de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, las demandadas procedieron a tramitar los correlativos ERTE por causa de fuerza mayor, que desplegaron sus efectos desde el 23-4-2020.

-Desde la fecha de interrupción de la ejecución del contrato que comunicaron las empresas a los trabajadores fijos discontinuos hasta la fecha de efectos de los ERTES, existen unos 40 días, en los que se les mantuvo ilícitamente fuera del amparo de la medida legal de suspensión, sin que se les haya compensado de ninguna forma.

Considera la parte actora que la interrupción en los servicios decidida por las empresas, en lugar de acudir a la activación del ERTE desde el inicio, supone una ilícita anticipación de la finalización de la temporada, y constituye un acto ilícito, contrario a los derechos de los trabajadores, con un trasfondo, incluso de ilícito constitucional, pues al haber comunicado las empresas los ceses individuales, se ha omitido la intervención de los legales representantes de los trabajadores, que considera necesaria por afectar a un colectivo de trabajadores, con afectación del derecho a la negociación colectiva que forma parte de la libertad sindical. Y por todo entiende que la actuación de las empresas debe calificarse de ilícita y debe reconocerse el derecho de los trabajadores a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y mantenidos en situación de cotización, con el correlativo abono a los trabajadores afectados del importe de los salarios que hubieran debido de percibir conforme a su respectivo salario regulador, por el periodo transcurrido entre la fecha del respectivo cese anticipado del mes de marzo de 2020 hasta la respectiva fecha en que resultaron afectados por el ERTE, el 23-4-2020.

En el Suplico se solicita: "....que se estime la demanda y se condene a la demandada calificando la medida impugnada de ilícita, debiendo reconocerse el derecho a los efectos correspondientes a la actuación omitida, que no son otros sino la obligación de la empresa de dar de alta al RGSS y mantener a los trabajadores en situación de cotización al RGSS, con el correlativo abono a los trabajadores afectados del importe de los salarios que hubieran debido de percibir conforme a su respectivo salario diario regulador, por el periodo transcurrido entre la fecha del respecto cese anticipado del mes de marzo y la respectiva fecha en que en efecto resultaron afectados en el ERTE del mes de abril (23/4/2020) en cada caso, lo que, en su caso, quedará pendiente de concreción a resultas del presente procedimiento por el trámite procesal correspondiente."

SEGUNDO.- En fecha 16-12-2024 el Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha estimado la demanda, reconociendo el derecho del colectivo de trabajadores fijos discontinuos afectados en el ERTE adoptado por las empresas, a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el mantenimiento de las cotizaciones, y el correlativo abono de los salarios que hubieran debido percibir conforme a su respectivo salario diario regulador, por el periodo transcurrido entre la fecha del respecto cese anticipado en el mes de marzo de 2020 (día 13 o 15), según desglose que se recoge en el hecho probado segundo, y la respectiva fecha en que, en efecto, fueron afectados en el ERTE del mes de abril (23-4-2020), en cada caso. Declarando la responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas, y absolviendo al Servicio Público de Empleo Estatal, sin perjuicio de sus responsabilidades legales. (Fallo de la sentencia que debe ser integrado con el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo).

En resumen, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa, considera el Magistrado de instancia que la conducta de las empresas demandadas respecto al colectivo de personas trabajadoras fijas discontinuas, que prestan servicios en el Hotel l'Azure, ha sido ilícita, cuando, habiéndolas llamado para iniciar la actividad entre los días 5 y 9 de marzo de 2020, se les comunicó la finalización de la misma los días 13 y 15 de marzo de 2020. En resumen, argumenta que el citado colectivo de personas trabajadoras fijas discontinuas, a las que se les llamó para iniciar la actividad entre los días 5 y 9 de marzo de 2020, y se les interrumpió por haber finalizado el tiempo para el que fueron contratados, en algunos casos el 13-3-2020, (cuando ya se sabía que se iba a declarar el estado de alarma), y otros casos, el 15-3-2020 (ya declarado el estado de alarma), y a las que luego se les afectó a ERTES por fuerza mayor, derivada de la situación de pandemia por Covid, con efectos de 23-4-2020, debieron haber sido afectados a dichos ERTES, en lugar de finalizar la actividad, desde los días 13 o 15 de marzo. Y, concluye, que al no haberlo efectuado así, las empresas deben cursar el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con el mantenimiento de las cotizaciones y abono de los salarios, en el periodo existente entre los días 13 o 15 de marzo, según cada trabajador, y hasta la fecha efectiva de afectación de los ERTES, 23-4-2020.

Declara la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas, al considerar que conforman un grupo de empresas, que explotan y gestionan el Hotel L'Azure (donde prestan los servicios el colectivo de trabajadores afectados), dividiéndose por secciones los distintos aspectos de dicha explotación y gestión.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, las mercantiles demandadas formulan el presente recurso de suplicación en el que alegan sendos motivos, amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se declare la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas, al momento anterior al dictado de la sentencia, a fin que se dicte nueva sentencia en la que se omita cualquier referencia de condena individualizada, o en su caso, se haga por la Sala, y, subsidiariamente, con estimación de los motivos del recurso, se desestime la demanda. Al escrito de recurso, se acompaña cuatro documentos, consistentes en certificaciones de celebraciones de elecciones sindicales en cada una de las empresas demandadas en el año 2023, solicitando su admisión por la Sala, al amparo del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte actora, en su escrito de impugnación del recurso, se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Se opone, también, a la admisión de los documentos acompañados con el recurso, alegando que no cumplen los requisitos para su admisión, ya que no tienen incidencia en la resolución del proceso.

El Servicio Público de Empleo Estatal ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

CUARTO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, ha de resolverse sobre la admisión de documentos.

Se da por cumplida la audiencia a la otra parte, a través del trámite de impugnación del recurso.

