Sentencia Social 6744/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1418/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Lleida se ha seguido procedimiento de reclamación de cantidad (Autos 261/2021), a instancia de D. Juan Alberto contra la empresa A.T. Noutransport, S.L. Habiéndose dictado sentencia de fecha 10-5-2022, en la que ha desestimado la demanda interpuesta, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados.

En dicha sentencia, en síntesis, se contienen los siguientes razonamientos:

-Sobre la cuestión relativa a qué convenio es de aplicación, el Convenio Colectivo de transportes de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona, que postula la parte actora, o el Convenio Colectivo de tracción mecánica de mercancías de la provincia de Lleida. Se determina que el aplicable es el de la provincia de Lleida, partiendo de que ambos convenios recogen, en sus respectivos artículos 1, como ámbito territorial a aquellas empresas que radican en la provincia, así como a las empresas que, residiendo en otro lugar, tengan establecimiento dentro de la provincia, en cuanto al personal adscrito a ellos. Se argumenta que, si bien la empresa demandada tiene su sede social en Santa Perpetua de la Mogoda, dentro de la provincia de Barcelona, debe estarse al centro de trabajo que la empresa tiene en la Calle Llorens Ag. Clavería, 105, 3-7, en la localidad de Lleida, y al que está adscrito el demandante; siendo también el lugar donde se suscribió el contrato de trabajo, y el Convenio que se indica en el contrato de trabajo. Cita la Magistrada de instancia el criterio jurisprudencial respecto a la razonabilidad y objetividad de la conexión de "centro de trabajo" con preferencia a la conexión "sede social".

-Desestima la pretensión relativa a las diferencias salariales, por aplicación del Convenio Colectivo de la provincia de Barcelona que reclama la parte actora en el periodo abril de 2019 a abril de 2020.

-Desestima la pretensión relativa a horas extraordinarias y a las horas nocturnas del periodo abril de 2019 a abril de 2020, al considerar que la parte demandante no ha aportado un principio de prueba respecto a la realización de las mismas. En síntesis, argumenta la Magistrada de instancia que se debe partir de la normativa específica, en concreto, el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, que regula las Jornadas Especiales de Trabajo, donde se distingue los tiempos de trabajo efectivo y de presencia, teniendo en cuenta que las horas de presencia no se computan a efectos de duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Y que, dentro de las horas de presencia no pueden computarse los tiempos de descanso o de pausa legal, así como de la definición de los conceptos tiempos de trabajo, periodos de descanso, pausas, y tiempo de disponibilidad contenidos en la normativa europea el Reglamento (CE) Nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15-3-2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, y la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte de carretera. Y con fundamento en dicha normativa argumenta: < Real Decreto 1561/1995, partiendo de la distinción entre trabajo efectivo y tiempo de presencia, en su artículo 10.4 define el tiempo de presencia como "los periodos distintos de las pausas y de los descansos". Y señala varios casos concretos en particular que se consideran tiempo de presencia siempre que "no constituyan una pausa o un descanso."

Por su parte, según hemos visto, la normativa europea define los períodos de disponibilidad para distinguirlos de las horas de trabajo efectivo (tiempo de trabajo) como los períodos distintos de los períodos de pausa durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo pero tiene que estar disponible. Por lo tanto las pausas no son tiempo de trabajo, del que están expresamente excluidas y tampoco tiempo de disponibilidad.

En este caso la parte actora aporta extracto de la tarjeta de conducción del actor y la empresa aportó la gestión de conducción informe registros del conductor, rutas y CMR.

Por lo que la prueba de la parte actora no es suficiente para acreditar el total de horas extras reclamadas, ni las horas nocturnas. En primer lugar la parte actora computa el exceso de horas trabajadas teniendo en cuenta un máximo de 40 horas semanales y sin tener en cuenta la jornada anual establecida en el convenio y por otro lado tampoco ha tenido en cuenta que las horas de presencia no se computan a los efectos del cómputo anual de jornada, también ha contabilizado en tiempo de jornada en la pausa o descanso, se ha de desestimar totalmente la demanda por no acreditar la parte atora el haber realizado horas extras y nocturnas reclamadas, y por tanto el derecho a percibir la cantidad reclamada por dicho concepto.>>

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, cuya redacción es la siguiente: "El demandante, Juan Alberto, presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada A.T. NOTRANSPORT SL, desde el 29 de abril de 2019 hasta el día 28-4-2020 con la categoría profesional de conductor mecánico internacional siendo su salario compuesto por salario base diario 30,10 euros, plus de convenio 4.91 euros por día efectivo trabajado, proporción pagas extras 7,97 euros diarios y 4 euros mensuales de cotización por accidentes convenio; más las dietas correspondientes.

La empresa demandada tiene el domicilio social en Santa Perpetua de la Mogoda (Barcelona). Tiene un centro de trabajo en Lleida c/Llorens Ag. Clavería 105, 3-7. La empresa demandada se dedica al transporte de mercancías por carretera nacional e internacional."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "El demandante, Juan Alberto, presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada A.T. NOTRANSPORT SL, desde el 29 de abril de 2019 hasta el día 28-4-2020 con la categoría profesional de conductor mecánico internacional siendo su salario diario de 65.22 € formado correspondiente al prorrateo de Salario Base, Plus Convenio y Prorrata de Pagas Extras, más las dietas correspondientes.

La empresa demandada tiene el domicilio social en Santa Perpetua de la Mogoda (Barcelona). Tiene un centro de trabajo en Lleida c/Llorens Ag. Clavería 105, 3-7. La empresa demandada se dedica al transporte de mercancías por carretera nacional e internacional.

En este caso consta que las partes firmaron un contrato de trabajo en Lleida en el mismo se hace constar que el domicilio social de la empresa está en la provincia de Barcelona, pero el centro de trabajo está adscrito el trabajador será en Lleida en el mismo contrato se hace constar expresamente la aplicación del convenio colectivo del sector de Lleida en la relación laboral, todo ello con independencia de que el trabajador dejara el camión en un aparcamiento de la provincia de Valladolid, o en otros lugares, ya que las rutas eran variadas, tanto nacionales como internacionales y el punto de partida era en distintos lugares."

Como fundamento de la modificación se cita la página 4 de la sentencia de instancia.

Se desestima la modificación solicitada.Debe señalarse que se cita la propia sentencia recurrida, que no constituye prueba documental. Por otra parte, es innecesaria la modificación pretendida, pues los términos ya constan recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, con valor de hecho probado.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, se dirige a la censura jurídico sustantiva, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Este motivo se desarrolla en tres apartados:

-En el primero, se refiere al Convenio Colectivo aplicable. Se denuncia la infracción de los artículos 3 y 1.255 del Código Civil y el artículo 4 del mismo texto legal, en relación con el artículo 2 del Real Decreto 171/2004, así como de la jurisprudencia, por interpretación errónea de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24-2-2011 invocada por la sentencia de instancia.

-En el segundo, viene referido a las horas extraordinarias y nocturnas. No se cita expresamente el precepto o la jurisprudencia que se entiende infringida. No se cita expresamente el precepto o la jurisprudencia que se entiende infringida.

Se alega que la doctrina jurisprudencial aplicada por la sentencia de instancia, respecto a la acreditación de las horas extraordinarias ha quedado obsoleta, considera la recurrente que debe aplicarse la presunción de que ha realizado dichas horas extraordinarias al no haber aportado la empresa demandada el registro de horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa demandada acreditar que no se realizaron, con cita de una sentencia de esta Sala nº 2353/2022, de 14 de abril; y que la parte actora aportó un Informe de conductor sobre los discos tacógrafos, como documento nº 4, reflejándose en los mismos el número de horas exactas de conducción, horas de trabajo y horas de disponibilidad, sin necesidad de una interpretación mediante una prueba pericial. Por todo ello, considera la parte recurrente que deben considerarse probadas las horas extras reclamadas.

-En el cuarto, se plasma una pretensión subsidiaria, para el caso de no considerar aplicable el Convenio Colectivo de Transporte por carreta de la provincia de Barcelona. Se alega que, en caso de no considerar aplicable el Convenio Colectivo de Transporte por carreta de la provincia de Barcelona, ha de partirse de que el artículo 18 del Convenio Colectivo de transporte de mercancías de la provincia de Lleida fija una jornada de 1.782 horas, y que, haciendo una simple regla de tres quedarían las cantidades reclamadas en concepto de horas extras, horas nocturnas y vacaciones en los siguientes importes:

-Horas extraordinarias:

-Horas de Conducción: 1.954,57

-Horas de Trabajo: 442,60

-Total en el periodo de un año: 2.937,17

-Horas extras realizadas: 2.937,17-1782: 615,17 x valor hora extra 8,78= 5.401,19 euros.

-Horas nocturnas (artículo 13)

-144,50 x 8,78 euros= 1.268,71 euros.

-Vacaciones no disfrutadas:

-9x 34,44= 309,96 euros.

-Total: 6.979,86 euros.

Para resolver este motivo, se examinarán por separado los dos primeros apartados. Debiendo precisarse que, respecto al tercer apartado, no se ha de hacer pronunciamiento alguno, al tratarse lo planteado de una cuestión nueva que no fue formulada en la demanda, y, consecuencia, no pudo ser debatida en el acto de juicio, por lo que no puede alegarse en el recurso de suplicación dado su carácter extraordinario [ SSTS 6-2-2014 (Rco 261/11); 2-2-2015 (Rco 270/139; SG 21-5-15 (rco 257/14); 25-5-2015 (rcud 2150/14 ); 30-3-2016 (Rec 2797/2014), entre otras.]

SEXTO.- En el primer apartado, se combate el pronunciamiento de la sentencia, respecto a la aplicación del Convenio Colectivo de tracción mecánica de mercancías de la provincia de Lleida.

Considera la parte recurrente que es aplicable el Convenio Colectivo de transportes de mercancía por carretera y logística de la provincia de Barcelona, donde la empresa demandada tiene su sede. En síntesis, argumenta que, si bien en el contrato de trabajo se indicaba como centro de trabajo el sito en Lleida, que ello no responde a la realidad, ya que no existe ninguna conexión del trabajador con dicho centro de trabajo, constando que el trabajador utilizaba como centro de trabajo, Valladolid, donde cargaba y descargaba, y que no puede aceptarse como centro de trabajo un lugar donde el trabajador no prestaba servicios, siendo contrario a la definición de centro de trabajo que se contiene en el artículo 2 del Real Decreto 171/2004 como "área edificada o no, a la que los trabajadores deben permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo."

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone, en resumen, que el convenio colectivo aplicable es el de la provincia de Lleida, al encontrarse el centro de trabajo del demandante está en la localidad de Lleida, habiendo declarado su incompetencia territorial los Juzgados de lo Social Nº 3 y 2 de Valladolid, en los procedimientos de despido y de reclamación de cantidad, respectivamente, al considerar que el centro de trabajo estaba en Lleida, y así ha sido reconocido tácitamente por el demandante al haber interpuesto las demandas de reclamación de cantidad y de despido ante los Juzgados de lo Social de Lleida.

SÉPTIMO.- Ha de desestimarse este primer apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Del relato de hechos probados de la sentencia, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de Derecho Segundo, resulta que la empresa demandada tiene su sede social en Santa Perpetua de la Mogoda (provincia de Barcelona), y un centro de trabajo en la localidad de Lleida, al que estaba adscrito el trabajador demandante, siendo en ese centro de trabajo donde se firmó el contrato de trabajo; hechos cuya modificación no ha solicitado la parte recurrente en el motivo de revisión fáctica.

El centro de trabajo ha de ser entendido tal y como define el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores como una unidad productiva con organización específica; pues la definición del artículo 2 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, a la que alude la parte recurrente, se refiere al concepto de centro de trabajo únicamente a efectos de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales. En consecuencia, la existencia de centro de trabajo no queda desvirtuada por el hecho de que el demandante, mecánico conductor, que realizaba rutas nacionales e internacionales, pudiera partir de lugares diversos.

OCTAVO.- El segundo apartado se refiere a la realización de horas extraordinarias y horas nocturnas.

Se alega que la doctrina jurisprudencial aplicada por la sentencia de instancia, respecto a la acreditación de las horas extraordinarias ha quedado obsoleta, considera la recurrente que debe aplicarse la presunción de que se ha realizado dichas horas extraordinarias al no haber aportado la empresa demandada el registro de horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa demandada acreditar que no se realizaron, con cita de una sentencia de esta Sala nº 2353/2022, de 14 de abril; y que la parte actora aportó un Informe de conductor sobre los discos tacógrafos, como documento nº 4, reflejándose en los mismos el número de horas exactas de conducción, horas de trabajo y horas de disponibilidad, sin necesidad de una interpretación mediante una prueba pericial. Por todo ello, considera la parte recurrente que deben considerarse probadas las horas extras reclamadas.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone. Alega, en resumen, que no adeuda cantidad alguna en concepto de horas extraordinarias, que durante la vigencia del contrato nunca el trabajador cantidad alguna por este concepto; que la carga de la prueba de su realización corresponde al demandante, sin que haya aportado prueba alguna para acreditar la existencia de horas extraordinarias ni de horas nocturnas. Señala que se ha de tener en cuenta que en el sector del transporte no existe una jornada semanal fija, sino que se trata de jornadas irregulares, con una regulación específica en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, y que el recurrente, en su reclamación, erróneamente considera horas efectivas de trabajo todas las comprendidas entre el inicio y el final de la jornada, sin diferenciar las horas de conducción efectiva, las horas dedicadas a otros trabajo, las horas de presencia, las horas de pausa legal o descanso, o las horas de espera.

NOVENO.- No puede prosperar, tampoco este segundo apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Alega la parte recurrente que, respecto a las horas extraordinarias reclamadas deben tenerse por acreditadas, al no haber aportado la empresa demanda el registro horario.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores regula la jornada de trabajo, y en su número 9,en la redacción dada por el RD-ley 8/2019 de 8 de marzo, cuya entrada en vigor se produjo conforme a la Disposición Final 6ª del RD-Ley 8/2019, desde el 12-5-2019 dispone: "9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión relativa la acreditación de la realización de horas extraordinarias en relación a la obligación del empresario de llevar el registro de jornadas. Señalando que, tras el cambio legislativo, la falta de llevanza del registro de jornadas o su no aportación por parte del empleador, ha supuesto una cierta inversión de la carga de la prueba, en el sentido de que si se solicita la aportación del registro de horario y dicha prueba documental no se aporta, corresponde la empresa acreditar el número de horas que ha realizado el trabajador; considerándose suficiente que se aporte por el trabajador un indicio de prueba de la realización de dichas horas, y correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron o que se hicieron en cantidad inferior a la reclamada, o que fueron compensadas. Así, en sentencia de 20-1-2022 (Rec. 4798/2021), en la que se remite a otra sentencia de la Sala de 17-9-2021 (Rec. 3977/2021), donde se señala que: < art. 34.9 del ET , así como la STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C- 55/2018 hay que tener en cuenta que " para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador".

La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que la doctrina jurisprudencial recogida -entre otras coincidentes- por la STS de 20 de diciembre de 2017 (RCUD 206/2006 ) según la cual la obligación de registro que impone el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) "se refiere exclusivamente a las horas extras ", se ha visto superada por la modificación de su artículo 34.

Por esa razón, a partir de 12/05/2019 el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone , conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora , considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias , correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos ( entre otras STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ),siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico-probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que, como el litigioso, éste no resultaba exigible.

En este sentido: STSJ de Cataluña 19 de octubre de 2020, rec. 1614/2020 STSJ Castilla-León (Valladolid) de 25 de febrero 2021, Rec 92/ 2021, STSJ Comunidad Valenciana de 17.11.2020, rec. 3230/2019 , y La Rioja de 22.10.2020, rec. 76/2020

Pues bien, partiendo de todo ello, la sentencia recurrida declara que la jornada fue de 20 horas semanales desde el inicio de la relación laboral no por falta de prueba sobre jornada, sino porque practicada la misma (contratos de trabajo y testifical), llega a la convicción de que la jornada fue de 20 horas semanales. Ello es así porque los indicios de la superior jornada que pretende aportar la ahora recurrente se consideran inexistentes, ya que las pruebas aportadas para sustentarlos se consideran inverosímiles e incoherentes entre si.

Por tanto, no puede entrar en juego la presunción del art.34.9 ET y del art.12.4c) ET , al no haber indicios de la realización de mayor jornada que la reconocida, y ello sin perjuicio de las consecuencias administrativo sancionadoras de la falta de registro de jornada, conforme al art. 7.1.5 LISOS .>>

Este criterio ha sido reiterado en sentencias posteriores de esta Sala de 14-3-2024 (Rec. 7521/2023), y de 2-4-2024 (Rec. 4793/2023); en la primera de ellas, se expone: < apartado 9 del art.34 del ET , que fue añadido por Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, como consecuencia de los pronunciamientos contenidos en la STJUE (Gran Sala) de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/18 ). Con anterioridad a dicha innovación legislativa, la doctrina jurisprudencial ya se había pronunciado sobre el control de las horas extraordinarias ( art.35.5 ET ), además de las jornadas de trabajo especiales reguladas en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre. Esta doctrina casacional fue sentada en la STS de 11 de febrero de 2003 , cuando, en el inciso final de su fundamento quinto, al hacer suya la doctrina sentada por la Sala III en su sentencia de 5 de junio de 1989 , se concluye que no hay que llevar registro de control de horas extras cuando no se realizan, ni se retribuyen. Este criterio hermenéutico se reiteró en la STS de 3 de octubre de 2006 (R. 146/2005 ), y, con posterioridad, en las SSTS de 23 de marzo de 2017 (Rec. 81/2016 ) y de 20 de abril de 2017 (Rec. 116/2016 ).

En lo concerniente a la carga probatoria relativa a la realización de horas de trabajo, las mismas SSTS de 23 de marzo de 2017 y de 20 de abril de 2017 recordaban que el art.217.6 de la LEC , aunque obra a favor del trabajador cuando el empresario no cumple su obligación de registro horario, no permite presumir la realización de horas extraordinarias.

A la luz de la meritada reforma operada por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, por el cual se añadió el apartado 9 del art.34 del ET , esta Sala ha sostenido que, a partir de su entrada en vigor en fecha 12 de mayo de 2019, el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ), siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico- probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que este no resultaba exigible. En este sentido: STSJ de Cataluña 19 de octubre de 2020 (rec. 1614/2020 ); STSJ Castilla-León, Valladolid, de 25 de febrero 2021 (rec. 92/ 2021); STSJ Comunidad Valenciana de 17 de noviembre de 2020 (rec. 3230/2019 ); y La Rioja de 22 de octubre de 2020 (rec. 76/2020 ).>>

De lo expuesto en las citadas sentencias, cabe concluir, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 26-7-2024 (Rec. 6342/2023): "Como anteriormente se ha expuesto, la falta de aportación del registro de jornadas, no implica, per se, una presunción automática de la realización de las horas extraordinarias, debiendo aportar el trabajador, al menos, un mínimo indicio sobre la realización de las mismas, que en este caso no se ha proporcionado."

Pero en este caso, consta que la empresa demandada sí aportó el informe de registros de conductor del periodo 29-4-2019 a 28-4-2020, basados en los discos tacógrafos, que obran en los Folios 143 a 188 de las actuaciones, y así lo señala la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero, en sus últimos párrafos.

La parte recurrente no realiza alegaciones que desvirtúen los argumentos de la sentencia de instancia en relación a la normativa interna y europea sobre las jornadas de trabajo especiales, y respecto a que en la reclamación de horas extraordinarias realizada, no se distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia, ni tampoco distingue los periodos de pausa o descanso.

Finalmente, en el relato fáctico de la sentencia de instancia no se contiene ningún elemento que permita tener por probada la realización de horas extraordinarias ni tampoco de horas nocturnas, por del trabajador demandante, y tampoco se ha solicitado revisión fáctica sobre estos extremos.

DÉCIMO.-Por todo lo expuesto y en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia.

UNDÉCIMO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación