Sentencia Social 3610/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3518/2023 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha declarado la procedencia del despido disciplinario del actor decidido por su empleadora el 11 de octubre de 2022, al considerar probados los hechos imputados, conforme a los cuales el actor incurrió en infracción de la buena fe contractual y competencia desleal, al crear un soporte digital propio en internet para comercializar la misma formación que impartía por cuenta de su empleadora. Rechaza que deba declararse la improcedencia del despido por no haber otorgado al actor la audiencia previa prevista en el artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el actor al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se declare la improcedencia del despido, conforme a un salario regulador de 73,03 € diarios.

SEGUNDO:I.- Propone la modificación del primer inciso del párrafo segundo del hecho probado cuarto, en cuanto expresa que "En fecha 13/2/2019 ambas partes llegaron a un acuerdo verbal por el que el actor pasaba a desempeñar su trabajo a tiempo completo (firmando el correspondiente contrato a tiempo indefinido), cediendo su cartera de clientes a la ahora demandada", para que en su lugar exprese que "El 13/2/2019 el actor suscribió con la empresa un contrato indefinido a tiempo completo".

Considera que ni en el contrato de trabajo suscrito, ni en el contrato de arrendamiento de local de negocio se contiene pacto alguno en el sentido de proceder a la ampliación de la jornada condicionada al cierre de la academia de formación de titularidad del actor y al trasvase de clientes, pacto que por tanto no es cierto.

Dicha revisión no puede prosperar, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados pues en definitiva se pretende hacer constar la falta de prueba de cierto hecho expresado en la sentencia, lo que excede del ámbito permitido para la revisión de hechos probados, que ha de basarse en la existencia de ciertos hechos y no en lo contrario, pues alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos efectuada por el magistrado de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juzgador de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

II.-Interesa la modificación del inciso inicial del último párrafo del hecho probado cuarto, en cuanto expresa que "En mayo/junio de 2022 el actor, bajo el nombre de "EVOPROSUR" y en los dominios ".es" y ".com"", para que en su lugar exprese que "El 23 de mayo de 2022 el actor registró el dominio evoprosur.es".

Lo pretendido es dejar constancia de que la actividad formativa se realizó desde un dominio que no es de titularidad del actor, ya que en el acta notarial de requerimiento y comprobación aportada por la demandada se constata que el notario, a través del buscador de Google, extrae información del sitio evoprosur.com, mientras que la imputación que se hace en la carta de despido se refiere a la actividad formativa llevada a cabo desde el dominio evoprosur.es.

Lo resuelto al respecto por la sentencia es que los dominios ".es" y ".com" no son excluyentes, pudiendo existir ambos, conforme al análisis que realiza de los documentos 2 a 4 de la demandada, entre los que el número 3, certificación emitida por la entidad especializada eGarante, concluye que el dominio evoprosur.es es titularidad del actor, en cuya página web se ofertan los mismos cursos de formación que se imparten desde el dominio evoprosur.com., según se aprecia en el documento 4, la referida acta notarial.

Por consiguiente una vez más pretende el recurrente que prevalezca su propia valoración probatoria respecto a la realizada por el magistrado de instancia, que tras el examen de los referidos documentos llega a la conclusión, por su idéntico contenido, de que el actor imparte la misma formación desde ambos dominios, ".es" y ".com", siendo al respecto irrelevante que solo conste la titularidad del actor respecto a uno de ellos (lo que no excluye que en realidad tenga la de ambos) y que la carta de despido le impute la formación realizada sólo desde el mismo, por lo que rechazamos la revisión propuesta.

III.-Propone la modificación del segundo inciso del último párrafo del hecho probado cuarto, en el que se expresa que la página web montada por el actor en la que ofertaba los mismos cursos de formación que impartía para la demandada, con los mismos contenidos, precios y horarios, para que en su lugar exprese que dicha página "se ha construido desde el dominio evoprosur.com".

Dicha pretensión tiene el mismo objeto y fundamento que la anterior, por lo que se rechaza por las mismas razones.

IV.-Solicita que se suprima el último inciso del último párrafo del hecho probado cuarto, en el que se dice "Al poner la palabra EVOPROSUR en el buscador google aparecía además el domicilio del demandante".

Afirma que el domicilio que figura en la página web a la que se refiere el acta notarial es el de la calle Veracruz 21 de Lucena, mientras que el domicilio del actor es el expresado en el encabezamiento de la demanda, en distinta calle de dicha localidad, como igualmente consta en el contrato de arrendamiento suscrito con la demandada.

Sin embargo, el que en cierto documento (no desde luego la demanda, documento unilateral de parte que no es hábil para la revisión de hechos probados) conste un domicilio del actor, no significa que el mismo no pueda ser hallado o practique cierta actividad en otro, por lo que no se acepta la revisión.

Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental no puede basarse en documento que haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia y sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992).

TERCERO: En el primer motivo de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, formulado al amparo del apartado c) del citado artículo 193, se alega la vulneración de los artículos 54.1, 55.1, 3 y 4 y 58.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, 105.1 y 2, 107 b) y 108.1 párrafos primero y segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que cita.

I.-Sostiene que la carta de despido incurre en defectos formales inubsanables, al no proporcionar un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se imputan, lo que le causa indefensión. Fundamenta dicha infracción en que no son ciertos los hechos en los que se basan las imputaciones de la carta de despido, en lo referente a que la ampliación de la jornada de trabajo se condicionaba a que el actor cerrase su academia de formación y traspasase sus clientes a la empresa y en que no es cierto que haya realizado actividad formativa a través del dominio evoprosur.es del que es titular.

Vemos por tanto que el fundamento de la infracción nada tiene que ver con la misma, pues lo que en realidad se imputa es la falta de certeza de los hechos imputados en la carta de despido, no la insuficiencia de la descripción de los mismos en dicha carta. Y a su vez dicho fundamento se ampara en los fracasados motivos de revisión de hechos probados, cuando sin embargo la formulación del motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 antes citado en tales términos, conduce a su desestimación, ya que el objeto de dicho motivo de recurso es exclusivamente el de examinar el derecho sustantivo aplicado, pero partiendo para ello del relato de hechos probados, ya sean los declarados como tales en la sentencia recurrida o los de la misma que hayan sido corregidos en virtud del propio recurso al amparo del apartado b) del citado artículo 193. Como ya se ha expresado, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario. De modo que el fracaso del motivo de revisión fáctica del recurrente aboca a la del presente motivo de censura jurídica, que tiene como presupuesto el éxito de aquél, pues el recurrente se limita a fundamentar su censura jurídica en hechos distintos de los que han resultado probados, mientras que no ataca la valoración jurídica realizada por la sentencia en base a los hechos que la misma da por probados.

En realidad, en lo que respecta a los dominios ".es" y ".com", el recurrente se basa en una distinción artificiosa y exclusivamente técnica, en cuanto afirma que el dominio ".es" no es más que la dirección IP de un dispositivo en Internet o en una red local, que permite el envío de información entre dispositivos, lo que no faculta para realizar la actividad de competencia desleal que se imputa en la carta de despido, que sólo se habría probado como realizada desde una página web ".com". Lo que entendemos que el magistrado de instancia resuelve al respecto, antes expresado y con lo que coincidimos, es que la terminología ".es" y ".com" puede hacer referencia a los mismos contenidos informáticos, en el lenguaje común, que es el utilizado en la carta de despido, máxime cuando, no habiéndose probado que la página web evoprosur.com no haya sido confeccionada por orden del actor y utilizada por el mismo para impartir la misma formación que constituía la actividad productiva de su empleadora, es presumible concluir que así sea, cuando existe la certeza de la titularidad del actor del dominio evoprosur.es, dada la indudable apariencia de identidad. Desde luego entendemos que no podemos excluir la responsabilidad del actor en la impartición de la formación difundida desde evoprosur.com por la mera circunstancia de que únicamente conste su titularidad respecto de evoprosur.es.

Afirma también el recurrente que la carta no especifica qué cursos se han impartido, su contenido, dónde se han impartido, quién los ha impartido, a qué clientes, en qué fechas y a qué precios. Esta cuestión sí se refiere, en este caso, a las exigencias formales de la carta de despido, expresadas en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto dice que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan.

La finalidad básica de la carta es que el trabajador sepa bien por qué se le despide; este fin se conseguirá adecuadamente describiendo los hechos en que su despido se quiere fundar por el empresario y difícilmente mediante la cita simple de la causa del artículo 54.2 en que el empresario quiera basar su decisión. El Juez debe velar porque no se produzca en el ánimo del trabajador confusión ni equívoco del que derive indefensión en el ejercicio de su acción impugnatoria del despido. Y ello porque la comunicación por escrito del despido tiene una doble finalidad: por un lado, dar a conocer al trabajador los cargos o hechos que motivan su despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas. De otro, delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido. Por consiguiente, el contenido de la carta no puede consistir en genéricas expresiones, sino que ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere y días en que se cometieron, no bastando la mera transcripción de la definición jurídica de las causas de despido. Así se pronuncia desde antiguo la jurisprudencia, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo y 22 de octubre de de 1.990 y de 28 de abril de de 1.997, lo que se reitera en la de 7 de junio de 2022, recurso 1969/2021.

Lo relevante al respecto es que los hechos sean objeto de una descripción clara y precisa, la cual será suficiente si permite al trabajador identificar claramente los cargos o hechos y defenderse de los mismos.

En la carta de despido objeto de los presentes autos se imputa al actor haber llevado a cabo una actividad formativa, en Internet, mediante el dominio evoprosur, del que es titular, impartiendo cursos formativos que recaen sobre la misma actividad que realiza la empresa (y que el propio actor llevaba a cabo por cuenta propia, antes de ampliar su jornada y transmitir a la empresa sus clientes y el uso del local en el que llevaba a cabo tal actividad formativa), siendo incluso algunos cursos propiedad de la empresa, como el curso de soldadura TIG, prevención de riesgos laborales, construcción, madera y metal, trabajos en altura y alimentación e higiene alimentaria. Tal descripción de los hechos imputados y por los que se despide al actor consideramos que es suficiente y colma las exigencias jurisprudenciales antes comentadas, permitiendo al actor un cabal conocimiento de los mismos y una adecuada articulación de su defensa frente a ellos. Ante tal descripción de hechos, estimamos suficientemente clarificada la índole de los cursos impartidos, su contenido, a través del medio en el que se han impartido y por orden o cuenta de quién se han impartido, siendo indiferente la identidad de los clientes o usuarios y sus precios.

II.-Con mayor profusión de cita de sentencias del Tribunal Supremo alega el recurrente que la falta de expresión de la fecha de la comisión de los hechos imputados en la carta de despido, infringe las expresadas exigencias formales de la misma, por cuanto le impediría la eventual alegación de la prescripción de la falta.

Entre las citadas exigencias formales de la carta de despido, la concreción de la fecha en la que se habría producido la comisión de la falta imputada es necesaria, salvo en determinados supuestos en los que ello no sea realmente preciso, como cuando se trata de una conducta continuada, como es el caso, que como tal impide desde luego la prescripción de la falta, pues dicha continuidad en la comisión de los hechos imputados se ha mantenido hasta su sanción por la empleadora. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción" ( sentencia del Tribunal Supremo de 19-12-1990, RJ 1990, 9812).

III.-Respecto al juicio de legalidad, la no aplicación de la teoría gradualista y del principio de proporcionalidad, que se alegan como infringidos, sostiene el recurrente que los hechos imputados en la carta de despido no son merecedores de la máxima sanción, además de otras cuestiones ajenas y ya solventadas en esta sentencia, referentes a la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, que han quedado suficientemente acreditados y que constituyen un incumplimiento grave y culpable del actor, en cuanto el mismo ha realizado, en su propio beneficio y a través de Internet, la misma actividad formativa en materia de prevención de riesgos laborales a la que se dedica la empresa.

Las actividades concurrentes con las de la propia empresa vienen tipificadas, entra las causas del despido disciplinario, como competencia desleal en el art. 54.2 del E.T. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de marzo de 1991, la concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes. Y, aunque no haya ocasionado un perjuicio objetivado, sí que es necesario que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando una auténtica competencia que se valora como desleal, bien porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral es utilizada en contra de su principal, bien porque el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique, por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan una potenciación de la actividad competitiva.

En relación con la competencia desleal hemos declarado reiteradamente que, la buena fe es un principio que debe regir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y obliga al trabajador a no hacer concurrencia desleal al empresario, por ello la competencia desleal es una infracción de los deberes de lealtad del trabajador hacia la empresa y como tal esta práctica viene siendo calificada por los Tribunales como una transgresión de la buena fe contractual que constituye una justa causa de despido disciplinario regulada el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.

La obligación del trabajador de no incurrir en competencia desleal con la empresa está regulada en el artículo 5.d) del Estatuto de los Trabajadores, que establece como uno de los deberes básicos del trabajador "no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley", definidos en el artículo 21.1 del mismo texto legal y que dispone que "no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan", normativa que instaura en nuestro Derecho un concepto restrictivo de la concurrencia desleal que impide que se califique como tal la mera realización de actividades coincidentes con la actividad empresarial al admitir el ordenamiento español pluriempleo como una forma legítima de prestación del trabajo para varios empresarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1.985 y 13 de mayo de 1.986).

El Tribunal Supremo define la competencia desleal en su sentencia de 22 de marzo de 1.991 como "la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial".

Por lo expuesto la concurrencia desleal se produce cuando se realiza una actividad productiva para una empresa distinta y que tiene el mismo objeto que su empleadora, con independencia de que exista o no pacto de exclusividad, al competir en una economía de mercado libre todas las empresas que se dedican a un mismo objeto económico en idéntico ámbito territorial.

Entre las actividades constitutivas de un supuesto de competencia desleal podemos enumerar: 1º) la prestación de servicios en empresas de la competencia, bien como trabajador, participando como accionista o cooperando en la constitución de una empresa nueva dedicada a la misma actividad "sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como ha declarado las sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1983 y 7 de febrero y 17 de abril de 1984 - ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa" y 2º) la actividad por cuenta propia de la misma actividad productiva del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.990), produciéndose la deslealtad como por el solo hecho de llevar a cabo alguna de tales conductas, con independencia de que se hayan causado perjuicios o beneficios para la empresa para la que se trabaja ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1.987).

Y esta transgresión de la buena fe contractual, se comete con la mera realización de los actos preparatorios, necesarios y directamente tendentes a la comisión de la infracción consistente en la constitución de la nueva empresa o en la realización por cuenta propia de la misma actividad productiva del empresario, pues tales actos ya son relevadores por sí mismos de la transgresión de la confianza que ha de presidir la relación entre las partes del contrato de trabajo, sancionable con el despido. En materia de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, la infracción laboral sancionable con el despido se comete tanto en grado de tentativa como consumada, pues el reproche que comporta la infracción, ajeno al resultado concreto obtenido por el actor, es el mismo en ambos casos, es decir la intención de competir deslealmente con su empleadora.

En conclusión, como expresa la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2022, recurso 2818/20, la doctrina jurisprudencial citada exige para la apreciación de la existencia de la competencia desleal que concurran los siguientes requisitos: 1º) que el trabajador desarrolle una actividad profesional por cuenta propia o ajena que le produce un beneficio económico en el mismo ámbito mercantil que la empresa en la que presta sus servicios en virtud del contrato de trabajo y sin consentimiento del empresario; 2º) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y en perjuicio de los intereses de la empresa, 3º) la existencia de actos preparatorios para ese fin ilícito, sin que sean suficientes las meras sospechas de que podría producirse concurrencia desleal, 4º) la existencia de un perjuicio con visos de probabilidad aunque no exista un perjuicio real, y 5º) la plena conciencia en el trabajador de que con su conducta vulnera las obligaciones contractuales frente a la empresa, postergando el deber de lealtad hacia la misma al interés privado de obtener un beneficio económico.

En el presente caso, resulta inequívoca la actuación del actor encaminada a la impartición de los mismos cursos formativos que constituye la actividad productiva de la empresa para la que trabaja, lo que revela una indiscutible concurrencia entre ambos, generando una situación de deslealtad competitiva respecto de la empresa para la que prestaba servicios y de quien recibe salario y para la que está obligada a no concurrir, conducta atentatoria al principio de singularidad participativa que prohiben los arts. 5. d) y 21 del E.T., que solo como incumplimiento contractual grave y culpable puede jurídicamente valorarse y ser constitutivo de despido procedente, conforme al contenido del apart. d) del núm. 1 del art. 54 del mismo Estatuto, según la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo y antes referida, habida cuenta de que si lo que caracteriza la relación laboral es la recíproca confianza de las partes matizada por una total fidelidad a la empresa por parte del trabajador, con tal proceder no solo incidió el actor en el elemento espiritual del contrato, quebrantando los deberes a que venía obligado conforme a lo prevenido por el art. 5.a) y c) del mismo Estatuto sino que incurrió en la deslealtad que supone el trabajar simultáneamente para la demandada y para sus intereses personales sin estar debidamente autorizado para ello, por lo que debe ser confirmada la procedencia del despido.

En cuanto a la pretendida desproporción de la sanción aplicada por la empresa a los hechos imputados al actor y que han sido probados, no podemos apreciarla, pues ante la confirmación de la graduación de la sanción, no cabe la modificación por el Juzgador de la pena impuesta fijando una pena inferior.

Ciertamente la valoración, a efectos de la imposición del despido, de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( STS de 2-2-87) y gradualista ( STS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de lograrse una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( STS de 19-2-90), ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( STS de 24-2-90). La jurisprudencia mantiene esta tesis gradualista en la imposición de las sanciones, tal como la expone la STS de 2-04-92, en relación con los incumplimientos señalados en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores: «Las infracciones que tipifica al art. 54.2 ET, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente».

Pero una vez efectuado dicho análisis para la calificación de la falta, dice la STS 11-10-93 que los artículos 55.3 -hoy art. 55.4- del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( artículo 54 Estatuto de los Trabajadores) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada, y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Y añade dicha sentencia que «...no resulta adecuado que el juez pueda autorizar a una sanción inferior al despido, pues se le concede al empresario una facultad que está condicionada a que su opción sea a favor de la readmisión, siendo irrealizable en el caso de que elija (como la ley permite) la indemnización, no resultando correcto que la Sentencia contenga un pronunciamiento que no pueda cumplirse de forma incondicionada y en todo caso».

Por consiguiente, acreditado que el actor ha incurrido en un incumplimiento culpable y grave de competencia desleal, puede lícitamente el empleador sancionarlo con el despido.

CUARTO: En un último motivo de recurso se alegan diversas infracciones normativas, esencialmente del convenio colectivo nacional de servicios de prevención ajenos, publicado en el BOE de 15 de agosto de 2023, que ha venido a incrementar las tablas salariales del anterior convenio, por lo que solicita el actor un mayor salario a efectos de despido. Se trata de una nueva norma, conocida mediante su publicación en el BOE con posterioridad al acto del juicio oral, celebrado el 10 de julio de 2023, que por tanto no pudo alegarse en el mismo ni ser resuelta tal cuestión en la sentencia recurrida.

Por tanto y aún siendo cuestión irrelevante, al haberse confirmado la procedencia del despido, apreciamos que se pretende introducir una cuestión nueva, que por vez primera se plantea en sede de suplicación, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4847/2000, en la que se razona que es doctrina del Tribunal Supremo que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación, consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1.991, toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal», lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que no fueron propuestas por las partes en la instancia.

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación