Sentencia Social 5997/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3003/2024 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Por la parte actora se formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2024 por el Juzgado de lo Social 1 de Figueras en la que se desestimó la demanda interesando la declaración de nulidad, acumulando tutela de derechos fundamentales-DF en adelante y reclamación de cantidad por daños morales de 80.000 euros del despido acordado por la empresa con efectos 21 de abril de 2023, subsidiariamente su declaración de improcedencia, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas.

La parte recurrente insta en su recurso motivos de revisión de hechos probados declarados en la sentencia al amparo del art 193 b) de la LRJS, así como motivos de censura jurídica de la misma al amparo del art 193 c) de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

Por el Ministerio Fiscal, sin formular recurso de suplicación ni impugnación, presentó escrito de "adhesión parcial"al formalizado por la parte actora interesando la revocación de la sentencia recurrida "y se proceda a dictar la resolución correspondiente, valorando las alegaciones realizadas".Dicho escrito, sin amparo procesal alguno en nuestra LRJS, no será objeto de valoración más allá de que, siendo una mera "adhesión" entendida como parcial al del recurrente lógicamente al examinar el formalizado por la parte actora será objeto de examen en lo coincidente con él.

SEGUNDO.-En primer lugar y respecto de la aportación en sede de recurso de documental consistente en sentencia dictada por el Juzgado Social 1 de Girona el 28 de febrero de 2024, así como Diligencia de Ordenación de 19 de marzo de 2024 acreditativa de su firmeza, dispone el art 233 de la LRJS: "1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

2. El trámite al que se refiere el apartado anterior interrumpirá el que, en su caso, acuerde la Sala sobre la inadmisión del propio recurso".

En términos alegados por la recurrente consta como, celebrado el acto de juicio en autos el 23 de febrero de 2024, la sentencia firme cuya aportación se interesa fue dictada con posterioridad el 28 de febrero de 2024, sentencia directamente relacionada con el supuesto de autos, admitiendo su incorporación al proceso la propia empresa recurrida.

TERCERO.-3.1.- Como primer motivo de revisión fáctica al amparo del art 193 b) de la LRJS la parte recurrente insta la revisión del hecho declarado probado-HEDP en adelante séptimo de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: "SÉPTIMO.- El día 30-1-2023 a instancia de la actora se inició expediente

administrativo de revisión del grado de incapacidad. Seguidos los trámites oportunos, en fecha 31-3-2023 el INSS resolvió declarar que Adela no se encuentra en situación de incapacidad permanente, dejando de percibir la pensión a partir del día siguiente al de dicha resolución, al haberse efectuado nuevo reconocimiento médico por el ICAM observando las siguientes

lesiones: Gonartrosis. Prótesis total de rodilla derecha mayo 2021. Movilidad completa con buena funcionalidad (folios 94 y 94 vlto)".

La recurrente postula el siguiente redactado: "SÉPTIMO.- El día 30-1-2023 de oficio por parte del INSSse inició expediente administrativo de revisión del grado de incapacidad. Seguidos los trámites oportunos, en fecha 31-3-2023 el INSS resolvió declarar que Adela no se encuentra en situación de incapacidad permanente, dejando de percibir la pensión a partir del día siguiente al de dicha resolución, al haberse efectuado esta vezreconocimiento médico por el ICAM observando las siguientes lesiones: Gonartrosis. Prótesis total de rodilla derecha mayo 2021. Movilidad completa con buena funcionalidad (folios 94 y 94 vlto)".

Como fundamento de la pretensión revisora alegó documental a folios 89 y 92 y sentencia dictada por el Juzgado Social 1 de Girona el 28 de febrero de 2024 aportada en trámite de recurso como nuevo documento.

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial"( STC 73/1990)".

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta a la revisión instada conduce a su estimación parcial. Si bien como indica la recurrida a folio 94 consta resolución del INSS de 31 de marzo de 2023 declarando que la actora no se encontraba en grado de IP, siendo declarada por resolución de 7 de diciembre de 2022 el grado de IPTotal, resolución en la que se indicó iniciarse el 30 de enero de 2023 a instancia de la actora como interesada expediente de revisión de grado de incapacidad, consta con valor prejudicial de cosa juzgada positiva tanto a hecho probado séptimo como a fundamento de derecho segundo de la sentencia del Juzgado Social 1 de Girona de 28 de febrero de 2024 que, estimando la demanda, revocó y dejó sin efecto la resolución citada que declaró grado de IPTotal a la demandante haber sido el INSS, en consecuencia de oficio, quien inició el expediente de revisión por mejoría, sin que en cualquier caso dicha circunstancia incida en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Sin embargo, no puede entenderse como pretende la recurrente que en el expediente administrativo que culminó con la declaración de la actora en situación de IPTotal no se realizara reconocimiento médico por el ICAM siendo el realizado en el expediente administrativo que culminó no declarando IP a la actora el primero. Y ello porque, más allá de su carácter de no presencial, consta a folio 90 dicho reconocimiento sobre la valoración por historia clínica, sin que de nueva tenga incidencia en la resolución de la controversia de autos.

3.2.- Como segundo motivo de revisión fáctica la recurrente postuló la adición de un HEDP décimo tercero con el siguiente tenor literal: "En fecha 28/02/2024 se dictó sentencia por el Juzgado Social 1 de Girona (195/2023 ) que revoca y deja sin efecto la resolución de fecha 16/12/2022 por la que se declaraba a la Sra. Adela en situación de incapacidad permanente total".

El motivo, en términos admitidos por la propia empresa recurrida procede ser admitido al constar aportado en el trámite de recurso por la recurrente dicha sentencia firme.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en sede de censura jurídica, alega la recurrente la infracción de los arts 55.5, 4.2 c) y 17 del ET en relación con el art. 14 CE y la ley 15/2002 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en relación con los arts 200.2 LGSS y 48.2 del ET así como el art 2.1 del RD 1451/1983 de 11 de mayo y la STJUE de 18 de Enero de 2024 (Asunto C-631/22).