El artículo 233 apartado 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,dispone: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la que son muestra las Sentencias del Tribunal Supremo 5-12-2.007 (Recurso 1928/2004 Sala General); 7-7-2.009 (Recurso 2400/2008), Auto 10-7-2.009; STS 22-12-2016 (RCUD 3268/2014). Esta última señala (fundamento jurídico segundo):

< artículo 233.1 LRJS , albergado en Título referido a "Disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación" prescribe lo siguiente:

"La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

B) En aplicación de este precepto nuestra consolidada doctrina (resumida, por ejemplo, en el Auto de 26 de octubre de 2015, rec. 323/2014) viene sosteniendo " 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas? firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento" - art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar...".>>

En este caso, no se admiten los documentos aportados; se trata de certificaciones de elecciones sindicales celebradas en el año 2023; es decir, en un periodo muy posterior al que es objeto del procedimiento, y que no son decisivos, para resolver el recurso formulado.

QUINTO.- El primer motivo del recurso, se ampara en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad de "Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión". Denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 80 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte recurrente alega la exigencia de incongruencia extra petita en la sentencia de instancia. En síntesis, argumenta que la sentencia de instancia a efectuado un pronunciamiento de condena individualizada, que no fue solicitada en la demanda; y que, además, no puede efectuarse una condena individualizada, por cuanto se ignora si en el periodo controvertido, las personas trabajadoras relacionadas han cobrado prestación de desempleo o subsidio de algún tipo, así como se ignora si la persona trabajadora en concreto desea o no reclamar.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alega que no existe extralimitación alguna en la sentencia, ya que en la demanda se solicitaba el reconocimiento del derecho de los trabajadores afectados, a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con el mantenimiento de las cotizaciones, y el abono de los salarios a los trabajadores afectados.

SEXTO.- Para resolver este motivo de nulidad, debe tenerse en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

Los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Por otra parte, y en cuanto al defecto de incongruencia que se imputa a la sentencia de instancia, han de tenerse en cuenta las normas que regulan las sentencias. En primer lugar, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,establece: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón."

En materia de incongruencia, el Tribunal Constitucional viene pronunciándose desde antiguo, doctrina que recoge en sentencia más reciente 44/2008, de 10 de marzo expone:

< STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)".

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que:

"[L]a necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora ( art. 43 LJCA de 1956 ) la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', mandato este redactado en términos semejantes en el art. 33 LJCA de 1998 , al ordenar que el enjuiciamiento se produzca 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".>>

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en esta materia, y así en STS 28-2-2017 (RCUD 2698/2015), en su fundamento jurídico tercero, punto 4, dice:

<< (...) el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Añadiendo que ello no quiere decir que el Magistrado o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas "iura novit curia" y "narra mihi factum, dabo tibi ius", que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero , FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004, de 29 de noviembre , FJ 2).>>

Aplicando los criterios expuestos al presente caso, se ha de concluir en el sentido de que no existe la incongruencia "extra petita" denunciada por la parte recurrente. En el escrito de demanda, se solicita expresamente que se reconozca el derecho del colectivo de personas trabajadoras afectadas, a ser dadas de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con mantenimiento de las cotizaciones, y el correlativo abono de los salarios que hubieran debido de percibir, conforme a su respectivo salario regulador, por el periodo transcurrido entre la fecha del respectivo cese anticipado del mes de marzo de 2020 (13 o 15 de marzo de 2020), hasta la respectiva fecha en que resultaron afectados por el ERTE, el 23-4-2020.

Hemos de señalar que, en el procedimiento de conflicto colectivo, como el presente, está prevista la posibilidad de introducir datos a efectos posterior individualización de la condena, a tenor del artículo 160.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO.- El segundo motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido a la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

OCTAVO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Ha de desestimarse, ya que se pretende la adición de un Hecho Probado en el que se refleje la celebración de elecciones sindicales en las fechas de julio y agosto de 2023, en todas las empresas codemandadas, con fundamento en los documentos aportados con el recurso de suplicación, que no ha sido admitido por la Sala; debiendo señalarse, además, que dichos datos son irrelevantes.

NOVENO.- El tercer motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen del derecho y la jurisprudencia aplicadas. Se denuncia la infracción de los artículos 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1137 y 1138 del Código Civil, y de la jurisprudencia, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 27-5-2013, 30-1-1990 9-6-1990 y 23-10-2012 (Rcud 351/2012).

En este motivo, la parte recurrente combate el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia sobre la responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas. En síntesis, argumenta que el empresario responsable en el supuesto de una posible condena, debería ser cada una de las empresas considerada individualmente, respecto a cada uno de sus trabajadores, negando que concurran los requisitos para considerar la existencia de grupo empresarial.

La parte actora, en su escrito de impugnación se opone a este motivo.

DÉCIMO.- La cuestión planteada en este motivo del recurso, se refiere a la inexistencia de una responsabilidad solidaria por no concurrir grupo de empresas.

Sobre el grupo patológico de empresas, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22-3-2022 (Rcud 1389/2020), remitiéndose a otras anteriores, resume la jurisprudencia; en el Fundamento de Derecho Tercero, se expone:

<<2 .- Como recuerda la STS 4/5/2021, rec. 81/2019 , "La doctrina de la Sala sobre el denominado grupo de empresas y el levantamiento de la personalidad jurídica ha sido recogida y sistematizada por la STS de 20 de junio de 2018, Rec. 168/2017 (En el mismo sentido STS de 11 de julio de 2018, 81/2017 , entre otras), recogiendo jurisprudencia anterior y tratando de aclarar los elementos terminológicos en juego y la fundamentación jurídica de las posibles condenas solidarias cuando aparecen elementos que configuran el grupo empresarial como el resultado de operaciones jurídicas y económicas tendentes a ofrecer apariencias que nada tienen que ver con la realidad, generalmente en perjuicio de los trabajadores.

Siguiendo, pues, la reseñada doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que advertir es que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros ( SSTS -pleno- de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/2014 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/17 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2915 ).

Desde la perspectiva laboral, el dato del que hay que partir es que el hecho de que varias empresas tengan vínculos entre sí no determina, directamente, ningún efecto; antes bien al contrario, en el caso de que varias empresas pertenezcan a un mismo grupo, hay que entender que cada una de ellas es independiente y, por tanto, cada una responde de las obligaciones con sus propios trabajadores pues no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son ( SSTS de 21 de diciembre de 2000, Rcud. 1870/1999 ; de 26 de septiembre de 2001 y de 23 de enero de 2002 , Rcud. 1759/2001 Rcud. 558/2001 , entre otras). Tales elementos adicionales han sido, tradicionalmente, enumerados por nuestra jurisprudencia de la forma siguiente, que no puede entenderse como acumulativa: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Tales elementos han sido precisados por la Sala de la forma siguiente:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, generalmente, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores; situaciones integrables en el artículo 1.2 ET que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y también a las comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que no pueda reconstruirse formalmente la separación.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en la doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que, al decir de la jurisprudencia, alude a la situación de permeabilidad operativa y contable, lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la creación de empresa aparente -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

Tras lo que finalmente concluimos que "En definitiva, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad (así, SSTS de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/14 ; de 30 de mayo de 2017, Rec. 283/2016 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/2017 ; de 8 de noviembre de 2017, Rec. 40 /2017 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2015 ; entre otras)".>>

En este caso, para determinar si concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar la existencia de un grupo patológico de empresas, se ha de partir del relato fáctico, así como las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento de Derecho Segundo; de los mismos resultan los siguientes extremos:

-Las empresas AGORA 21 F&B, SLU, WINROW MANAGERS, SLU, CARPA LLORET, SL, y SALISA, S.L., explotan el Hotel L'Azure (antiguamente Hotel Top Gran Hotel Casino Royal), de Lloret de Mar, donde los afectados por este Conflicto Colectivo prestan servicios como fijos discontinuos.

-CARPA LLORET, SL, se encarga de la sección de limpieza y mantenimiento, asumiendo al personal necesario para tales funciones; SALISALA, SL., gestiona y explota todo tipo de actividades; AGORA 21 F&B, SLU, se encarga de la explotación de bares y restaurantes; WINROW MANAGERS, SLU, se encarga de la explotación de bares y restaurantes.

-Todas las empresas tienen la misma administradora solidaria, Dª Celsa; y todas ellas, excepto SALISALA, SL, tienen el mismo domicilio fiscal, sito en la calle Santo Joan Baptista La Salle, 32, principal 1ª, de Girona.

De los elementos fácticos expuestos, no puede concluirse, contrariamente a lo determinado por el Magistrado de instancia, que las mercantiles demandadas conformen un grupo patológico de empresas. Pues no consta que exista una unidad de caja, confusión patrimonial, ni confusión de plantillas, ni tampoco que haya existido un uso abusivo de la dirección unitaria; sin que el hecho de que cada una de ellas haya asumido una sección de la gestión y explotación del mismo hotel, implique la existencia de un grupo patológico, ya que ello no es ilegal.

Razones que llevan a estimar este motivo de censura jurídico sustantiva, no pudiendo apreciarse la responsabilidad solidaria.

UNDÉCIMO.- Los motivos cuarto y quinto, también amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirigen al examen del derecho aplicado y de la jurisprudencia. Se denuncia la infracción del artículo 23.2 del Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo de Cataluña, en relación con el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción anterior, así como la infracción del Real Decreto 15/2020, (sin concretar precepto), y el artículo 3.1 del Código Civil, en cuanto a la interpretación de las normas en relación con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

En estos dos motivos, la parte recurrente sustenta la inexistencia de la obligación de incluir a los trabajadores en un ERTE en el periodo comprendido entre el 15-3-2020 al 23-4-2020; alegando que siendo trabajadores fijos discontinuos son llamados cuando la actividad lo requiere, y que teniendo en cuenta la situación por la Pandemia, en que era forzoso el cierre de todos los establecimientos hoteleros, el cese en la actividad de los trabajadores, fijos discontinuos, estaba amparada por el artículo 23 del Convenio Colectivo, y no era necesaria la tramitación de un ERTE, hallándose los mismos amparados por las prestaciones de desempleo, al habérseles entregado una carta con la que podría tramitar las mismas.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a estos motivos. En resumen, alega que la sentencia no ha incurrido en la infracción de las normas invocadas por la parte recurrente, pues la empresa había llamado a los trabajadores fijos discontinuos en marzo de 2020, ya habían iniciado la temporada, y cuando fue notorio que se iba a declarar el estado de alarma y cese de actividad, se limitó a comunicar a dichos trabajadores el cese ordinario de actividad, no siendo dicha actuación ajustada a derecho, y cuando los incluyó en un ERTE, a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo hizo con efectos de 23-4-2020, dejando unos 40 días a los trabajadores sin amparo en ninguna medida.

DUODÉCIMO.- Han de desestimarse estos dos motivos de censura jurídico sustantiva por las consideraciones que se exponen a continuación.

En primer lugar, se ha de recordar que el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, ( cuya entrada en vigor se produjo el día de su publicación en el BOE 18-3-2020), de medidas urgentes, extraordinarias, para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en sus artículos 22, 23 y 25, en el posterior Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (cuya entrada en vigor se produjo el día de su publicación en el BOE 28-3-2020), por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, se regulan una serie medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, así como unas medidas extraordinarias de protección por desempleo, así como el posterior Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (cuya entrada en vigor se produjo el día 23-4-2020, día siguiente a su publicación en el BOE). Tales medidas se aplicaban tanto a los trabajadores indefinidos fijos, como a los trabajadores indefinidos fijos discontinuos, y a aquéllos que realizaban trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

Es relevante indicar que el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2022, respecto a las "Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor",en su apartado c) disponía: "La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor."

Por otra parte, también debe recordarse que antes de la entrada en vigor de la normativa expuesta, ya existía el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se regula la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. La causa de fuerza mayor, en la redacción vigente en ese momento, estaba contemplada en el apartado 3 de dicho precepto, remitiéndose en cuanto a la tramitación al artículo 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, en el que también se establecía que la medida surtiría efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

En el caso enjuiciado, se ha de partir de que, tal y como resulta de los hechos probados, y de las afirmaciones que, con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, las personas trabajadoras que tenían la consideración de indefinidas, fijas discontinuas, y que prestaban servicios en el Hotel l'Azur de Lloret de Mar, habían sido llamadas, por su respectiva empresa, para iniciar la actividad entre los días 5 y 9 de marzo de 2020, y a todas ellas se les comunicó, por su respectiva empresa, la finalización de la actividad los días 13 y 15 de marzo de 2020. Por otra parte, consta probado que en fecha 16-4-2020, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social requirió a las cuatro empresas demandadas para que, respecto a los trabajadores dados de alta durante la temporada 2020, y cuyos contratos fueron finalizados en el mes de marzo de 2020, procedieran a su llamada y posterior suspensión de los contratos, a través del procedimiento del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores; finalmente, las empresas demandadas incluyeron a sus trabajadores en sendos Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES), por fuerza mayor causada por la COVID-19, con efectos de 23-4-2020.

La parte recurrente sostiene que se produjo la finalización ordinaria de la actividad de las personas trabajadoras fijas discontinuas, e invoca el artículo 23.2 del Convenio Colectivo aplicable, y el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, (dicho precepto se refiere a los contratos temporales, siendo el artículo 16 que es el que regula el contrato fijo discontinuo, en la redacción vigente en marzo de 2020).

Sin embargo, de los hechos probados, se evidencia que las empresas demandadas, cuando comunicaron la finalización de actividad en los días 13 y 15 de marzo de 2020, no fue debido a la finalización ordinaria de la temporada, sino que fue motivada por el hecho notorio de la declaración del Estado de alarma por el Gobierno, (se declaró el 14-3-2020, por el Real Decreto 463/2020, publicado en el BOE en dicha fecha), como consecuencia de la situación de pandemia por Covid-19, y la restricción o paralización forzosa de ciertas actividades, entre ellas, la hotelera. En consecuencia, las comunicaciones de fin de actividad de los días 13 y 15 de marzo de 2020, realmente fueron motivadas por fuerza mayor, derivada de la situación emergencia sanitaria por la pandemia de Covid-19, por lo que la actuación de las empresas, comunicando una finalización ordinaria de actividad, no se ajustó a derecho. Por otra parte, cuando las empresas, finalmente, tramitaron los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES), por fuerza mayor causada por la COVID-19, debieron fijar los efectos en el momento en que se había producido, el hecho causante de la fuerza mayor, es decir, los días 13 o 15 de marzo de 2020 y no el 23 de abril de 2020; al no hacerlo así, se dejó en un situación de desprotección a las personas trabajadoras fijas discontinuas, en el periodo comprendido desde el 13 o 15 de marzo de 2020 hasta el 23 de abril de 2020.

En consecuencia, y tal y como ha concluido el Magistrado de instancia, las empresas deben cursar el alta de las personas trabajadoras fijas discontinuas afectadas, en el Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social, con mantenimiento de las cotizaciones, y abono de los salarios, en el periodo comprendido entre la fecha de la respectiva finalización de actividad, que fue realizada de forma irregular, (13 o 15 de marzo de 2020 según se detalla para cada trabajador en el Hecho Probado Segundo de la sentencia), y la fecha de efectos de los ERTES, el 23-4-2020.

DECIMOTERCERO.-Por todo lo expuesto, se ha de estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de instancia; revocando parcialmente la misma, en cuanto al pronunciamiento de la responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas, declarando que cada una de las empresas demandadas responde únicamente respecto a sus personas trabajadoras (según se refleja en el Hecho Probado Segundo), confirmando el resto de pronunciamientos.

DECIMOCUARTO.-Conforme al artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tratarse el presente proceso de Conflicto Colectivo, no procede la imposición de costas.

DECIMOQUINTO.-Conforme al artículo 203.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la devolución, a la parte recurrente, del depósito constituido para interponer el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona se ha seguido procedimiento de Conflicto Colectivo (Autos 805/2020 ), a instancia de Dª Evangelina, Dª Esther, D. Carlos Jesús, y la Comissió Obrera Nacional de Catalunya contra las mercantiles Carpa Lloret, S.L, Salisala, S.L., Agora 21 F&B, S.L.U, y Winrow Managers, S.L.U., y el Servicio Público de Empleo Estatal.

La parte actora, en su demanda, señala que el conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores que ostentan la condición de trabajadores fijos discontinuos, superior a 50, del centro de trabajo Hotel L'Azure, gestionado por las empresas demandadas, anteriormente denominado Hotel Top Gran Casino Royal, de Lloret de Mar. En síntesis, se alegan los siguientes hechos:

-Cada año, la temporada habitual de dichos trabajadores tiene lugar entre febrero/marzo hasta el final del mes de octubre o principios de noviembre; si bien en el año 2019 el hotel no tuvo actividad al haberse realizado obras de reforma, habiéndose tramitado una suspensión colectiva de contratos, hallándose gestionado en ese momento por la empresa Filhot Management, S.L.

-En el inicio de la temporada 2020 los trabajadores fijos discontinuos fueron avisados para prestar servicios por la apertura del hotel, pero ahora gestionados por distintas empresas, al haberse diversificado, en secciones, las actividades del centro hotelero, y asumiendo cada una de las empresas codemandadas unas concretas secciones, todas ellas necesarias para la explotación directa del hotel. De modo que Carpa Lloret, S.L., se encarga de la sección de pisos, Salisala, S.L., gestiona la sección de dirección, recepción y bodega, Agora 21 F&B, S.L.U., la sección de cocina y comedor, y, Winrow Managers, S.L.U., la sección de bar, asumiendo cada una de ellas al personal necesario para tales funciones.

-Pese a la pretendida diversificación de secciones, la responsabilidad frente a los trabajadores es común y conjunta de todas las empresas, pues estamos ante una unidad empresarial o grupo de empresas.

-En el año 2020, cuando se declaró el Estado de alarma, por la pandemia generada por el Covid-19, la temporada de los trabajadores fijos discontinuos ya se había iniciado, habiendo sido dados de alta de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, el Hotel hubo de cesar en la actividad el 13-3-2020, sin embargo las empresas no tramitaron un ERTE amparado en causa de fuerza mayor, sino que procedió a comunicar a cada uno de los trabajadores fijos discontinuos la interrupción de la ejecución del contrato de trabajo por haber concluido el periodo de actividad para el que fueron ocupados, sin perjuicio de su reanudación.

-Posteriormente, y a raíz de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, las demandadas procedieron a tramitar los correlativos ERTE por causa de fuerza mayor, que desplegaron sus efectos desde el 23-4-2020.

-Desde la fecha de interrupción de la ejecución del contrato que comunicaron las empresas a los trabajadores fijos discontinuos hasta la fecha de efectos de los ERTES, existen unos 40 días, en los que se les mantuvo ilícitamente fuera del amparo de la medida legal de suspensión, sin que se les haya compensado de ninguna forma.

Considera la parte actora que la interrupción en los servicios decidida por las empresas, en lugar de acudir a la activación del ERTE desde el inicio, supone una ilícita anticipación de la finalización de la temporada, y constituye un acto ilícito, contrario a los derechos de los trabajadores, con un trasfondo, incluso de ilícito constitucional, pues al haber comunicado las empresas los ceses individuales, se ha omitido la intervención de los legales representantes de los trabajadores, que considera necesaria por afectar a un colectivo de trabajadores, con afectación del derecho a la negociación colectiva que forma parte de la libertad sindical. Y por todo entiende que la actuación de las empresas debe calificarse de ilícita y debe reconocerse el derecho de los trabajadores a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y mantenidos en situación de cotización, con el correlativo abono a los trabajadores afectados del importe de los salarios que hubieran debido de percibir conforme a su respectivo salario regulador, por el periodo transcurrido entre la fecha del respectivo cese anticipado del mes de marzo de 2020 hasta la respectiva fecha en que resultaron afectados por el ERTE, el 23-4-2020.

En el Suplico se solicita: "....que se estime la demanda y se condene a la demandada calificando la medida impugnada de ilícita, debiendo reconocerse el derecho a los efectos correspondientes a la actuación omitida, que no son otros sino la obligación de la empresa de dar de alta al RGSS y mantener a los trabajadores en situación de cotización al RGSS, con el correlativo abono a los trabajadores afectados del importe de los salarios que hubieran debido de percibir conforme a su respectivo salario diario regulador, por el periodo transcurrido entre la fecha del respecto cese anticipado del mes de marzo y la respectiva fecha en que en efecto resultaron afectados en el ERTE del mes de abril (23/4/2020) en cada caso, lo que, en su caso, quedará pendiente de concreción a resultas del presente procedimiento por el trámite procesal correspondiente."

SEGUNDO.- En fecha 16-12-2024 el Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha estimado la demanda, reconociendo el derecho del colectivo de trabajadores fijos discontinuos afectados en el ERTE adoptado por las empresas, a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el mantenimiento de las cotizaciones, y el correlativo abono de los salarios que hubieran debido percibir conforme a su respectivo salario diario regulador, por el periodo transcurrido entre la fecha del respecto cese anticipado en el mes de marzo de 2020 (día 13 o 15), según desglose que se recoge en el hecho probado segundo, y la respectiva fecha en que, en efecto, fueron afectados en el ERTE del mes de abril (23-4-2020), en cada caso. Declarando la responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas, y absolviendo al Servicio Público de Empleo Estatal, sin perjuicio de sus responsabilidades legales. (Fallo de la sentencia que debe ser integrado con el último párrafo del Fundamento de Derecho Segundo).

En resumen, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa, considera el Magistrado de instancia que la conducta de las empresas demandadas respecto al colectivo de personas trabajadoras fijas discontinuas, que prestan servicios en el Hotel l'Azure, ha sido ilícita, cuando, habiéndolas llamado para iniciar la actividad entre los días 5 y 9 de marzo de 2020, se les comunicó la finalización de la misma los días 13 y 15 de marzo de 2020. En resumen, argumenta que el citado colectivo de personas trabajadoras fijas discontinuas, a las que se les llamó para iniciar la actividad entre los días 5 y 9 de marzo de 2020, y se les interrumpió por haber finalizado el tiempo para el que fueron contratados, en algunos casos el 13-3-2020, (cuando ya se sabía que se iba a declarar el estado de alarma), y otros casos, el 15-3-2020 (ya declarado el estado de alarma), y a las que luego se les afectó a ERTES por fuerza mayor, derivada de la situación de pandemia por Covid, con efectos de 23-4-2020, debieron haber sido afectados a dichos ERTES, en lugar de finalizar la actividad, desde los días 13 o 15 de marzo. Y, concluye, que al no haberlo efectuado así, las empresas deben cursar el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con el mantenimiento de las cotizaciones y abono de los salarios, en el periodo existente entre los días 13 o 15 de marzo, según cada trabajador, y hasta la fecha efectiva de afectación de los ERTES, 23-4-2020.

Declara la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas, al considerar que conforman un grupo de empresas, que explotan y gestionan el Hotel L'Azure (donde prestan los servicios el colectivo de trabajadores afectados), dividiéndose por secciones los distintos aspectos de dicha explotación y gestión.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, las mercantiles demandadas formulan el presente recurso de suplicación en el que alegan sendos motivos, amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se declare la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas, al momento anterior al dictado de la sentencia, a fin que se dicte nueva sentencia en la que se omita cualquier referencia de condena individualizada, o en su caso, se haga por la Sala, y, subsidiariamente, con estimación de los motivos del recurso, se desestime la demanda. Al escrito de recurso, se acompaña cuatro documentos, consistentes en certificaciones de celebraciones de elecciones sindicales en cada una de las empresas demandadas en el año 2023, solicitando su admisión por la Sala, al amparo del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte actora, en su escrito de impugnación del recurso, se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Se opone, también, a la admisión de los documentos acompañados con el recurso, alegando que no cumplen los requisitos para su admisión, ya que no tienen incidencia en la resolución del proceso.

El Servicio Público de Empleo Estatal ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

CUARTO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, ha de resolverse sobre la admisión de documentos.

Se da por cumplida la audiencia a la otra parte, a través del trámite de impugnación del recurso.

El artículo 233 apartado 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,dispone: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la que son muestra las Sentencias del Tribunal Supremo 5-12-2.007 (Recurso 1928/2004 Sala General); 7-7-2.009 (Recurso 2400/2008), Auto 10-7-2.009; STS 22-12-2016 (RCUD 3268/2014). Esta última señala (fundamento jurídico segundo):

< artículo 233.1 LRJS , albergado en Título referido a "Disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación" prescribe lo siguiente:

"La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

B) En aplicación de este precepto nuestra consolidada doctrina (resumida, por ejemplo, en el Auto de 26 de octubre de 2015, rec. 323/2014) viene sosteniendo " 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas? firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento" - art. 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar...".>>

En este caso, no se admiten los documentos aportados; se trata de certificaciones de elecciones sindicales celebradas en el año 2023; es decir, en un periodo muy posterior al que es objeto del procedimiento, y que no son decisivos, para resolver el recurso formulado.

QUINTO.- El primer motivo del recurso, se ampara en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad de "Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión". Denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 80 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte recurrente alega la exigencia de incongruencia extra petita en la sentencia de instancia. En síntesis, argumenta que la sentencia de instancia a efectuado un pronunciamiento de condena individualizada, que no fue solicitada en la demanda; y que, además, no puede efectuarse una condena individualizada, por cuanto se ignora si en el periodo controvertido, las personas trabajadoras relacionadas han cobrado prestación de desempleo o subsidio de algún tipo, así como se ignora si la persona trabajadora en concreto desea o no reclamar.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alega que no existe extralimitación alguna en la sentencia, ya que en la demanda se solicitaba el reconocimiento del derecho de los trabajadores afectados, a ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con el mantenimiento de las cotizaciones, y el abono de los salarios a los trabajadores afectados.

SEXTO.- Para resolver este motivo de nulidad, debe tenerse en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

Los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Por otra parte, y en cuanto al defecto de incongruencia que se imputa a la sentencia de instancia, han de tenerse en cuenta las normas que regulan las sentencias. En primer lugar, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,establece: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón."

En materia de incongruencia, el Tribunal Constitucional viene pronunciándose desde antiguo, doctrina que recoge en sentencia más reciente 44/2008, de 10 de marzo expone:

< STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)".

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que:

"[L]a necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora ( art. 43 LJCA de 1956 ) la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', mandato este redactado en términos semejantes en el art. 33 LJCA de 1998 , al ordenar que el enjuiciamiento se produzca 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".>>

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en esta materia, y así en STS 28-2-2017 (RCUD 2698/2015), en su fundamento jurídico tercero, punto 4, dice:

<< (...) el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Añadiendo que ello no quiere decir que el Magistrado o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas "iura novit curia" y "narra mihi factum, dabo tibi ius", que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero , FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004, de 29 de noviembre , FJ 2).>>

Aplicando los criterios expuestos al presente caso, se ha de concluir en el sentido de que no existe la incongruencia "extra petita" denunciada por la parte recurrente. En el escrito de demanda, se solicita expresamente que se reconozca el derecho del colectivo de personas trabajadoras afectadas, a ser dadas de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con mantenimiento de las cotizaciones, y el correlativo abono de los salarios que hubieran debido de percibir, conforme a su respectivo salario regulador, por el periodo transcurrido entre la fecha del respectivo cese anticipado del mes de marzo de 2020 (13 o 15 de marzo de 2020), hasta la respectiva fecha en que resultaron afectados por el ERTE, el 23-4-2020.

Hemos de señalar que, en el procedimiento de conflicto colectivo, como el presente, está prevista la posibilidad de introducir datos a efectos posterior individualización de la condena, a tenor del artículo 160.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO.- El segundo motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido a la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 (Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

OCTAVO.- Bajo los criterios expuestos se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Ha de desestimarse, ya que se pretende la adición de un Hecho Probado en el que se refleje la celebración de elecciones sindicales en las fechas de julio y agosto de 2023, en todas las empresas codemandadas, con fundamento en los documentos aportados con el recurso de suplicación, que no ha sido admitido por la Sala; debiendo señalarse, además, que dichos datos son irrelevantes.

NOVENO.- El tercer motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen del derecho y la jurisprudencia aplicadas. Se denuncia la infracción de los artículos 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1137 y 1138 del Código Civil, y de la jurisprudencia, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 27-5-2013, 30-1-1990 9-6-1990 y 23-10-2012 (Rcud 351/2012).

En este motivo, la parte recurrente combate el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia sobre la responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas. En síntesis, argumenta que el empresario responsable en el supuesto de una posible condena, debería ser cada una de las empresas considerada individualmente, respecto a cada uno de sus trabajadores, negando que concurran los requisitos para considerar la existencia de grupo empresarial.

La parte actora, en su escrito de impugnación se opone a este motivo.

DÉCIMO.- La cuestión planteada en este motivo del recurso, se refiere a la inexistencia de una responsabilidad solidaria por no concurrir grupo de empresas.

Sobre el grupo patológico de empresas, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22-3-2022 (Rcud 1389/2020), remitiéndose a otras anteriores, resume la jurisprudencia; en el Fundamento de Derecho Tercero, se expone:

<<2 .- Como recuerda la STS 4/5/2021, rec. 81/2019 , "La doctrina de la Sala sobre el denominado grupo de empresas y el levantamiento de la personalidad jurídica ha sido recogida y sistematizada por la STS de 20 de junio de 2018, Rec. 168/2017 (En el mismo sentido STS de 11 de julio de 2018, 81/2017 , entre otras), recogiendo jurisprudencia anterior y tratando de aclarar los elementos terminológicos en juego y la fundamentación jurídica de las posibles condenas solidarias cuando aparecen elementos que configuran el grupo empresarial como el resultado de operaciones jurídicas y económicas tendentes a ofrecer apariencias que nada tienen que ver con la realidad, generalmente en perjuicio de los trabajadores.

Siguiendo, pues, la reseñada doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que advertir es que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros ( SSTS -pleno- de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/2014 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/17 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2915 ).

Desde la perspectiva laboral, el dato del que hay que partir es que el hecho de que varias empresas tengan vínculos entre sí no determina, directamente, ningún efecto; antes bien al contrario, en el caso de que varias empresas pertenezcan a un mismo grupo, hay que entender que cada una de ellas es independiente y, por tanto, cada una responde de las obligaciones con sus propios trabajadores pues no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son ( SSTS de 21 de diciembre de 2000, Rcud. 1870/1999 ; de 26 de septiembre de 2001 y de 23 de enero de 2002 , Rcud. 1759/2001 Rcud. 558/2001 , entre otras). Tales elementos adicionales han sido, tradicionalmente, enumerados por nuestra jurisprudencia de la forma siguiente, que no puede entenderse como acumulativa: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Tales elementos han sido precisados por la Sala de la forma siguiente:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, generalmente, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores; situaciones integrables en el artículo 1.2 ET que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y también a las comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que no pueda reconstruirse formalmente la separación.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en la doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que, al decir de la jurisprudencia, alude a la situación de permeabilidad operativa y contable, lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la creación de empresa aparente -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

Tras lo que finalmente concluimos que "En definitiva, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad (así, SSTS de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/14 ; de 30 de mayo de 2017, Rec. 283/2016 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/2017 ; de 8 de noviembre de 2017, Rec. 40 /2017 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2015 ; entre otras)".>>

En este caso, para determinar si concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar la existencia de un grupo patológico de empresas, se ha de partir del relato fáctico, así como las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento de Derecho Segundo; de los mismos resultan los siguientes extremos:

-Las empresas AGORA 21 F&B, SLU, WINROW MANAGERS, SLU, CARPA LLORET, SL, y SALISA, S.L., explotan el Hotel L'Azure (antiguamente Hotel Top Gran Hotel Casino Royal), de Lloret de Mar, donde los afectados por este Conflicto Colectivo prestan servicios como fijos discontinuos.

-CARPA LLORET, SL, se encarga de la sección de limpieza y mantenimiento, asumiendo al personal necesario para tales funciones; SALISALA, SL., gestiona y explota todo tipo de actividades; AGORA 21 F&B, SLU, se encarga de la explotación de bares y restaurantes; WINROW MANAGERS, SLU, se encarga de la explotación de bares y restaurantes.

-Todas las empresas tienen la misma administradora solidaria, Dª Celsa; y todas ellas, excepto SALISALA, SL, tienen el mismo domicilio fiscal, sito en la calle Santo Joan Baptista La Salle, 32, principal 1ª, de Girona.

De los elementos fácticos expuestos, no puede concluirse, contrariamente a lo determinado por el Magistrado de instancia, que las mercantiles demandadas conformen un grupo patológico de empresas. Pues no consta que exista una unidad de caja, confusión patrimonial, ni confusión de plantillas, ni tampoco que haya existido un uso abusivo de la dirección unitaria; sin que el hecho de que cada una de ellas haya asumido una sección de la gestión y explotación del mismo hotel, implique la existencia de un grupo patológico, ya que ello no es ilegal.

Razones que llevan a estimar este motivo de censura jurídico sustantiva, no pudiendo apreciarse la responsabilidad solidaria.

UNDÉCIMO.- Los motivos cuarto y quinto, también amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirigen al examen del derecho aplicado y de la jurisprudencia. Se denuncia la infracción del artículo 23.2 del Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo de Cataluña, en relación con el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción anterior, así como la infracción del Real Decreto 15/2020, (sin concretar precepto), y el artículo 3.1 del Código Civil, en cuanto a la interpretación de las normas en relación con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

En estos dos motivos, la parte recurrente sustenta la inexistencia de la obligación de incluir a los trabajadores en un ERTE en el periodo comprendido entre el 15-3-2020 al 23-4-2020; alegando que siendo trabajadores fijos discontinuos son llamados cuando la actividad lo requiere, y que teniendo en cuenta la situación por la Pandemia, en que era forzoso el cierre de todos los establecimientos hoteleros, el cese en la actividad de los trabajadores, fijos discontinuos, estaba amparada por el artículo 23 del Convenio Colectivo, y no era necesaria la tramitación de un ERTE, hallándose los mismos amparados por las prestaciones de desempleo, al habérseles entregado una carta con la que podría tramitar las mismas.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a estos motivos. En resumen, alega que la sentencia no ha incurrido en la infracción de las normas invocadas por la parte recurrente, pues la empresa había llamado a los trabajadores fijos discontinuos en marzo de 2020, ya habían iniciado la temporada, y cuando fue notorio que se iba a declarar el estado de alarma y cese de actividad, se limitó a comunicar a dichos trabajadores el cese ordinario de actividad, no siendo dicha actuación ajustada a derecho, y cuando los incluyó en un ERTE, a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo hizo con efectos de 23-4-2020, dejando unos 40 días a los trabajadores sin amparo en ninguna medida.

DUODÉCIMO.- Han de desestimarse estos dos motivos de censura jurídico sustantiva por las consideraciones que se exponen a continuación.

En primer lugar, se ha de recordar que el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, ( cuya entrada en vigor se produjo el día de su publicación en el BOE 18-3-2020), de medidas urgentes, extraordinarias, para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en sus artículos 22, 23 y 25, en el posterior Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (cuya entrada en vigor se produjo el día de su publicación en el BOE 28-3-2020), por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, se regulan una serie medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, así como unas medidas extraordinarias de protección por desempleo, así como el posterior Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (cuya entrada en vigor se produjo el día 23-4-2020, día siguiente a su publicación en el BOE). Tales medidas se aplicaban tanto a los trabajadores indefinidos fijos, como a los trabajadores indefinidos fijos discontinuos, y a aquéllos que realizaban trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

Es relevante indicar que el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2022, respecto a las "Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor",en su apartado c) disponía: "La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor."

Por otra parte, también debe recordarse que antes de la entrada en vigor de la normativa expuesta, ya existía el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se regula la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. La causa de fuerza mayor, en la redacción vigente en ese momento, estaba contemplada en el apartado 3 de dicho precepto, remitiéndose en cuanto a la tramitación al artículo 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, en el que también se establecía que la medida surtiría efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

En el caso enjuiciado, se ha de partir de que, tal y como resulta de los hechos probados, y de las afirmaciones que, con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, las personas trabajadoras que tenían la consideración de indefinidas, fijas discontinuas, y que prestaban servicios en el Hotel l'Azur de Lloret de Mar, habían sido llamadas, por su respectiva empresa, para iniciar la actividad entre los días 5 y 9 de marzo de 2020, y a todas ellas se les comunicó, por su respectiva empresa, la finalización de la actividad los días 13 y 15 de marzo de 2020. Por otra parte, consta probado que en fecha 16-4-2020, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social requirió a las cuatro empresas demandadas para que, respecto a los trabajadores dados de alta durante la temporada 2020, y cuyos contratos fueron finalizados en el mes de marzo de 2020, procedieran a su llamada y posterior suspensión de los contratos, a través del procedimiento del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores; finalmente, las empresas demandadas incluyeron a sus trabajadores en sendos Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES), por fuerza mayor causada por la COVID-19, con efectos de 23-4-2020.

La parte recurrente sostiene que se produjo la finalización ordinaria de la actividad de las personas trabajadoras fijas discontinuas, e invoca el artículo 23.2 del Convenio Colectivo aplicable, y el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores, (dicho precepto se refiere a los contratos temporales, siendo el artículo 16 que es el que regula el contrato fijo discontinuo, en la redacción vigente en marzo de 2020).

Sin embargo, de los hechos probados, se evidencia que las empresas demandadas, cuando comunicaron la finalización de actividad en los días 13 y 15 de marzo de 2020, no fue debido a la finalización ordinaria de la temporada, sino que fue motivada por el hecho notorio de la declaración del Estado de alarma por el Gobierno, (se declaró el 14-3-2020, por el Real Decreto 463/2020, publicado en el BOE en dicha fecha), como consecuencia de la situación de pandemia por Covid-19, y la restricción o paralización forzosa de ciertas actividades, entre ellas, la hotelera. En consecuencia, las comunicaciones de fin de actividad de los días 13 y 15 de marzo de 2020, realmente fueron motivadas por fuerza mayor, derivada de la situación emergencia sanitaria por la pandemia de Covid-19, por lo que la actuación de las empresas, comunicando una finalización ordinaria de actividad, no se ajustó a derecho. Por otra parte, cuando las empresas, finalmente, tramitaron los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES), por fuerza mayor causada por la COVID-19, debieron fijar los efectos en el momento en que se había producido, el hecho causante de la fuerza mayor, es decir, los días 13 o 15 de marzo de 2020 y no el 23 de abril de 2020; al no hacerlo así, se dejó en un situación de desprotección a las personas trabajadoras fijas discontinuas, en el periodo comprendido desde el 13 o 15 de marzo de 2020 hasta el 23 de abril de 2020.

En consecuencia, y tal y como ha concluido el Magistrado de instancia, las empresas deben cursar el alta de las personas trabajadoras fijas discontinuas afectadas, en el Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social, con mantenimiento de las cotizaciones, y abono de los salarios, en el periodo comprendido entre la fecha de la respectiva finalización de actividad, que fue realizada de forma irregular, (13 o 15 de marzo de 2020 según se detalla para cada trabajador en el Hecho Probado Segundo de la sentencia), y la fecha de efectos de los ERTES, el 23-4-2020.

DECIMOTERCERO.-Por todo lo expuesto, se ha de estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de instancia; revocando parcialmente la misma, en cuanto al pronunciamiento de la responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas, declarando que cada una de las empresas demandadas responde únicamente respecto a sus personas trabajadoras (según se refleja en el Hecho Probado Segundo), confirmando el resto de pronunciamientos.

DECIMOCUARTO.-Conforme al artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tratarse el presente proceso de Conflicto Colectivo, no procede la imposición de costas.

DECIMOQUINTO.-Conforme al artículo 203.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la devolución, a la parte recurrente, del depósito constituido para interponer el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación