Sentencia Social 3571/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3501/2023 de 04 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en procedimiento de despido que desestimando íntegramente la demanda iniciadora de los autos 138/23 planteada por D. Onesimo frente a hermanos DIRECCION000. califica de procedente el despido de la parte actora operado el 17 de enero de 2023 y absuelve a la demandada de las peticiones deducidas en su contra . Se alza en suplicación la parte actora que articula su recurso en base a un motivo de nulidad , otro de revisión fáctica y otro de censura jurídica, al amparo respectivamente de los apartados b) y c) del art 193 LRJS. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada.

SEGUNDO.- En primer lugar la parte actora recurrente formula un motivo de recurso AL AMPARO DEL ARTÍCULO 193.A) LRJS POR VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 91 Y 92 LRJS, Y ARTÍCULO 301 Y 377 LEC Y ART. 24CE.

Alega esencialmente que la única testigo que depone en el acto del juicio, DOÑA Socorro, según recogen las escrituras que la propia sociedad entregó a la LAJ para acreditar la representación de la misma, aparece como socia de la sociedad, hecho que ocultó tanto la empresa demandada como la propia testigo la cual dijo que era la empresa de sus hermanos, no pudiendo esta parte ponerlo de manifiesto en el acto del juicio por ser desconocedor durante la vista de ese hecho (FOLIO 41 AL DORSO).

Cuestiona la recurrente la validez de los hechos sobre los que se pronunció, ya que es socia de la empresa y por tanto parte interesada y afectada directamente por la resolución del pleito, además de que había otras opciones para corroborar esas versiones como es el supuesto amigo que le dijo que había visto el supuesto comentario del Facebook el cual tampoco fue propuesto por la empresa demandada, por lo que ni siquiera en virtud del artículo 92.3 debió admitirse dicha testifical.

En conclusión, considera la recurrente que la declaración integra de la testigo debe ser nula por los motivos expuestos, los cuales esta parte desconocía en el acto del juicio, debiendo retrotraerse las actuaciones a ese instante o directamente anularse dicha prueba y tenerse por no realizada. La nulidad debe ser la consecuencia lógica de la vulneración de estos artículos habiéndole generado una enorme e indiscutible indefensión a esta parte vulnerándose así la tutela judicial efectiva, además de ser una testigo clave en la resolución del juicio.

En relación con la nulidad tiene declarado la Sala 4ª TS, entre otras en sentencias de 24/9/12 o 9/3/15, tiene declarado lo siguiente: "el mismo TC y esta Sala han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales, sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996 de 15 de enero para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible, es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en las posibilidades de defensa pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal ni menos con cualquier infracción de normas procesales. Por otra parte, dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales y siempre que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, una merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa".

A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( art 74.1 LRJS ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del aart 193 a) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

La nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento anterior al de la celebración del juicio oral por la indebida falta de práctica de prueba o por infracción de garantías procesales, es un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público, por lo que la estimación de la nulidad de actuaciones queda condicionada al cumplimiento de estrictos requisitos y, en especial, a la acreditación de una indefensión constitucionalmente relevante, que es la material, no la formal.

En este sentido, esta Sala comparte el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 septiembre 2005, cuando señala que "son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional", como antes ya hemos expuesto, de tal forma que siendo la declaración de nulidad un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no procede en este caso concreto y a la vista de sus especiales circunstancias llevarlo más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución - artículo 24,1 CE - proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento.

El artículo 92.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala que la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.

No puede alegarse el desconocimiento de la condición de socia de la testigo ,se trata de una empresa familiar, el actor es pariente de las personas que componen la empresa, en concreto su abuela y sus tías, no consta que una vez practicada la prueba en conclusiones la actora hiciera las observaciones oportunas respecto de las circunstancias personales ni de la veracidad de sus manifestaciones.