Todo ello instando con carácter principal la declaración de nulidad del alegado despido de la parte actora al haberse negado la empresa, una vez revisada la declaración de la recurrente en IPTotal inicialmente reconocida en resolución de 7 de diciembre de 2022 por resolución dejándola sin efecto de 31 de marzo de 2023, a la reincorporación de la trabajadora interesada en fecha 14 de marzo y 28 de abril de 2023, HEDP octavo y décimo. Entiende la recurrente que, siendo vinculante el plazo de revisión fijado en el art 200.2 LGSS en supuestos de reconocimiento de grado de IP, dictada sentencia por el Juzgado Social 1 de Girona el 28 de diciembre de 2024 revocando la resolución en la que la IPTotal se reconoció, existiría en autos un supuesto de previsión de mejoría del art 48.2 del ET, con obligación de mantener suspendida la relación laboral.

De no entenderse aplicables dichos preceptos se alegó la infracción en sentencia de lo dispuesto en el art 2.1 del RD 1451/1983 de 11 de mayo, al haber recobrado la recurrente su plena capacidad laboral siendo obligación de la empresa su readmisión en la primera vacante de su categoría o grupo profesional, sin que resulte de aplicación la previsión del art 43 del convenio colectivo de empresa alegado por la empresa y asumido en la sentencia de instancia para desestimar la pretensión actora por despido al prever el mismo previa declaración de IPTotal la posibilidad de destinar a la persona trabajadora a otras tareas compatibles con su estado de salud a través del correspondiente concurso de traslado y ello previo a la extinción del contrato de trabajo, situación de IPTotal inexistente en autos, alegando infracción de la doctrina emanada de la STJUE de 18 de enero de 2024 que conllevaría entender la negativa de reingreso como un propio despido, a declarar nulo por estar directamente vinculado a la situación de enfermedad y discapacidad de la recurrente, reclamando indemnización por daños morales por importe de 80.000 euros.

Subsidiariamente de no considerarse el despido nulo, se instó su declaración de improcedencia al no existir causa de extinción y denegación de reingreso.

La empresa, en términos fijados en la sentencia de instancia, solicitó la desestimación del recurso. Y ello al haber sido extinguida la relación laboral de la actora con la empresa en fecha 7 de diciembre de 2012 en virtud de su declaración en el grado de IPTotal en aplicación del vigente art 49 del ET, siendo de aplicación la previsión del art 43.3 del convenio colectivo de empresa en los términos comunicados por la empresa a la recurrente en el sentido de remitir al correspondiente concurso de traslado su readmisión, norma compatible con las previsiones del art 2.1 del RD 1451/1983 una vez la situación de IPTotal fue revisada por el INSS en nuevo expediente, dejándola sin efecto y posteriormente revocada en sentencia firme dictada por el Juzgado Social 1 de Girona, no existiendo una negativa al reingreso de la actora con móvil discriminatorio sino su remisión al mecanismo convencional del concurso de traslado respetuoso con los principios de mérito, capacidad e igualdad del empleo en el sector público, no existiendo por ello propio despido ni vulneración de DF alguna que justifique la indemnización por daños morales interesada.

La lectura del relato fáctico finalmente declarado probado en la sentencia de instancia con las modificaciones estimadas en sede de recurso evidencia la complejidad de las circunstancias que han incidido en la extinción del contrato de trabajo de la recurrente y su posterior petición de reingreso, mezclando recurrente y recurrida diversos argumentos en defensa de sus pretensiones que corresponden a momento distintos susceptibles de valoración.

1.- Consta como, tras situación de IT iniciada el 11 de abril de 2021, por resolución del INSS de 7 de diciembre de 2022, HEDP quinto, la actora fue declarada en el grado de IPTotal para su profesión de empleada de correos derivada de enfermedad común.

Si bien no consta expresamente en el relato fáctico, tanto en el hecho primero de la demanda como en el propio escrito de impugnación de la empresa consta en aplicación del vigente art 49.1 e) del ET la extinción del contrato de trabajo en dicha fecha por la empresa por la declaración de IPTotal.

Como el propio HEDP quinto de la sentencia señala, con remisión a los folios 90, 91 y 91 reverso de autos, la revisión por agravación o mejoría se fijó a partir del 30 de noviembre de 2023 en tanto no se haya cumplido la edad mínima establecida para acceder al derecho a la pensión de jubilación.

Ello ratificado, HEDP sexto, con la remisión por el INSS a la empresa de comunicación indicando el reconocimiento de la IPTotal a la actora por resolución de 7 de diciembre de 2022, con efectos económicos 1 de diciembre de 2022 señalando que: "no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación de trabajo antes de dos años",folio 76 de autos.

Siendo ello así y frente a lo indicado en el motivo de censura jurídica en el recurso, no puede entenderse que en autos nos encontremos ante un supuesto de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo de los previstos en el art 48.2 ET por previsible mejoría de la recurrente sino ante una comunicación ordinaria de la posible revisión por mejoría, o agravación, del art 200.2 de la LGSS. Como la sentencia de nuestra Sala de 21 de mayo de 2021, recurso 1182/2021 distingue: "...Hay que recordar que, con arreglo al artículo 49.1.e) ET , el contrato de trabajo se extingue "por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2", precepto que dice: "En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente."

Por su parte, en materia de Seguridad Social, el artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social vigente (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), equivalente al artículo 143.2 del texto anterior (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), dice: "Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado."

La jurisprudencia, a la hora de establecer la relación entre el plazo de revisión regulado en el artículo 200.2 LGSS (143.2 del texto anterior) y lo dispuesto en el artículo 48.2 ET, ha distinguido claramente los dos supuestos, como razona la citada STS -Sala 4ª- 31.1.2008 (RCUD 3812/2006), en cuyo fundamento jurídico tercero podemos leer: "Como es sabido, el art. 48 del ET regula los supuestos de suspensión del contrato de trabajo "con reserva de puesto de trabajo"; y en el número 2 del mismo se recoge el siguiente: "En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente".

El art. 45-1-c) del ET declara que es causa de suspensión del contrato de trabajo la "incapacidad temporal del trabajador"; y, según dispone el art. 48-1, en tal caso "al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado".

Ahora bien, según se acaba de ver el art. 48-2 establece una prórroga a la situación de suspensión del contrato laboral derivada en principio de incapacidad temporal, a pesar de que esta situación de IT se haya extinguido, en la cual prórroga persiste la reserva del puesto de trabajo. A la vista del mandato contenido en este precepto, resulta claro que para que pueda existir esta prórroga de la suspensión del contrato es necesario que concurran los requisitos siguientes:

a).- Que la incapacidad temporal del trabajador se haya extinguido por habérsele reconocido a éste alguno de los grados de invalidez antes citados (IPT, IPA o gran invalidez).

b).- Que sea previsible que el trabajador, dentro de los años siguientes a la fecha de la resolución que declara dicha invalidez, mejore de sus padecimientos y secuelas, hasta el punto de que su grado de incapacidad pueda ser revisado a la baja y además se pueda reincorporar a su trabajo. Así pues, tiene que preverse que la situación incapacitante del interesado va a mejorar dentro de esos dos años siguientes a la resolución, que por ello dentro de ese plazo se revisará por mejoría tal situación de incapacidad por el INSS y que, en razón a esa mejoría, se podrá reincorporar a su trabajo.

c).- Además todo esto se tiene que exponer y consignar en la resolución del INSS que declaró al trabajador en situación de IPT, IPA o gran invalidez, y que determinó la extinción de la incapacidad temporal. Así lo impone este art. 48-2 cuando exige que la situación indicada concurra "a juicio del órgano de calificación" de la invalidez permanente, y así lo entendió la sentencia de esta Sala de 17 de julio del 2001 , poniendo en relación este artículo con elart. 143 de la LGSS, arts. 3, 6y 7 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996; habiendo considerado esta sentencia del Tribunal Supremo que en los casos en que la incapacidad permanente es declarada y reconocida por primera vez por una sentencia judicial, para que se pueda aplicar esta prórroga de dos años de la suspensión del contrato de trabajo, es necesario que en esa sentencia se constate la mencionada previsibilidad "de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo"...

Conviene, a este respecto, recordar lo que establecieron las sentencias de esta Sala de 28 de diciembre del 2000 (rec. 646/2000) y la ya citada de 17 de julio del 2001 , en las que se precisó que elart. 143-2 de la LGSS "se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes", y en cambio "en elart. 48.2 ETse parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla elart. 143 LGSS. Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cuál sería la general del art. 143 ) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ETque obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla)".

3).- Como se viene explicando, elart. 48-2 del ET se refiere a aquellos casos en que es previsible que el trabajador mejore y pueda volver a trabajar. Es obvio que ese no es el caso examinado en la sentencia recurrida, toda vez que, en primer lugar, la resolución que declaró la invalidez, admitió también la posibilidad de la revisión por agravación, lo que impide encajar el caso en el art. 48-2 que está pensado únicamente para las mejorías...

c).- La situación que prevé elart. 48-2 del ET es la contraria, en cierto sentido, a la delart. 143-2 de la LGSS . En el art. 48-2 , en razón precisamente de la probabilidad de la mejoría del interesado, la revisión se ha de efectuar necesariamente en los dos años siguientes a la resolución que reconoció la invalidez permanente, lo que supone que a partir del cumplimiento de esos dos años la revisión que se pueda hacer efectiva, ya no tiene nada que ver con este art. 48-, pues es totalmente ajena al mismo. En cambio, en el art. 143-2 de la LGSS la revisión no se puede realizar en el tiempo inmediato posterior a la resolución del INSS, sino después de que se haya cumplido el plazo señalado en tal resolución, es decir, a partir del vencimiento del mismo. Y es indiscutible que la posibilidad de revisión que estableció la resolución del INSS en el caso de autos, se efectuó de acuerdo con lo que prescribe el art. 143-2 mencionado, siendo totalmente ajena a los supuestos que el art. 48-2 del ET regula."

Debe señalarse que dicha doctrina ha sido aplicada por nuestra Sala en reiteradas sentencias, de las que son muestra las de 12.9.2013 (recurso 2050/2013), citada por la recurrente , y la de 13.7.2017 (recurso 2882/2017 ).

En resumen: conforme a la indicada doctrina unificada, el plazo a partir del cual puede revisarse la resolución declaratoria de la incapacidad permanente por agravación o mejoría del estado incapacitante, que es el supuesto previsto en el citado artículo 200.2 LGSS , no tiene nada que ver con la posibilidad de que el INSS, al amparo de lo dispuesto en el artículo 48.2 ET , establezca la probabilidad de que la situación de incapacidad vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría, por lo que la fijación de aquel plazo de revisión no empece a que la relación laboral se extinga en virtud de lo dispuesto en el artículo 49.1.e) ET , a diferencia del supuesto previsto en el artículo 48.2 del mismo texto, en el que la reserva del puesto de trabajo subsiste durante un periodo de dos años...".

Por lo antedicho, expresamente el INSS comunicó a la empresa la no previsión de revisión por mejoría de la IPTotal inicialmente declarada a la recurrente que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, no siendo por ello aplicable la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto predicada en motivo de censura jurídica sino, como se alega en demanda aconteció, la inicial extinción del contrato de trabajo en aplicación del vigente art 49.1 e) del ET y la genérica posibilidad de revisión por mejoría, pero también por agravación, prevista en el art 200.2 LGSS.

QUINTO.-Relacionado con lo anterior, extinguida la relación laboral por declaración de IPTotal en la resolución de 7 de diciembre de 2022, la recurrente no impugnó la misma pudiendo alegar ser un propio despido al no realizarse ajuste razonable de su puesto de trabajo, o cambio de puesto de trabajo que no suponga carga excesiva para la empresa, supuesto en el que cabría la aplicación de la citada en recurso doctrina emanada de la STJUE de 18 de enero de 2024 "Ca Na Negreta",ni cabe añadir en autos en aplicación del art 43.3 del convenio colectivo aplicable como se verá.

Respecto de dicha sentencia alegada en el motivo examinado, con cita de la STSJ de las Islas Baleares de 19 de marzo de 2024, recurso 75/2022, en el que la cuestión prejudicial fue planteada, hace referencia a un supuesto valorativo ajeno al planteado en autos al venir referido a la automática extinción del contrato de trabajo prevista en el art 49.1 e) del vigente ET en supuestos de, entre otras, declaración de IPTotal sin realizar la empresa intento alguno previo o mantener el realizado de ajuste razonable con adaptación o cambio de puesto de trabajo que no suponga una carga excesiva, siendo la respuesta del TJUE en sus párrafos más destacados: "43 En lo que concierne a dichos ajustes, del tenor del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , en relación con los considerandos 20 y 21 de esta, se desprende que el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C 485/20 , EU:C:2022:85 , apartado 37).

44 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, cuando un trabajador deviene definitivamente no apto para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C 485/20 , EU:C:2022:85 , apartados 41 y 43).

45 En este contexto, procede señalar que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él. A este respecto, del considerando 21 de esta Directiva se desprende que, para determinar si las medidas en cuestión dan lugar a una carga desproporcionada, deben tenerse en cuenta, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar ( sentencia de 10 de febrero de 2022, HR Rail, C 485/20 , EU:C:2022:85 , apartados 45 y 48)...

52 Así pues, una normativa nacional en materia de seguridad social no puede ir en contra, en particular, del artículo 5 de la Directiva 2000/78 , interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta, convirtiendo la discapacidad del trabajador en una causa de despido, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables para permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 45 de la presente sentencia".

Sentencia que concluyó dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada señalando que: "El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables".

La recurrente en su pretensión en autos no impugna la propia extinción del contrato de trabajo por la inicial declaración de IPTotal de 7 de diciembre de 2012, momento en el que sería exigible con la nueva doctrina emanada del TJUE y pese al literal contenido del actual art 49.1 e) del ET realizar ajustes razonables, que incluirían una posible adaptación o cambio de puesto de trabajo que no fuera carga excesiva, previo a la extinción automática del contrato de trabajo. La recurrente, tras dicha extinción y posterior revisión de la IPTotal, pretende el reingreso en la empresa una vez revisada y dejada sin efecto de forma casi inmediata por resolución de 31 de marzo de 2023 el previo grado de IPTotal y ello debe entenderse al producirse en momento muy anterior a la fecha vinculante de 30 de noviembre de 2023 fijada en la resolución por entender el INSS existir un error de diagnóstico en los términos fijados en el párrafo final del art 200.2 LGSS.

SEXTO.-El complejo escenario descrito, con efectos derivados de inicial IPTotal revisada posteriormente por el INSS en vía administrativa y revocada finalmente en sentencia firme, configura el real contenido de la pretensión actora instada en demanda y resuelta en la sentencia de instancia por lo antedicho.

Como consta a HEDP octavo a décimo, notificada por el INSS la resolución revisando el grado de IPTotal dejando el mismo sin efecto, en fecha 14 de marzo de 2023 solicitó de la empresa la recurrente su reincorporación folio 95 de autos, solicitando procedimiento para ello.

La empresa en fecha 21 de abril de 2023, haciendo referencia a la previa resolución de 7 de diciembre de 2022 y no siendo de aplicación el art 48.2 del ET, remitió a la actora de forma genérica a su participación en el sistema de concurso de traslados previsto.

Dicha decisión empresarial, hecho tercero de la demanda, es la que se alega constituye un propio despido, habiendo tras nueva solicitud de reingreso de la parte actora instada el 28 de abril de 2023 la empresa en fecha 5 de mayo de 2023, HEDP décimo, reiterado la remisión al procedimiento previsto en el convenio colectivo de la empresa demanda para solicitar su reingreso a través del correspondiente concurso de traslados.

Dicho procedimiento, previsto en el art 43.3 del convenio de empresa y transcrito en la sentencia de instancia, es el que en la misma justificó la desestimación de la demanda al entender la negativa de reingreso empresarial no como despido sino como aplicación de la norma convencional, entendiendo el mismo ajustado a la normativa de la UE al prever un mecanismo "para hacer posible la continuidad en el empleo de trabajador que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente",no conllevando la respuesta empresarial remitiendo al procedimiento del art 43.3 del convenio "negativa al puesto de trabajo ni implica técnicamente despido alguno ni extinción contractual".

El examen del motivo de censura jurídica alegado en el escrito de recurso de no estimarse, como así ha acontecido, ser la situación en autos incardinable en un supuesto de los previstos en el art 48.2 del ET obliga a recordar el contenido del art 43 del convenio colectivo de empresa aplicable a la relación laboral; el mismo en su apartado 3 aplicado en sentencia como fundamento de la desestimación de la demanda señala dentro de las "fórmulas excepcionales de provisión" de puestos de trabajo: "3. Cambio de asignación por disminución de capacidad de carácter definitivo.

Cuando por circunstancias sobrevenidas un trabajador/a fijo/a no posea manifiestamente las condiciones físicas mínimas suficientes, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, de forma que disminuya notablemente o anule su capacidad para llevar a cabo las tareas fundamentales de su puesto de trabajo, podrá ser destinado/a a otro cuyas tareas básicas sean compatibles con su estado de salud.

Esta asignación operará a través del Concurso de Traslados, previa la adjudicación de una mayor puntuación a estos supuestos, de conformidad a lo que establezcan las bases de las convocatorias.

En todo caso, este proceso se realizará previo informe de los Servicios Médicos de la empresa y previa declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual por el sistema público de Seguridad Social. En el caso de que en los 30 días siguientes a aquella declaración no se le asigne un puesto mediante el procedimiento previsto en el presente artículo, se dará por extinguido su contrato de trabajo".

Si bien la empresa ni en la contestación de 21 de abril ni en la de 5 de mayo de 2023, HEDP noveno y décimo de la sentencia, hizo mención al precepto convencional por el que remitía a la recurrente al proceso de concurso de traslado previsto en convenio, consta su alegación a fundamento de derecho cuarto de la sentencia, siendo el precepto transcrito el aplicado en la misma para negar el reingreso interesado por la recurrente.

La mera lectura del precepto convencional, en términos alegados en la censura jurídica objeto de examen, obliga a la estimación del motivo no pudiendo compartirse la interpretación realizada en la sentencia de instancia. Y ello porque el citado art 43.3 del convenio, en relación con el motivo de extinción del contrato de trabajo vigente en aplicación del art 49.1 e) del ET, prevé unas exigencias empresariales en materia de adaptación del puesto de trabajo como ajuste razonable en los términos fijados en la doctrina del TJUE citada que resultan una obligación previa a la posible extinción del contrato de trabajo, valorando las tareas compatibles con el estado de salud de la persona trabajadora; en dicha situación previa a la extinción del contrato es en el que la norma convencional remite al concurso de traslados, reconociendo al afectado una mayor puntuación según las bases de la convocatoria. Que el art 43.3 viene referido a una valoración previa a la extinción del contrato de trabajo lo evidencia su párrafo final al exigir para la aplicación del proceso un informe de los servicios médicos de prevención de la empresa (a los efectos se entiende de acreditar la compatibilidad del estado de salud de la persona trabajadora afectada previo al posible ajuste o cambio de puesto de trabajo) y la declaración en el grado de IPTotal, como inicialmente por resolución de 7 de diciembre de 2022 aconteció en autos. En dicho escenario, de no poder asignarse en el plazo de 30 días puesto de trabajo, la empresa podría extinguir el contrato de trabajo, en aplicación de la previsión del art 49.1 del ET.

La interpretación del precepto convencional evidencia que la empresa, con carácter previo a la extinción del contrato de trabajo de la actora tras la inicial declaración de IPTotal en diciembre de 2012, no aplicó la exigencia convencional de, previo informe de los servicios médicos, intentar un ajuste o cambio de puesto de trabajo que, atendiendo a la inmediata revisión se entiende por la fecha de la resolución de 31 de marzo de 2023 del INSS por error de diagnóstico y posterior revocación en sentencia firme del Juzgado Social 1 de Girona del grado de IPTotal cabe entender se hubiera producido.

Sin embargo por lo dicho la cuestión litigiosa en autos y la censura jurídica formulada no pretende cuestionar dicho proceder empresarial extinguiendo inicialmente el contrato de trabajo por la declaración de IPTotal, sino negando el reingreso interesado por la parte recurrente tras la resolución del INSS de 31 de marzo de 2023 revisando el grado de IPTotal, por lo dicho entendido como error de diagnóstico a la luz del art 200.2 LGSS, y ello a HEDP noveno y décimo tras dos peticiones de la actora remitiendo la empresa a la participación en el concurso de traslado.

Por lo expuesto dicha previsión, que debió ser la aplicada por la empresa como intento de ajuste o cambio de puesto de trabajo previo a la extinción tras la declaración inicial de IPTotal, del art 43.3 del convenio colectivo no ampara la negativa de reingreso interesada por la parte actora tras la revisión del grado de IPTotal y, por ello, la capacidad para trabajar derivada de la resolución del INSS de 31 de marzo de 2023. Dicha pretensión en términos alegados en la censura jurídica examinada encuentra acomodo en la previsión del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, por el que, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos, que en su artículo 2 establece: "1. Los trabajadores que hubieran cesado en la Empresa por habérseles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y después de haber recibido prestaciones de recuperación profesional hubieran recobrado su plena capacidad laboral, tendrán preferencia absoluta para su readmisión en la última Empresa en que trabajaron en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional...".

En su artículo 3 dispone: "1. Los trabajadores que, con arreglo al artículo anterior tengan derecho a ser readmitidos, deberán comunicarlo a la Empresa, y a los representantes del personal, en el plazo de un mes, contado a partir de la declaración de aptitud por el organismo correspondiente. La Empresa deberá poner en conocimiento de los trabajadores que se encuentren en tal situación, las vacantes que existan de igual o inferior categoría, quedando liberada de su obligación desde el momento en que el trabajador rechace un puesto de trabajo de igual categoría a la que ostentaba en la Empresa o de categoría inferior si no hubiese obtenido la plena recuperación para su profesión habitual, que no implique cambio de residencia.

2. Cuando la Empresa tenga varios Centros de trabajo y la vacante que exista implique cambio de residencia, el trabajador podrá optar entre ocuparla o esperar a que exista plaza en el Centro de trabajo donde tenga establecida su residencia. En el primer supuesto mantendrá su preferencia para ocupar la primera vacante de su categoría o grupo profesional que se produzca en el Centro de trabajo originario."

Interpretando dichos preceptos la sentencia de nuestra Sala de 24 de mayo de 2024, recurso 4614/2023 señala: "De la normativa anteriormente expuesta, se evidencia que sólo en los supuestos en los que la incapacidad permanente reconocida a la persona trabajadora, en los grados de absoluta o total, es revocada antes del transcurso de los dos años existe la obligación automática de la empresa a reincorporarla al existir reserva del puesto de trabajo. Una vez transcurrido dicho plazo, la persona trabajadora ostenta únicamente un derecho preferente a ser readmitida en la última empresa en la que prestaba servicios en la primera vacante que se produzca en la misma categoría o grupo profesional. Debe señalarse que cuando el precepto se refiere a una preferencia absoluta, ello no implica que el derecho sea absoluto o automático, sino que el mismo se halla condicionado a que exista una vacante en la misma categoría o grupo profesional; es decir, la persona trabajadora tiene una expectativa de derecho, y este derecho sólo se hará efectivo cuando se produzca en la empresa una vacante en la misma categoría o grupo profesional que la persona trabajadora ostentaba en misma".

En autos, si bien por lo antedicho no resulta aplicable el supuesto de suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto de trabajo previsto en el art 48.2 ET tras la declaración de IPTotal inicial de la recurrente, la inmediata recuperación de la "plena capacidad laboral"de la actora tras la resolución del INSS de 31 de marzo de 2023 dejando sin efecto la IPTotal, interesando de forma inmediata el 14 de abril de 2023 (por error consta fecha 14 de marzo a HEDP octavo) su reingreso exigía de la empresa no la mera remisión al supuesto de participación en concurso de traslado previsto en el art 43 del convenio colectivo aplicable, por lo expuesto ajeno al supuesto de autos, sino haber reconocido una "preferencia absoluta para su readmisión.. en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional...".

No haciéndolo así y en términos alegados en el motivo de censura jurídica, la decisión empresarial no readmitiendo en escrito de 21 de abril de 2023 a la recurrente tras ser dejada sin efecto la situación de IPTotal declarada en resolución de 7 de diciembre de 2022 por resolución de 31 de marzo de 2023 no encuentra amparo alguno en la norma convencional genéricamente alegada en las contestaciones remitidas, suponiendo tener la misma como propio despido.

SEPTIMO.-Respecto de la calificación del despido y en términos alegados en demanda, insta la recurrente la nulidad por vulneración del art 14 CE en relación con la Ley 15/2022 de 12 de junio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, entendiendo el proceder totalmente injustificado de la empresa una discriminación por razón de enfermedad y circunstancias de salud de la recurrente. Subsidiariamente de no estimarse la declaración de nulidad, en el segundo motivo de censura jurídica instó la declaración de improcedencia del despido ante su carácter injustificado.

La empresa se opuso a la declaración de nulidad, no habiendo existido una negativa total al reingreso de la recurrente sino una remisión a las reglas previstas en convenio colectivo, decisión desconectada de la disminución de capacidad por su situación de salud de la recurrente.

El art 55.5 del ET vigente a fecha de efectos del despido de la parte actora señala: "5. Será nulo el despido que tenga por móvilalguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzcacon violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

En consecuencia, el legislador laboral, para la justificación de la declaración de nulidad del despido, distingue claramente dos supuestos: 1) El despido nulo que tenga como "móvil"una causa de discriminación de las previstas en la ley o CE o "se produzca"vulnerando DF o libertades públicas 2) Una nulidad del despido objetiva o "ex lege", vinculada al disfrute o ejercicio de derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar, que conlleva la declaración objetiva de nulidad salvo procedencia del despido sin necesidad de aportar indicio discriminatorio o vulnerador de DF, no aplicable a los presentes autos.

Junto con dicho marco propio de la calificación del despido en el ET, el art 2 de la Ley 15/2022, en el ámbito subjetivo de aplicación, dispone que: "1.- Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminadopor razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud,estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El art 9 dispone al regular el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena: "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Finalmente el art 26, al regular los efectos de los actos o conductas que supongan discriminación o vulneración a la igualdad con arreglo a la ley, señala que: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

Expuesta la anterior regulación, dentro de los dos grupos claramente diferenciados que, ex art 55.5 ET (norma especial con rango de ley en cuanto a la regulación específica de la declaración del despido, no alterada por la ley 15/2022), la pretensión de nulidad del despido por motivo de discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, el instado por la recurrente al que se vincula por idéntico motivo la tutela del DF se entiende a la integridad física y moral, no encuentra encaje en las causas de nulidad objetiva o "ex lege" del indicado precepto, por lo expuesto relacionadas con situaciones o ejercicio de derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar. A dicha conclusión coadyuva no solo el hecho de que la ley 15/2022 dejara incólume el redactado vigente de dicho art 55.5 ET sino que en su reciente modificación por RDLey 5/2023 de 28 de junio del precepto de nuevo el legislador no ha incluido dentro de los supuestos legales objetivos de nulidad del despido la situación de enfermedad o IT de la persona trabajadora a fecha de despido.

Siendo ello así, la posible nulidad del despido por discriminación relacionada con la situación de enfermedad o estado de salud de la persona trabajadora a fecha de efectos del mismo exigiría en los términos del art 55.5 ET que el mismo tuviera como "móvil"la causa de discriminación prohibida, en autos la enfermedad o bien "se produzca",por lo tanto al tomar la decisión extintiva del despido vulnerando DF o libertades públicas, en autos la integridad física.

Ello obliga en dicho escenario normativo a valorar el caso concreto y circunstancias en las que el despido acontece en autos partiendo del relato de hechos probados, con las modificaciones estimadas en sede de recurso instadas por la parte recurrente y examinando los motivos de infracción jurídica expresamente alegados, ante el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Debe recordarse en los supuestos de alegación de vulneración de DF la obligada aportación por la persona trabajadora de un indicio fundado acreditativo de la situación de discriminación y/o vulneración del DF o libertad pública, correspondiendo tras dicha acreditación indiciaria a la empresa aportar una "justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", art 96 LRJS. Y ello ratificado por el art 30 de la Ley 15/2022 al indicar respecto de las reglas relativas a la carga de la prueba que: "1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Nuestra Sala, así sentencia de 21 de febrero de 2024, recurso 5698/2023, ha venido interpretando dichos requisitos tras la promulgación de la Ley 15/2022 indicando: "...se remiten las sentencias de esta la Sala de 25 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2012 , a lo manifestado por la sentencia del citado Tribunal 266/93 al recordar "que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales". Y si bien es cierto, se añade, "que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales", sino tan solo probar que el despido, en el caso que nos ocupa la asignación de funciones profesionales a realizar, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria.

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como "la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

Debemos añadir que, dado el momento temporal en que se produce la extinción, debemos aplicar en nuestra labor hermenútica la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación...

Es en este contexto en el que se entronca la finalidad de la "prueba indiciaria" que (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006 ; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo ; 17/2003, de 30 de enero ; 171/2003, de 29 de septiembre ; 188/2004 , de 2 de noviembrey 171/2005, de 20 de junio ; y 24 de abril de 2006 ) "no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba.

Se refiere, el primero, a la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...".

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto, y como segundo elemento, -añade dicha sentencia- "recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental"; imponiéndose, así, al empresario (como "único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios" - SSTC de 10 de noviembre de 2006 , 10 de septiembre de 2007 y 12 de enero de 2009 ; entre otras-) la carga de acreditar "que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...".

Es en el marco de la cuestión así definida, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que la actuación empresarial enmarcada en el poder de dirección y organización del trabajo pueda considerarse discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la decisión tiene una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero ). Es decir, podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

Neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, la plena acomodación a derecho de la decisión organizativa".

En términos antedichos, y a los efectos de valorar la conducta empresarial discriminatoria alegada que pudiera acreditar ser el móvil del despido declarado con efectos 21 de abril de 2023 ante la negativa de reingreso de la recurrente, sí procede tener en cuenta el inmediato antecedente que afectó a la extinción del contrato tras la declaración inicial de IPTotal por resolución de 7 de diciembre de 2022. La empresa como se dejó antedicho no consta iniciara el procedimiento de "ajuste razonable" que no supondría carga excesiva exigido expresamente en el art 43.3 del convenio aplicable, solicitando informe al servicio médico de salud laboral y valorando el posible ajuste o cambio de puesto de trabajo previo a la extinción el contrato, procediendo de forma automática a la extinción del mismo.

Con dicho antecedente que acreditaría la directa conexión de la extinción del contrato con la condición de salud de la recurrente, en dicho momento acreditando condición legal de discapacitada por reconocimiento de IPTotal, resulta muy relevante en autos la inmediatez con la que la propia entidad gestora, iniciando expediente en fecha tan inmediata a la de reconocimiento inicial de la IPTotal el 7 de diciembre de 2022 como el día 30 de enero de 2023, dictara resolución el 31 de marzo de 2023 revisando y dejando sin efecto la previa IPTotal, por lo expuesto debiendo entenderse un error de diagnóstico en los términos del art 200.2 LGSS.

En dicho escenario, si bien a fecha de solicitud de reingreso la recurrente no se encontraba ni en situación de IT ni en el grado de IPTotal (antes al contrario al haber finalmente revocado la sentencia firme del Juzgado Social 1 de Girona de 28 de febrero de 2024 dicha declaración), sí debe entenderse que tanto la injustificada actuación empresarial tanto en el momento inicial extinguiendo el contrato de trabajo de forma automática por declaración de IPTotal sin activar el procedimiento del art 43.3 del convenio aplicable como remitiendo de forma totalmente injustificada al mismo tras la petición de reingreso una vez recuperada la plena capacidad laboral la actora sin aplicar las previsiones del RD 1451/1983 citadas supone un supuesto de discriminación de la recurrente atendiendo a su estado y condición de salud, sin justificación alguna de la medida empresarial denegando el ingreso en la actividad laboral producida directamente con vulneración del DF a la no discriminación por dicha condición de salud, que conlleva la declaración de nulidad del despido con efectos 21 de abril de 2023, con las consecuencias que se indicarán en el fallo de la presente resolución partiendo del salario mensual de 1.841Ž85 euros (60Ž55 euros diarios).

OCTAVO.-Finalmente como motivo de censura jurídica la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art 183.1 LRJS y 8.12 de la LISOS reitera en suplicación la solicitud de la demanda en concepto de daños morales en la suma de 80.000 euros, atendiendo a la gravedad de la vulneración de DF por parte de la empresa y siendo dicha suma incardinable en la graduación media de las sanciones por falta muy grave en la LISOS

La empresa en su escrito de impugnación se opuso al motivo, alegando la inexistencia de vulneración de DF acreditada en autos.

Respecto del motivo de impugnación alegado por la empresa en términos ya examinados la vulneración del DF a la integridad física y no discriminación por razón de enfermedad y condición de salud consta acreditado al entender el despido en autos reactivo a la situación de la actora tras inicial reconocimiento de IPTotal, inmediatamente revisado por el INSS.

Respecto del importe de la indemnización, alegando el motivo de censura jurídica el art 8.12 de la LISOS, el art. 183 LRJS señala que "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño...".

La STS de 14 de noviembre de 2023, recurso 1975/2021, ofrece criterios orientativos para la fijación del quantum indemnizatorio en supuestos de vulneración de DF: "SÉPTIMO.- 1.- La sentencia recurrida argumenta que corresponde a la parte actora especificar en qué aspectos concretos se produce una insuficiencia de la reparación moral. El Tribunal Superior de Justicia sostiene que la parte recurrente no ha identificado ningún daño moral concreto indemnizable, por lo que deja sin efecto la condena al pago de una indemnización por daños morales de 50.000 euros. La parte actora solicita que se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

2.- Los arts. 179.3 y 183.1 y 2 de la LRJS establecen:

"Art. 179.3. La demanda [...] deberá expresar con claridad [...] la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador."

Art. 183.1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

3.- La sentencia del TC 247/2006, de 24 julio , estimó el recurso de amparo contra la sentencia del TS de 21 de julio de 2003, recurso 4409/2002 . El TS había denegado la indemnización de daños morales por vulneración de derechos fundamentales porque consideraba que "en este caso no hay dato alguno que facilite las pautas para cuantificar el importe del daño a reparar; ni en la demanda, ni en el acto del juicio ni en los hechos probados hay pormenores que faciliten dicha labor, al no haberse practicado prueba alguna sobre dicho extremo".

El TC explicó que la demanda había aportado al proceso las bases y elementos necesarios para acreditar y valorar los daños cuya indemnización reclamaba. Para ello utilizó "un criterio de referencia que estimó adecuado a tal efecto, cual era el relativo a las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la Ley de infracciones y sanciones en el orden social."

El TC estimó el amparo porque el actor no había solicitado el reconocimiento automático de una indemnización por vulneración del derecho de libertad sindical sino que trató de justificar su procedencia utilizando como criterio de referencia las cuantías sancionadoras previstas para las infracciones empresariales, en casos de reincidencia, en la LISOS.

4.- El TS ha precisado que la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no supone "una aplicación sistemática y directa de la misma" sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" [ sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023, de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ), entre otras].

5.- La sentencia del TS 768/2017, de 5 octubre (rcud 2497/2015 ), explica que ha habido una evolución de la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales:

a) Primera posición: concesión automática de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Las sentencias del TS de 9 de junio de 1993, recurso 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, recurso 1319/1994 , argumentaron que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

b) Segunda posición: exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena.

Las sentencias del TS de 22 de julio de 1996, recurso 7880/1995 ; 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 ; y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012 ; consideraron que el demandante debía aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustentasen su concreta petición indemnizatoria: acreditada la violación del derecho, no era automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisaba de la alegación de elementos objetivos, aunque fueran mínimos, en los que se basaba el cálculo.

c) Tercera posición: criterio aperturista. En ella se subraya la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" ( sentencias del TS de 21 de septiembre de 2009, recurso 2738/2008 y 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 ).

6.- La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020 ); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020 ); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020 )], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011 ). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 ].

7.- Reiterados pronunciamientos de este Tribunal sostienen que el art. 183.2 de la LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (restitutio in integrum), sino también la de prevención general [ sentencia del TS 860/2019 de 12 diciembre (rcud 2189/2017 y las citadas en ella)].

La utilización del criterio orientativo fijado en la LISOS como importe de sanción en el orden social para fijar el importe de la indemnización por daños morales en supuestos de vulneración de DF se ha refrendado entre muchas en la STS de 6 de junio de 2023, recurso 4538/2019 , indicando que "Así, admitido como válido el baremo de la LISOS para fijar la indemnización debida por daño moral a la actora, -como razona la sentencia de instancia-, que es el importe de la multa del grado mínimo señalada para las infracciones muy graves ( art. 40.1.c) de la LISOS ), y entendiéndose comprendida la presente en la muy grave prevista en el art. 8.12 de la misma Ley , cuyo importe va de 6.251 a 25.000 euros, que se fija en el importe mínimo de 6.251 euros, esta cuantía ha de aceptarse como válida, sin que sea aceptable rebajar el importe por debajo del referido baremo, indiscutiblemente aceptado por las partes".

En autos la recurrente fija el importe de la indemnización por daños morales reclamada en 80.000 euros, siendo en la actualidad art 40.1 de la LISOS el importe por infracción muy grave en grado medio de 30.001 a 120.005 euros.

En autos para valorar el importe de la indemnización por daños morales, tanto su carácter reparativo del daño singular sufrido por la reclamante pero también su finalidad preventiva, debe partirse de que la empresa demandada de notoria amplia plantilla es integrante del sector público; debe recordarse que la afectación al DF a la no discriminación por situación de discapacidad y enfermedad inicialmente al declararse el grado de IPTotal en diciembre de 2022 sin activar la empresa el procedimiento previsto en el art 43.3 del convenio aplicable como por condición de salud y que la negativa en dos ocasiones al reingreso una vez dejada la IPTotal sin efectos por inmediata resolución del INSS de 31 de marzo de 2023 supone un plus que debe tener reflejo en el importe de la indemnización.

Igualmente consta a HEDP primero la relevante antigüedad de la actora en la empresa, iniciando contratos temporales en julio de 1994, pasando a contratación indefinida en el año 2004 y siendo el despido con efectos 21 de abril de 2023; a ello debe añadirse que, dejada sin efecto la IPTotal y con ella el cobro de su prestación por la resolución de 31 de marzo de 2023 y finalmente revocada directamente por la sentencia firme del Juzgado Social 1 de Girona de 28 de febrero de 2024, la falta de reingreso en la empresa supuso un grave quebranto en la demandante desde un punto de vista económico.

Por lo anterior, procede la estimación parcial del motivo de censura jurídica formalizado por la parte recurrente, fijando en la suma de 60.000 euros el importe de la suma por daños morales derivados de la vulneración de DF de la parte actora a la que resulta condenada la empresa demandada, suma que se entiende ponderada en atención a las circunstancias particulares y finalidad de prevención general citados.

NOVENO.-Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, no procede su imposición en autos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación