2.- El actor ostenta categoria profesional de Especialista 2ª, y antigüedad de 11.10.1988.
(docs. 1 a 10 de la parte actora, expediente administrativo).
47.508,48 euros (doc. 1 del trabajador demandado, D. Florencio).
PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, desestima la demanda interpuesta por la empresa JOSE RUBIO VALENTINES S.A., dirigida contra INSS, TGSS y Florencio, y confirma la resolución del INSS de 22.7.2022, confirmatoria, a su vez, de la de 13.10.2021, en la que dicha entidad, a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), acuerda imponerle un recargo del 30% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el señor Florencio el 9.11.2020 mientras prestaba servicios para la demandante con la categoría profesional de especialista 2ª.
A tenor del acta de infracción levantada por la ITSS, obrante a los folios 97 a 100 de los autos y que la sentencia de instancia da por reproducida íntegramente en el hecho probado cuarto, la empresa demandante se dedica a la fabricación de papel y cartón y el trabajador, que llevaba prestando servicios para ella desde el 12.4.1989, sufrió el accidente mientras descargaba dos palets de cartón en el almacén utilizando una carretilla elevadora. Cada palet pesaba aproximadamente 600 kilogramos y uno estaba situado encima del otro. Al ir a colocar los palets en el lugar correspondiente, uno de ellos chocó contra otro que ya estaba colocado. A raíz de ello, el palet situado en la parte superior se precipitó sobre la carretilla, momento en que el trabajador, en un gesto instintivo, sacó las manos por el techo de la cabina, formado por barras, y la carga que llevaba el palet le cayó sobre ellas, quedando aprisionadas entre la carga del palet y el techo de la cabina, lo que le ocasionó lesiones.
La sentencia de instancia desestima la demanda porque considera que el recargo de prestaciones impuesto por el INSS es ajustado a Derecho.
Frente a la sentencia de instancia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y que el recargo se deje sin efecto. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS , y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.
El recurso ha sido impugnado por el señor Florencio, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Debemos examinar, en primer lugar, el motivo de revisión fáctica, en el que la recurrente solicita modificación del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia y adición de tres nuevos hechos probados con los ordinales octavo, noveno y décimo.
Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo por considerar que la modificación y adiciones que solicita la recurrente carecen de trascendencia en relación con el fallo de la sentencia.
Cada una de dichas solicitudes debe ser examinada de forma individual. Sin embargo, con carácter previo y común a todas ellas, es necesario tener en cuenta que, para la estimación de los motivos de suplicación dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019 ), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
TERCERO.- Modificación del hecho probado séptimo
Como hemos visto, la sentencia, en el indicado hecho probado, dice que la parte superior de la carretilla con la que operaba el señor Florencio disponía de barras, "pero no de un techo protector que impidiera que el trabajador sacara las manos por la parte superior".
Frente a dicha redacción, la recurrente propone añadir un segundo párrafo con el siguiente texto:
<>
La recurrente fundamenta dicha adición en el informe-propuesta de recargo de prestaciones y acta de infracción levantados por la ITSS y, en síntesis, alega que es relevante para establecer la causa del accidente en relación con el recargo de prestaciones.
Dicha solicitud no puede ser estimada porque los hechos que la recurrente pretende incorporar al relato fáctico de la sentencia ya constan en el acta de infracción e informe-propuesta, lo que implica que el texto propuesto es irrelevante por superfluo. En este sentido, hemos indicado ya que la sentencia da por reproducida en su integridad el acta de infracción, cuyo contenido fáctico se reproduce, a su vez, en el informe-propuesta de recargo (folios 95 -vuelto- y 96 de los autos).
CUARTO.- Adición de un nuevo hecho probado (octavo)
El texto que la recurrente propone para este nuevo hecho probado es el siguiente:
<
En fecha 16 de enero de 2018, la Inspección de Trabajo visitó las instalaciones de la empresa JOSE RUBIO VALENTINES, S.A. en la calle Gorgs i Lladó, 110 de Barberà del Vallès, constatándose por lo que a las condiciones de seguridad y salud se refiere de las carretillas elevadoras, lo siguiente:
1-Deficiències als carretons transportadors següents:
OM/E8N: Manca de retrovisor i deficient funcionament avisador lluminós
EU15: Manca d'element retrovisor.
Dichas deficiencias fueron subsanadas por la empresa.>>
La recurrente fundamenta el nuevo texto en el presupuesto y factura de la carretilla (folios 210 a 214) y libro de visitas de la ITSS (folios 215, 216 y 218), y, en síntesis, alega que su incorporación al relato fáctico de la sentencia de instancia es relevante porque prueba que cuando la ITSS visitó el centro de trabajo en 2018, la carretilla ya había sido adquirida y la ITSS no detectó ninguna deficiencia en ella. Además, tampoco consideró que hubiera deficiencias en el techo de las carretillas OM/E8N y EU15, que es igual al de la carretilla que manejaba el señor Florencio cuando tuvo el accidente, es decir, estructura de barras. La recurrente considera grave, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, que ahora, tras el accidente, la ITSS considere que el techo de la carretilla no guardaba suficientes medidas de seguridad.
La presente solicitud debe ser estimada porque el texto que la recurrente pretende incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia se sigue directamente de los documentos invocados. Todo ello, con independencia de la valoración que deba hacerse de estos hechos, cuestión a la que nos referiremos al examinar el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica de la sentencia. Por tanto, acordamos incorporar a la sentencia de instancia un nuevo hecho probado, con el ordinal octavo y el texto propuesto por la recurrente.
QUINTO.- Adición de un nuevo hecho probado (noveno)
El texto que la recurrente propone para este nuevo hecho probado es el siguiente:
< Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cerdanyola del Vallès acordó el sobreseimiento provisional de las diligencias previas 267/2020 aperturadas a raíz del accidente de trabajo sufrido por el trabajador Florencio haciendo constar en el último párrafo del Fundamento Jurídico Segundo lo siguiente:
"De las diligencias de investigación practicadas, se desprende que el perjudicado es un trabajador con 33 años de experiencia en el puesto de trabajo (almacenaje de cartón con uso de carretilla elevador -toro-), el denunciante había recibido formación en el sector, recibió la información de los riesgos específicos que afectan a su puesto de trabajo y de las medidas de protección y prevención aplicables a los mismos; el denunciante llevaba las medidas de protección adecuadas, el toro en sí es una protección para el trabajador, quién el día del accidente de modo imprudente puso las manos más allá del techo del vehículo elevador. Todo indica que el accidente no habría ocurrido si el perjudicado no hubiere ejecutado ese acto. A mayor abundamiento el denunciante no reclama, renuncia a toda acción civil y penal que pudiera corresponderle.">>
La recurrente fundamenta el nuevo texto en el auto que cita (folios 222 a 225) y, en síntesis, alega que su incorporación al relato fáctico de la sentencia es relevante porque si bien la resolución no produce efectos de cosa juzgada material sobre el presente proceso, contribuye a reforzar los argumentos en contra de la procedencia del recargo de prestaciones, pues niega la existencia de relación de causalidad entre un supuesto incumplimiento empresarial y el accidente, afirma que el trabajador llevaba las medidas de protección adecuadas y atribuye el accidente a un acto imprudente del mismo.
La presente solicitud debe ser estimada porque el texto que la recurrente pretende incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia se sigue directamente del auto. Todo ello, con independencia de la valoración que deba hacerse del mismo, cuestión a la que nos referiremos al examinar el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica de la sentencia. Por tanto, acordamos incorporar a la sentencia de instancia un nuevo hecho probado, con el ordinal noveno y el texto propuesto por la recurrente.
SEXTO.- Adición de un nuevo hecho probado (décimo)
El texto que la recurrente propone para este nuevo hecho probado es el siguiente:
<>
La recurrente fundamenta dicho texto en la citada NTP (folios 226 a 230) y, en síntesis, alega que su incorporación al relato fáctico de la sentencia de instancia es relevante porque permite establecer las medidas de seguridad que deben contener las carretillas elevadoras.
La presente solicitud no puede ser estimada porque el contenido de la NTP que cita la recurrente es de acceso público y, en consecuencia, su reseña en el relato fáctico de la sentencia de instancia es irrelevante en relación con el sentido del fallo de la misma. Además, el magistrado de instancia, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, alude a dicha NTP, lo que implica que ya la ha valorado. A partir de ahí, la relevancia de dicho documento en relación con el recargo de prestaciones que nos ocupa, es cuestión valorativa a la que nos referiremos al examinar el motivo de censura jurídica.
Lo expuesto comporta la estimación parcial del presente motivo de revisión fáctica en los términos indicados.
SÉPTIMO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia infringe el artículo 164 LGSS y el artículo 3 y punto 1.4 del anexo I del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.
En resumen, la recurrente, en el presente motivo, niega la existencia de deficiencia alguna de seguridad en la carretilla que manejaba el trabajador cuando tuvo el accidente y la relación causal entre el mismo y algún incumplimiento empresarial.
Respecto de lo primero, la recurrente señala que ni el acta de infracción ni la sentencia concretan de qué medio de protección carecía la carretilla, cuyo techo fue capaz de resistir la carga que le cayó encima, según se deduce de las fotografías obrantes en el atestado policial, por lo que se ajustaba a lo previsto en la NTP 713. Además, afirma que la ITSS ya revisó la carretilla en 2018, esta lleva el marcaje CE y, en cualquier caso, la evaluación de riesgos califica de "tolerable"el riesgo derivado de la caída de objetos, sin referencia alguna a que deban introducirse mejoras en las carretillas.
Respecto de la relación de causalidad, la recurrente señala que el accidente no fue consecuencia de incumplimiento empresarial alguno sino de un gesto espontáneo e imprevisible del trabajador, que, de forma incomprensible, puso sus manos sobre el techo de la carretilla. En este sentido, la recurrente afirma que la sentencia de instancia construye indebidamente la relación de causalidad a partir de la simple materialización del riesgo derivado de la caída de objetos por manipulación, identificado en el informe de investigación del accidente y en la evaluación de riesgos, lo que comporta una responsabilidad empresarial puramente objetiva, sin tener en cuenta que si el trabajador no hubiera sacado las manos por encima del techo, no hubiera sufrido ningún daño, como establece el auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Cerdanyola del Vallès. Además, incide en la imprevisibilidad de la conducta del trabajador, que reconoció en la ITSS haber actuado por puro instinto de protección, lo que, según la recurrente, implica que no le era exigible haber adoptado previamente alguna medida de seguridad, aparte de que el gesto realizado por el trabajador ni siquiera puede atribuirse a un instinto de autoprotección, como hubiese sido el de cubrirse la cabeza con las manos. Frente a todo ello, no considera relevante que el informe de investigación del accidente propusiera una serie de mejoras en la carretilla, dado que esta no presentaba ninguna deficiencia en materia de seguridad.
Por todo ello, la recurrente considera que no concurren los presupuestos jurídicos del recargo de prestaciones.
Por su parte, el recurrido, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo con base, fundamentalmente, en los hechos probados y razonamientos de la sentencia de instancia.
OCTAVO.- A la vista de las alegaciones de la recurrente, debemos empezar el examen del presente motivo del recurso recordando que el artículo 164 LGSS regula el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional en los siguientes términos, iguales a los de su antecedente normativo, que es el artículo 123 LGSS 1994 , citado erróneamente por la sentencia de instancia:
<<1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.
3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.>>
Dicho precepto, al igual que su antecedente normativo, ha dado lugar a una copiosa doctrina jurisprudencial, aplicada por innumerables sentencias de nuestra Sala, entre las que puede citarse la de 24.2.2020 (RS 5841/2019 ), que sintetiza dicha doctrina jurisprudencial en los siguientes términos (fundamento jurídico segundo):
(...)
<[se refiere al artículo 164 LGSS ] existe una abundante doctrina jurisprudencial, que ha destacado el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo y ha venido mantenido que la imposición del mismo exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado; b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma; c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva; y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.
Es cierto también, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 , que "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".
En materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social el requisito esencial para poder apreciar la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo es la existencia del nexo causal entre el siniestro y la ausencia de medidas de seguridad en el trabajo. Dicho nexo causal implica que la falta de aquellas medidas, cuyo cumplimiento corresponde al empresario al recaer sobre él la obligación de seguridad en el trabajo, deben haber contribuido a la producción del accidente, salvo que la causa eficiente del mismo obedezca únicamente a la conducta del accidentado en cuyo caso procede excluir la responsabilidad empresarial. Y ello sin ignorar la reciente jurisprudencia que en la materia declara que "la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], y que " ..." La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias". En cuanto a la carga de la prueba se ha dicho que, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] " y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente". ( STS de 30 de junio de 2010, rcud 4123/2008 ). Esta doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada posteriormente en el art. 96.2 de la LRJS , que dispone que "en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".>>
Por otra parte, el hecho de que solamente la imprudencia temeraria del trabajador rompa el nexo de causalidad entre la infracción empresarial y el resultado dañoso, obliga a distinguir este tipo de imprudencia de la meramente profesional. Dicha cuestión aparece abordada en la sentencia de esta Sala de 20.2.2014 (RS 5587/2013 ), que, tras reiterar que únicamente la imprudencia temeraria opera como factor excluyente de la responsabilidad empresarial, indica (fundamento jurídico segundo):
<<(...) entendida ésta[la imprudencia temeraria], como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las órdenes recibidas por el patrono, o no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona. Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 en la que se indica que "el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes", aunque advirtiendo que "la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad". Así las cosas, para el Tribunal Supremo "la imprudencia temeraria... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas"; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria "como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente". Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, "sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal", siendo conveniente apuntar "como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante".
Por su parte, la sentencia de esta Sala de 16.12.2014 (RS 5183/2014 ), a la hora de distinguir entre la imprudencia temeraria y la profesional, señala que aquélla "no puede identificarse con la negligencia derivada de la confianza que la experiencia profesional infunde al trabajador a creer que un cierto descuido de protección no supone temeridad ni peligro alguno para su seguridad, concepto alejado de la llamada imprudencia temeraria en el ámbito de los accidentes de trabajo, identificable con un absoluto desprecio del riesgo a sabiendas de su elevada potencialidad lesiva"(fundamento jurídico sexto). Y las sentencias de esta Sala de 7.1.2020 (RS 4931/2019 ) y 20.1.2020 (RS 5796/2019 ), entre otras muchas, apuntan igualmente al simple exceso de confianza del trabajador en la realización de su trabajo, como elemento caracterizador de la imprudencia profesional frente a la temeraria.
NOVENO.- A la hora de aplicar dicha doctrina al presente motivo del recurso, debemos tener en cuenta que la ITSS, en criterio acogido por la sentencia de instancia, indica que el accidente de trabajo sufrido por el señor Florencio es consecuencia de la infracción específica, por parte de la hoy recurrente, del artículo 3 y punto 1.4 del anexo 1 del citado Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , precepto, este último, que dispone:
<>
A la vista del relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala comparte dicha imputación, aun teniendo en cuenta la incorporación a dicho relato de los dos nuevos hechos probados, fruto de la estimación parcial del motivo de revisión fáctica, pues concurre incumplimiento empresarial y este es causa del accidente.
Respecto del incumplimiento empresarial, es evidente que el techo de la cabina de la carretilla, formado por barras, no protegía suficientemente al trabajador del riesgo de contacto de la carga con alguna parte de su cuerpo, dados los huecos existentes entre las barras. Ello implica que los dispositivos de protección del equipo eran insuficientes, como lo demuestra el hecho de que el propio informe de investigación del accidente proponga la instalación de pantallas de metacrilato o similar, que tapen los huecos del protector sin impedir la visión. Por tanto, la infracción de la norma prevista en el punto 1.4 del anexo I del Real Decreto 1215/1997 es clara.
Respecto de la relación de causalidad, el indicado incumplimiento es causa, en sentido jurídico, del accidente, pues si los huecos hubieran estado tapados, las manos del trabajador no hubieran entrado en contacto con la carga, por lo que existe una probabilidad, rayana en la certeza, de que el accidente no se hubiera producido.
Frente a ello, no podemos acoger ninguno de los argumentos de la recurrente, según exponemos a continuación.
Respecto de que la ITSS, en la visita de inspección realizada en 2018, no detectó defecto de seguridad alguno en la carretilla objeto de este proceso ni puso objeciones al techo de barras de las carretillas que menciona en el libro de visitas, debemos señalar: a)desconocemos si la ITSS examinó la carretilla que nos ocupa, dato que no se sigue del nuevo hecho probado que hemos incorporado al relato fáctico de la sentencia de instancia ni de las diligencias que figuran en el libro de visitas, no siendo deducible del mero hecho de que no la mencione; b)desconocemos si las dos carretillas a que hace referencia la ITSS en el libro de visitas son iguales a la que conducía el señor Florencio cuando tuvo el accidente, dato que tampoco se despende del nuevo hecho probado y que la propia recurrente parece basar en las fotografías obrantes en autos, olvidando que los medios de reproducción de la imagen no son revisables en suplicación; c)desconocemos si la carretilla objeto de este proceso tenía el marcaje CE, dato que ni siquiera consta en el nuevo hecho probado y que tampoco sería relevante, dado su carácter meramente formal.
Respecto de la NTP 713, es cierto que exige únicamente, por lo que hace al "techo o tejadillo protector del operador",que este consista en: "Estructura resistente que protege al operador contra la caída de objetos",lo que será obligatorio "siempre que exista riesgo debido a la caída de objetos".Ahora bien, ello no comporta admitir como suficiente el techo de barras con el que estaba provista la carretilla con la que el señor Florencio tuvo el accidente.
Respecto del auto de sobreseimiento provisional, la propia recurrente reconoce que no produce efectos de cosa juzgada material sobre el presente proceso, a lo que únicamente debemos añadir que los presupuestos jurídicos del recargo de prestaciones son completamente distintos de los propios de la responsabilidad penal, por lo que el hecho de que el Juzgado de Instrucción haya acordado el indicado sobreseimiento, no afecta a la posibilidad de imponer el recargo de prestaciones. Por lo mismo, los razonamientos contenidos en el citado auto no son vinculantes en sede de recargo.
Finalmente, respecto del movimiento realizado por el trabajador, esto es, sacar las manos por encima del techo de barras, debemos señalar que es obvio que se trata de un gesto espontáneo, además de ilógico, pues es imposible que hubiera podido detener con sus manos la caída de una carga de 600 kilogramos de peso, y, a la postre, inútil, dado que la cabina resistió la fuerza de dicha carga (no consta que el señor Florencio sufriera lesiones en zonas anatómicas distintas de sus manos), de modo que, como alega la recurrente, el accidente no se habría producido si el señor Florencio no hubiera sacado las manos por encima del techo. Ahora bien, a efectos del recargo de prestaciones, hemos visto que, una vez constatado el incumplimiento empresarial, lo único relevante es que la conducta del trabajador accidentado sea constitutiva de imprudencia temeraria, de modo que rompa la relación de causalidad entre el incumplimiento empresarial y el accidente, calificación, que, desde luego, no puede atribuirse al movimiento realizado por el trabajador, puramente instintivo. Por otra parte, el hecho de que la cabina permitiera el contacto de la carga con alguna parte del cuerpo del trabajador descarta la imprevisibilidad del accidente, alegada por la recurrente.
Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar el recargo de prestaciones impuesto por el INSS, no ha cometido las infracciones que le imputa la recurrente. Ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.
DÉCIMO.- La desestimación del recurso de suplicación comporta la pérdidadel depósito efectuado por la recurrente, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia, en su caso, alcance firmeza ( artículo 204.4 LRJS) .
UNDÉCIMO.- La desestimación del recurso de suplicación comporta la imposición de las costas del mismo a la recurrente, dado que no es titular del beneficio de justicia gratuita. Dichas costas comprenden los honorarios del abogado del señor Florencio, que ha impugnado el recurso, y su importe se establece en la cantidad de 600 euros ( artículo 235.1 LRJS ).
Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