No se puede negar el interés que la testigo tuviera en el pleito pero ello no impide según el artículo citado, declare como testigo y que su testimonio sea valorado por la instancia conforme a las reglas de la sana crítica. Valoración que no puede ser sustituida o matizada por la Sala, en tanto, es el juzgador de instancia soberano para la valoración de la prueba testifical y no le es dable a la Sala proceder a un nuevo estudio de la misma, pues el recurso de suplicación no abre ninguna segunda instancia, sino que es un recurso de carácter extraordinario, de naturaleza casi casacional, y de tipo eminentemente jurídico, en el que el estudio de las normas jurídicas aplicadas ha de partir en todo caso del relato de hechos probados de la sentencia de instancia salvo que prosperara un motivo de revisión de hechos planteado correctamente al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

Lo que viene a sostener la parte es que se produjo un interrogatorio de parte encubierto y que nunca debió ser propuesto por la empresa demandada, sino exclusivamente por esta parte. Sin embargo que la prueba era pertinente y útil lo demuestran las propias afirmaciones de la recurrente, que reconoce que clave fue su testimonio en cuanto a la comunicación del despido y resto de hechos sobre los que se pronunció, no se puede perder de vista que la testigo estuvo presente en el momento de acaecer los hechos que se relatan el HP5º y también según el HP9º hizo entrega al actor personalmente de la carta de despido (..) de tal manera que oir su testimonio otorga igualdad en la defensa de ambas partes, contando así la instancia con ambas versiones de unos mismos hechos, lo que es totalmente admisible conforme al artículo 92.3 de la LRJS. dejando la Juzgadora de Instancia sentado el FD2º de la sentencia recurrida que en relación con "el testimonio de doña Socorro, tía del actor y hermana de la representante legal de la mercantil DIRECCION000., sobre la que no pesa ningún indicio de parcialidad ni dudas de su objetividad, tras manifestar, a preguntas de letrado del actor, que se llevaba bien tanto con su hermana como con su sobrino, incluso, expresando que en reiteradas ocasiones cuida al hijo menor de edad de don Onesimo".

La instancia no produce ninguna indefensión a la parte actora, la declaración como testigo presencial de las cuestiones controvertidas en el pleito y valorado con el resto de pruebas, su testimonio, es ajustado al derecho de igualdad de armas que debe presidir la admisión de prueba. Por lo que el motivo de nulidad fracasa.

TERCERO.- En segundo lugar se formula al amparo del artículo 193.b) LRJS, interesando la revisión de hechos probados en función de las documentales.

Alega esta parte que se encuentra disconforme con la mayoría de hechos probados recogidos en sentencia que pasa a desarrollar uno a uno para acto seguido rebatirlo e indicar como interesa que queden los hechos probados.

En relación con el HP1º solicita que debe quedar redactado como sigue y ello en base a los los folios 63,64,71,72 y 104 :

I.- Don Onesimo, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta, bajo dependencia y dentro del ámbito de organización de DIRECCION000. (CIF NUM001 y dedicada a la actividad de construcción desde el 27 de octubre de 2021 y centro de trabajo en DIRECCION001, Huelva. La relación laboral se formalizó por escrito mediante un contrato de trabajo suscrito el 27 de octubre de 2021 por el que prestaba trabajos para la empresa como maquinista, debiendo someterse al Convenio Colectivo de Industrias de la Construcción y obras públicas de la provincia de Huelva.

El art. 193, letra b) LRJS, señala que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

No se accede a la revisión propuesta de un lado y en relación con la categoría profesional que trata de documentos ya valorados por el Juzgador de Instancia, al que correspondía la valoración de la prueba, sin que se advierta error notorio.

De otro en lado en relación con el Convenio aplicable, como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021, de los antedichos preceptos en relación con el Convenio aplicable se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos: "Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica"

En este caso la cuestión del convenio colectivo aplicable no es una cuestión de hecho, sino jurídica y habrá de ser estudiado con el motivo de censura jurídica que a tal efecto plantea a la recurrente. Por lo que el motivo de revisión fáctica fracasa.

II.- Se solicita la revisión del HP2º , se alega que rebatido anteriormente la actividad de la empresa y la categoría profesional del actor la cual ha quedado acreditada conforme a los folios 63,64,71,72 y 104 de las actuaciones que como ya ha manifestado anteriormente se refieren a trabajos de construcción y nunca de transporte, sin que conste ni un solo documento en las actuaciones, salvo las escrituras de constitución de la empresa.

Propone que debe que debe quedar redactado con el siguiente tenor :

El salario día a efectos de indemnización es de 57,71 €, en virtud de la categoría profesional de maquinista del convenio de la construcción de la Provincia de Huelva con inclusión de los conceptos de Salario Base, Plus Asistencia, Plus Extrasalarial, Pagas extraordinarias y Ayuda al estudio.

En relación con el salario si es controvertido deja de ser una cuestión fáctica para necesitar de una valoración jurídica, que en este caso va ligado a la revisión del motivo anterior, es decir, al Convenio de aplicación a la relación laboral del actor y habrá de ser estudiado con el motivo de censura jurídica que a tal efecto plantea a la recurrente. Por lo que el motivo de revisión fáctica fracasa.

III.- Se solicita la revisión de los HP4º y 5º en base a los folios 65-66, 67 ,73-74 proponiendo la siguiente redacción :

IV.- No queda acreditado que el actor realizara una publicación vía Facebook ofensiva a la empresa, por lo tanto, no queda acreditado el hecho nº 1 de la carta de despido aportada por la empresa.

V.- No queda acreditado que el trabajador le haya dicho a la empresa: "eres una zorra, una ladrona, una vividora y una sinvergüenza, que vives a costa de mi trabajo", ni tampoco que la empresaria le manifestara que su intención de despedirlo.

Subsidiariamente debe entenderse que la empresa procedió a realizar el mismo día 16 de diciembre de 2023 un despido verbal con efectos posteriores, por lo que para ese caso el hecho probado V debe quedar como sigue:

V.- Queda acreditado que la empresa le realiza el día 16 de diciembre de 2023 un despido verbal al trabajador.

No se accede a la revisión propuesta se trata de documentos ya valorados por el Juzgador de Instancia, al que correspondía la valoración de la prueba , pretendiendo la parte sustituir la valoración subjetiva e imparcial por la suya de parte e interesada, siendo que ademas la redacción propuesta lo es de hechos negativos que no tiene acceso al relato fáctico y en la parte final del HP5º se introducen calificaciones jurídicas determinantes del fallo que tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

IV.- Se solicita la revisión del HP6º , en base a que entiende la recurrente que la palabra "entretanto" debe ser eliminada del relato de hechos probados al no quedar acreditado los hechos anteriores, por lo que dicho hecho debe quedar como sigue:

VI.- El 21 de diciembre de 2022, don Onesimo dirigió burofax -a través de letrado don Manuel Gil Cumbreras- a la empresa DIRECCION000., para reclamarle salarios impagados, actualización al convenio como maquinista, horas extras y el cese inmediato de trato degradante y acoso laboral que entendía sufrir desde tiempo atrás (folios 92 y siguientes, por reproducidos) que fue entregado a doña Adela el día 22 de diciembre de 2022 (por reproducido, al folio 95).

No se acceda a la revisión interesada porque no se señala el documento que la justifique y tampoco su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

V.- Se solicita la revisión del HP8º que debe quedar como sigue:

VIII.- No consta acreditado que se entregara la carta de inicio de expediente disciplinario al trabajador.

Reiteramos lo dicho anteriormente no se accede a la revisión propuesta se trata de documentos ya valorados por el Juzgador de Instancia, al que correspondía la valoración de la prueba, pretendiendo la parte sustituir la valoración subjetiva e imparcial por la suya de parte e interesada, siendo que ademas la redacción propuesta lo es de hechos negativos que no tiene acceso al relato fáctico.

VI.- Se solicita finalmente por la recurrente la revisión del HP4º que por su contenido debe ser un error y se refiere al HP9º, proponiendo la siguiente redacción :

IV (entendemos que se refiere al HP 9º) - Queda acreditado que el día 17 de enero de 2023, como consecuencia de la reclamación vía burofax realizada por el trabajador el día 21 de diciembre de 2023 así como del proceso de IT en el que se encontraba el trabajador desde el día 23 de diciembre de 2023, la empresa DIRECCION000 le comunica verbalmente al trabajador que está despedido, sin que conste entrega o intento de entrega de carta de despido alguna al mismo.

No se accede a la revisión propuesta se trata de documentos ya valorados por el Juzgador de Instancia, al que correspondía la valoración de la prueba , sin que se advierta error notorio.

CUARTO.- I.- Dentro de los motivos de censura jurídica denunciados por motivos de sistemática procesal se va a estudiar el segundo relativo a la INFRACCIÓN DE JURISPRUDENCIA RESPECTO A LA APLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE, por afectar al salario y la categoría , que son controvertidos y tratarse de dos elementos definidores y básicos de la relación laboral del actor con incidencia el primero en relación con el módulo regulador del despido y la segunda con la calificación y tipificación de los hechos imputados.

En síntesis alega la recurrente que de la documentación obrante en los autos la única facturación de la empresa es la procedente del sector de la construcción ya que los dos clientes que han mostrado sus quejas son clientes de construcción y los dos únicos trabajadores que se conoce de la empresa ( Adela y el actor ) son trabajadores que se dedican a la construcción, por lo que no habiendo ni un solo documento que haga pensar que la mayor facturación de la empresa dimana del transporte y que el mayor número de trabajadores de la empresa se dedican al transporte y por tanto la actividad principal de la empresa es la de la construcción y el convenio colectivo a aplicar es el de la industrias de la construcción y obras públicas de Huelva.

En caso de que no se entienda que la actividad principal era la construcción, debe entenderse que había dos actividades diferenciadas en la empresa ya que hay bastante maquinaria de construcción que en palabras de la testigo ya mencionada ha existido desde siempre por lo que el convenio colectivo a aplicar al actor era el de la construcción de Huelva.

Inalterado el relato fáctico, la sentencia recurrida en el HP1º declara que " Don Onesimo, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta, bajo dependencia y dentro del ámbito de organización de DIRECCION000. (CIF NUM001 y dedicada a la actividad de compraventa de áridos y derivados, transportes públicos de mercancías y transporte de mercancías por carretera) desde el 27 de octubre de 2021 y centro de trabajo en DIRECCION001, Huelva.

La relación laboral se formalizó por escrito mediante un contrato de trabajo suscrito el 27 de octubre de 2021 (folios 47 y siguientes, por reproducidos) en el que se hacía constar, en la Cláusula Primera, que el trabajador prestaría servicios como conductor mecánico y transportista desde el 27 de octubre de 2021, pactándose en la Cláusula Sexta que las partes se sometían al convenio colectivo para las industrias de transporte por carretera de Huelva. Este convenio se encuentra publicado en el BOP de 11 de mayo de 2022 (folios 75 y siguientes, por reproducidos) y el II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera se encuentra publicado en el BOE de 29 de marzo de 2012.

Partiendo del relato fáctico, lo que conlleva a ignorar la alegaciones de hechos no recogidas en los mismos y entre otras las que se contienen en este motivo del recurso como son que " la única facturación de la empresa es la procedente del sector de la construcción ya que los dos clientes que han mostrado sus quejas son clientes de construcción y los dos únicos trabajadores que se conoce de la empresa ( Adela y el actor ) son trabajadores que se dedican a la construcción", la Juez a quo llega a la convicción tras la valoración de la pueba documental que tal y como pactaron las partes en la Cláusula Sexta del contrato, la norma convencional aplicable, resulta ser el Convenio Colectivo para las Industrias de Transporte por Carretera de Huelva y, por remisión de ésta y a tenor de su Disposición Final, el II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera publicado en el BOE de 29 de marzo de 2012, lo que no se ha desvirtuado en el recurso y se compadece con la actividad de compraventa de áridos y derivados, transportes públicos de mercancías y transporte de mercancías por carretera, que según la instancia se hacen constar en la escritura otorgada ante el Notario don Carlos Toledano Romero (folios 24 y siguientes, por reproducidos) que reseña que ése es el objeto social de la mercantil demandada y resulta igualmente de la testifical .

Asimismo y en relación con la categoría profesional también cuestionada la sentencia argumenta que "la categoría profesional del actor , pactada en contrato, tal y como se hace constar en las nóminas, es la de conductor mecánico-transportista, no hay prueba de que sea maquinista; defendía el trabajador, incluso la testigo doña Socorro manifestó que un hermano suyo en ocasiones dedicaba tiempo a formarlo como maquinista, pero que la actividad de la mercantil era transporte de mercancías por carretera y a ello se dedicaba el sobrino, el demandante", conclusiones que tampoco se han desvirtuado en el recurso .

Lo anterior determina igualmente que en base al Convenio de aplicación y categoría profesional del actor , el salario del actor a efectos de este procedimiento sea el que se declara en el HP2º .

En atención a lo razonado procede la desestimación de este motivo de censura jurídica.

II.- SE FORMULA ESTE MOTIVO AL AMPARO DEL ARTÍCULO 193.C) LRJS POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y ARTS. 26 Y 30 DE LA LEY 15/2022, DE 12 DE JULIO, entendemos que por error la parte recurrente omite entre los preceptos que dice infringidos el art 55 ET , si bien luego lo desarrolla al decir que "Dos momentos tenemos que tener en cuenta a la hora de tener por incumplido el apartado 1 del artículo 55 y lo haremos por orden de versiones de la empresa".

En relación con este articulo sostiene que "Según la empresa y la testigo que depuso en el plenario, el día 16 de diciembre de 2022, a raíz de unas supuestas manifestaciones ofensivas que realiza mi mandante, la empresa le manifestó ese día que, tras la vuelta del viaje de Doña Estefanía, el actor no volvería a trabajar más en dicha empresa. De ser cierto estos hechos, estamos ante un despido comunicado verbalmente el mismo día 16 con efectos de enero. No puede entenderse que la manifestación realizada el día 16 de diciembre por parte de la empresa sea una advertencia sino un despido a todas luces" .

Sostiene que la propia Sra. Socorro reconoce que la empresa le dijo al actor exactamente lo siguiente: "A principio de año no estás en mi empresa". Pensemos que ese comentario se realiza el día 16 de diciembre de 2022, según manifestaciones de la empresa por lo que primero de año no tiene un tiempo tan abultado como para entender que no fue un despido sino una advertencia. Para esta parte, no existe diferencia entre ese comentario y el típico, "ya no vengas más", "Hoy es tu último día de trabajo" etc, porque no es ni más ni menos que una comunicación firme de la empresa de que ese trabajador no va a continuar prestando servicios para la misma, además de que como ha reconocido la testigo la decisión estaba ya tomada y emitida la información al trabajador. Es más, ni siquiera puede entenderse que con la supuesta carta de despido posterior se ha subsanado el despido realizado ese mismo día ya que la empresa no entregó la carta que aporta en el plazo de 20 días que recoge el apartado 2 del artículo 55 ET.

El segundo momento a tener en cuenta es el día 17 de enero de 2023 cuando la empresa acude al domicilio del actor para comunicarle que estaba despedido. Existe discrepancia, que no ha entrado a valorar S.Sª, de si se realiza entrega o no de una carta de despido.No existe un solo documento que se haga entrever que se llevara una carta de despido al actor ni que le entregaran la misma de ninguna manera.

Pues bien la existencia de un despido verbal producido el día 16.12.2022 es un hecho nuevo que no resulta ni de la demanda del actor ( que fijaba la fecha de su despido en el 17.01.2023 ( hecho segundo ) ni del objeto del juicio , se argumenta en la sentencia FD3º que a ambas partes sitúan la extinción del contrato de trabajo en el 17.01.2023 y la discrepancia entre las parte está en si la empresa le entrego o no al actor carta de despido ese día cuando acude a su domicilio.

No ha quedado acreditado que existiera despido del actor en fecha de 16.12.2022 a tenor del HP5º, ese día doña Estefanía le recriminó la publicación del mensaje a través de Facebook, diciéndole que estaba hablando de la empresa que había fundado su abuelo y que ella era Juez de Paz en la localidad, afeándole y reprochando el comentario sobre la demandada publicada en la redes sociales y que había tenido difusión en el municipio.

El demandante reaccionó respondiendo a su tía doña Estefanía: "tú te callas, zorra", "sois unos vividores", "vivís a costa de mis espaldas", "ladrona".Expresiones que vertió en presencia de doña Socorro y de la abuela del demandante.

Doña Estefanía tenía previstas vacaciones del 20 al 28 de diciembre de 2022 a Tenerife, por lo que le dijo al actor que hablarían a principio de años, marchándose de vacaciones durante los días que tenía programados, esto se concreta mas en la fundamentación jurídica de la sentencia con valor de hecho probado , en los siguientes términos "que tenían un asunto pendiente al respecto a la vuelta en enero de 2023, puesto que no podía continuar así en la empresa".

Lo expuesto permite afirmar que en modo alguno la frase de que "ya hablarían a su vuelta, a principios de año, porque no podía continuar así", puede considerarse un despido verbal, no revela ninguna voluntad rupturista y unilateral de la relación laboral, en el contexto en que se produce y a la vista de los actos coetáneos y posteriores , así no es hasta el 9.01.2023 cuando el trabajador recibió comunicación en la que se le informaba que se había decidido iniciar expediente disciplinario y transcurrido el plazo sin que el actor efectuara alegaciones, doña Socorro hizo entrega al 17 de enero de 2023, personalmente en la vivienda del actor, de la comunicación obrante a los folios 65 y siguientes quien la recepcionó y se negó a firmar el recibí.

Dicha comunicación mantenía los hechos y calificación contenidos en la carta entregada el 9 de enero de 2023.

Compartimos la conclusión de la instancia de que evidentemente, no puede admitirse, primero, que el despido no se hubiese comunicado por escrito cuando consta que fehacientemente se le hizo entrega de la carta a los folios 65 y siguientes y, segundo, que dicho cese haya sido consecuencia y reacción por haber formulado reclamaciones de derechos laborales o por su situación de incapacidad temporal, cuando todos los hechos sustentadores de la decisión extintiva se desencadenan con anterioridad y tras haberle manifestado la empresa su malestar de manera coloquial -habida cuenta de la relación de familia tan directa que media entre las partes-, lo que desprovee de formalismos las relaciones existentes entre trabajador y empresa.

La sentencia recurrida rechaza que que el despido comunicado el 17 de enero de 2023 mediante la carta entregada al actor ese mismo día, sea nulo por vulneración de derecho fundamental

En virtud de la garantía de indemnidad se protege al trabajador que ha ejercitado los derechos laborales (ejercicio de acciones judiciales, derecho de huelga o reclamaciones de cualquier otro tipo) mediante la declaración de nulidad de las sanciones, incluida la de despido, que la empresa pueda imponer a dicho trabajador como represalia por el ejercicio de tales derechos.

El Tribunal Constitucional la ha definido como "la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3, entre otras muchas), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 16/2006, de 19 de enero, FJ 5; 120/2006 de 24 de abril, FJ 2; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5, entre las últimas) o actuaciones tendentes a la evitación del proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril, FJ 3)-, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores]. Respecto de la violación de la denominada garantía de indemnidad, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 5/2003, de 20 de Enero, con cita en ella de otras muchas, afirma que "... no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art.24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 101/2000, de 10 de abril , y 196/2000, de 24 de julio ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero ; y las ya citadas 54/1995 ; 101/2000 y 196/2000), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo: art.4.2 g del Estatuto de los Trabajadores. Esta garantía de indemnidad no sólo surge por el ejercicio de acciones judiciales, sino también por los actos preparatorios de las mismas.

En conclusión la garantía de indemnidad comprende toda respuesta del empresario, no solo por el ejercicio por parte del trabajador de una acción judicial o de actos previos o preparatorios al ejercicio de la misma, sino también por la presentación de una reclamación incluso verbal encaminada a obtener la tutela de sus derechos

En el caso que nos ocupa a la vista de la cronología de los hechos, compartimos con la Juez a quo que " tanto la reclamación por escrito remitida por burofax como la declaración de incapacidad temporal se producen-a sabiendas- de que en enero de 2023 quedaba el asunto pendiente del mantenimiento del actor en la plantilla de la mercantil, dado que pocos días después de la conversación mantenida entre doña Estefanía y don Onesimo sobre el disgusto de aquélla por haber difundido por Facebook críticas ofensivas respecto de la mercantil, la administradora de la sociedad se marchaba a Tenerife, dejando el asunto pendiente a su regreso, por lo que no puede afirmarse que el cese de 17 de enero de 2023 sea represalia o consecuencia de la reclamación de mayores salarios, de cantidades pendientes, ... como defiende el actor, ni por el hecho de que el trabajador hubiese sido dado de baja médica, el 23 de diciembre de 2022, tratándose además de un proceso de incapacidad temporal que en modo alguno podría equipararse a la discapacidad al ser un proceso de incapacidad temporal con una duración media y no larga".

Y añadimos a lo anterior que de lo actuado resulta que el actor ha querido blindarse frente a un hipotético despido, siendo los hechos imputados el actor, que la sentencia considera muy graves y merecedores de la máxima sanción de despido ni siquiera se han negado o cuestionado en el recurso y en todo caso serian una justificación objetiva , probada y suficiente para desvirtuar esos presuntos indicios de represalia que alega la parte actora.

En atención a lo expuesto y no existiendo otro motivo de censura jurídica que la calificación de nulidad del despido, ya que las causas declaradas procedentes no se han cuestionado, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no ha incurrido en las infracciones denunciadas .

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,