Sentencia Social 2524/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2070/2023 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimo la demanda del actor que tenía por objeto el reconocimiento de que la incapacidad temporal iniciada el 18/01/2021 deriva de contingencia profesional.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO:En su recurso formula el primero, segundo y tercer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo la revisión de hechos declarados probados.

A) Se pretende en primer lugar la modificación del HECHO PROBADO SEGUNDO sustituyéndolo por el texto que a continuación se propone:

"Que en fecha 18/01/2021 el actor inició proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico CIE 10- Contacto (y sospecha) de exposición a otras enfermedades víricas transmisibles".

B) Y asimismo se pretende la modificación del HECHO PROBADO TERCERO sustituyéndolo por el texto que a continuación se propone:

" Que mediante resolución de fecha 27/01/2021 la Mutua FREMAP comunica al trabajador el reconocimiento del subsidio económico, en relación a su situación asimilada a accidente de trabajo.

Al formular Fremap alegaciones en el procedimiento de determinación de contingencia iniciado por el actor manifiesta en su alegación primera que:

PRIMERA: Con fecha 18/01/2021, por parte del Servicio Público de Salud, se emitió parte de baja de incapacidad temporal al trabajador Gregorio, derivado de enfermedad común. No obstante la constancia de dicha contingencia común en el certificado médico, y en función del diagnóstico justificativo de dicha baja médica, significativo de contagio COVID-19, FREMAP le comunicó el acuerdo por el que se le reconocía el derecho al subsidio económico como derivado de situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente en relación con tal prestación económica de incapacidad temporal, en aplicación de lo previsto en el artículo Quinto del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo.

Es por dicho carácter legal de situación asimilada a accidente de trabajo exclusivamente a efectos de la prestación económica de incapacidad temporal, que tanto el correspondiente parte de baja como los de confirmación y alta, se emitieron por el Servicio Público de Salud y no por esta Mutua y, por el mismo motivo, la asistencia sanitaria fue prestada exclusivamente por y a cargo de dicho Servicio Público de Salud.

Solicitando tras las alegaciones:

Por todo ello, se solicita la confirmación por la entidad gestora de que la contingencia de la que deriva la baja médica de D. Gregorio, de fecha 18/01/2021 es contingencia común, asimilada a accidente de trabajo exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal, prevista en el artículo Quinto del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo."

C) Y por último se pretende la adición de un HECHO PROBADO CUARTO con el texto que a continuación se propone:

" Las funciones que viene desempeñando el actor en la empresa Guias Nativos S.L, dedicada al transporte sanitario en vehículo ambulancia, y que constan en el documento nº 2 del ramo de prueba documental de la actora son las siguientes:

1-actitud de aprendizaje y mejora continua.

2- orientación al ciudadano: respeto por sus derechos y deberes.

3- orientación a resultados.

4- trabajo en equipo: cooperación y disciplina.

5- toma de iniciativa/decisión.

6- creatividad.

7- oferta de servicios y conocimiento organizativo.

8- metodología de calidad y medio ambiente.

9- conocimientos de seguridad activa.

10- radiocomunicaciones, telecomunicaciones y sistemas de navegación. Cartografía básica.

11- procedimientos para el mantenimiento, limpieza y desinfección del material y de los vehículos de asistencia y no asistenciales.

12- conocimiento y mantenimiento de la dotación de material sanitario de vehículos y almacenes.

13- adecuada utilización de los recursos disponibles.

14- capacidad de comunicación.

15- visión continua e integral de los procesos.

16- técnicas de S. V. B: aplica técnicas de S. V. B y/o instrumental ante emergencias y urgencias más frecuentes. Técnicas de S. V. A. Y electro medicina.

17- técnicas de diagnosis preventiva y mantenimiento básico de vehículos asistenciales y no asistenciales y sistemas auxiliares.

18- manejo de técnicas de primeros auxilios psicológicos y técnicos de autoayuda a las víctimas y familiares e intervinientes de una catástrofe.

19- capacidad de análisis.

20- capacidad de afrontamiento de situaciones difíciles.

21- manejo de técnicas de apoyo psicológico a pacientes/familiares de traslado programados.

22- actuación en dispositivos de riesgos previsibles.

Así como traslado en ambulancia de enfermos, accidentados u otra razón sanitaria, acomodándolos en el vehículo sanitario, y colocándolos en la posición que requiera su patología, tal y como consta en el certificado emitido por la empresa, folio 5 de su ramo de prueba.

En el informe de riesgos laborales emitido por Quirós Prevención, se recoge como riesgo específico para su categoría profesional la exposición a agentes biológicos, como consecuencia de sus funciones (Página 6 del informe de prevención aportado por la Mutua en el Expediente elctrónico Folio 12)".

Fremap ha venido abonando la prestación durante la duración de su proceso de incapacidad temporal".

Lo que pretende la parte recurrente con la revisión instada es sustituir la percepción que de las pruebas practicadas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 19 S8 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 2000 ). La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador/a de instancia y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen, inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto no procede acceder a la revisión pretendida por la parte recurrente en relación a los hechos declarados probados de la sentencia de instancia por cuanto que:

A) La modificación pretendida en el hecho probado segundo una vez corregido el error de transcripción respecto a que nos encontramos en un proceso de incapacidad temporal y no permanente, entra en contradicción con el hecho probado tercero de la sentencia de instancia que efectivamente vienen a acreditar, conforme la documental obrante en autos, que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 18/01/2021 tiene como diagnóstico: F 41.1 trastorno de ansiedad generalizada y no el que de forma confusa pretende incluir la parte recurrente amparándose en un error administrativo respecto de dos procesos diferentes de incapacidad temporal.

B) La modificación pretendida en el hecho probado tercero ha de ser igualmente rechazada toda vez que de nuevo se intentan incluir datos clínicos que no se corresponden con el verdadero diagnóstico de baja médica respecto del proceso que aquí es objeto de litigio y que se corresponde con el 18/01/2021. A este respecto consta en autos certificado de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que determina que la incapacidad temporal iniciada el 18 de enero de 2021 lo es por trastorno de ansiedad; y sin que a este respecto el documento al que se ha otorgado mayor credibilidad por el magistrado de instancia resulte contradicho por prueba documental médica evidente que constate su error.

C) Y por último carece de trascendencia y relevancia la adición de un nuevo hecho probado que sería el cuarto por cuanto que la profesión del actor y sus funciones no es objeto de controversia y lo relevante es el ejercicio efectivo de la actividad profesional respecto de un posible contagio directamente relacionado con aquella.

TERCERO:En el cuarto motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por la parte recurrente se denuncia que la sentencia infringe lo preceptuado en el artículo 156 de la LGSS, así como la jurisprudencia que los desarrolla e interpreta.

El art. 156 de la L.G.S.S. conceptúa como accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufre con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena, teniendo tal consideración entre otros:

"e. Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo."

El artículo 157 de la LGSS define el concepto de enfermedad profesional .

Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

El cuadro de enfermedades profesionales contenido en el RD 1299/2006 indica el tipo de actividades que están asociados a cada una de las dolencias, fijando tanto la actividad como el tipo de exigencia física que desencadena la enfermedad. En el Grupo 3 se establece como tal, las enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo).

El Real Decreto-Ley 6/2020 por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública en su artículo 5 estableció:

Consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19.

"1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el virus COVID-19.

2. En ambos casos la duración de esta prestación excepcional vendrá determinada por el parte de baja por aislamiento y la correspondiente alta.

3. Podrá causar derecho a esta prestación la persona trabajadora por cuenta propia o ajena que se encuentre en la fecha del hecho causante en situación de alta en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social.

4. La fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha."

Por su parte, la Disposición final primera del Real Decreto 13/2020 de 7 de abril modificó dicho artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2020, en los siguientes términos:

"Artículo quinto. Consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19.

1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala elartículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo.

Con el mismo carácter excepcional, con efectos desde el inicio de la situación de restricción de la salida del municipio donde tengan el domicilio, y mediante el correspondiente parte de baja, se extenderá esta protección a aquellos trabajadores que se vean obligados a desplazarse de localidad para prestar servicios en las actividades no afectadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19, siempre que por la autoridad competente se haya acordado restringir la salida de personas del municipio donde dichos trabajadores tengan su domicilio y les haya sido denegada de forma expresa la posibilidad de desplazarse por la autoridad competente, no puedan realizar su trabajo de forma telemática por causas no imputables a la empresa para la que prestan sus servicios o al propio trabajador y no tengan derecho a percibir ninguna otra prestación pública.

La acreditación del acuerdo de restricción de la población donde se tiene el domicilio y la denegación de la posibilidad de desplazamiento se realizará mediante certificación expedida por el ayuntamiento del domicilio ante el correspondiente órgano del servicio público de salud. De igual forma, la imposibilidad de realización del trabajo de forma telemática se acreditará mediante una certificación de la empresa o una declaración responsable en el caso de los trabajadores por cuenta propia ante el mismo órgano del servicio público de salud.

2. La duración de esta prestación excepcional vendrá determinada por el parte de baja y la correspondiente alta.

En los casos de restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio, de tratarse de las personas trabajadoras por cuenta ajena a las que se refiere elartículo 1 del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, se expedirá un parte de baja con efectos desde la fecha de inicio de la restricción y un parte de alta con efectos de 29 de marzo de 2020. De tratarse de trabajadores por cuenta propia o autónomos el derecho a la prestación comenzará con el parte de baja desde la fecha de inicio de la restricción y durará hasta la fecha de finalización de la restricción. Este subsidio por incapacidad temporal es incompatible con el derecho a una prestación de la Seguridad Social, incluida la incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales.

3. Podrá causar derecho a esta prestación la persona trabajadora por cuenta propia o ajena que se encuentre en la fecha del hecho causante en situación de alta en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social.

4. La fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento, restricción o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha."

Si bien dicho Real Decreto-Ley preveía en su Disposición final sexta. Entrada en vigor y vigencia.

El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" y estará vigente hasta el 30 de junio de 2020.

El Real Decreto Ley 19/2020 de 26 de mayo y que entró en vigor el 28 siguiente dispuso en el art 9 .Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.

1. Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

2. Esta previsión se aplicará a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, acreditando este extremo mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.

3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La Disposición Transitoria Tercera de dicho Real Decreto ley establece los efectos de la calificación como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo de las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma, indicando que "La asistencia sanitaria prestada a los trabajadores protegidos en el artículo 9 durante la declaración del estado de alarma que, hasta la fecha de entrada en vigor de esta norma, se ha venido considerando como derivada de contingencia común, mantendrá dicha calificación. No obstante, una vez reconocida la contingencia profesional de la prestación en los términos del artículo 9 la asistencia sanitaria, derivada de la recaída como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma, tendrá la naturaleza de contingencia profesional".

Por su parte elartículo 6 del RD Ley 3/2021 regula las Prestaciones causadas por las y los profesionales de centros sanitarios y socio sanitarios que durante la prestación de servicios sanitarios o socio sanitarios han contraído el virus SARS-CoV-2 en el ejercicio de su profesión" en los siguientes términos:

"1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y socio sanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV-2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.

2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad."

En aplicación de las anteriores previsiones normativas y aplicándolas al supuesto de autos se constata que efectivamente no es de aplicación al supuesto de autos toda vez que:

a) Sobre la existencia de diagnóstico positivo de virus SARS-CoV2: en la fecha en que se emitió la baja médica de 18/1/21 el recurrente NO presentaba ese diagnóstico positivo; su estado era de sospecha y la causa de baja médica lo era por trastorno de ansiedad generalizada.

b) Por lo que toca a la exposición al riesgo de coronavirus durante el ejercicio de la actividad profesional del recurrente: los hechos declarados probados acreditan que en la fecha de la baja medica el actor no prestó servicios laborales. Tampoco existe constancia que en fechas anteriores el actor tuviera contacto directo con enfermos contagiados de Covid-19.

c) En lo que se refiere a la acreditación de la exposición del recurrente a riesgo de contagio por coronavirus durante el ejercicio de su actividad profesional: los servicios de Prevención de Riesgos Laborales y Salud Laboral no han constatado la exposición a riesgo de coronavirus.

d) En lo que se refiere a la acreditación del contagio y padecimiento de la enfermedad mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo: no hay parte alguno; lo hay de enfermedad común, cuya etiología podría desvirtuarse, si bien en este proceso no se ha conseguido ese objetivo.

En suma, el elemento sustancial que debe concurrir para calificar como profesional la patología presentada por la persona trabajadora que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma es padecer esa afección como consecuencia del sometimiento a riesgo de contagio en el ámbito profesional y que tal riesgo se acredite mediante una concreta actuación del Servicio de Prevención. En el caso presente ni hay diagnóstico positivo de COVID el 18/1/21, ni exposición a riesgo contaminante acreditado ; siendo así que nos encontramos ante una inicial sospecha cuya causa efectiva de baja fue un trastorno de ansiedad, de etiología común.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.