Sentencia Social 6470/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3947/2025 de 04 de diciembre del 2025

PRIMER.-Contra la sentència que ha desestimat la pretensió de declaració de nul·litat de l'acomiadament, declarant-ne la improcedència, s'alça ara en suplicació la part actora a través d'un primer motiu en el que es pretén la modificació del relat fàctic del dit pronunciament. Més en concret, amb remissió als documents 17 i 46 a 50 del seu ram de prova, s'advoca per una redacció alternativa de l'ordinal sisè, amb la següent proposa de redacció:

"El Sr. Pedro Jesús inició un primer proceso de incapacidad temporal por accidente laboral en fecha 06/09/2023, de corta duración, con fecha de alta 13/09/2023. Ese primer accidente le supuso un esguince lumbar.

Posteriormente, en fecha 15/11/2023 padeció un nuevo accidente de trabajo que afectó a su espalda. El trabajador solicitó a la empresa el volante de accidente de trabajo para acudir a la mutua a través de la responsable del departamento de RRHH, Dña. Covadonga, quien pregunta por lo ocurrido y le insta a que acuda a la mutua, pero no expide el volante de accidente.

Dado que en la mutua FREMAP se niegan a visitarle sin el volante, esa tarde el Sr. Pedro Jesús insiste a la Sra. Covadonga para que le expida el volante, repitiendo la petición a la mañana del día siguiente, 16/11/2024.

Finalmente, el Sr. Pedro Jesús consigue que se le expida el volante iniciando un segundo periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo el 16/11/2024, tipo de proceso largo, con duración estimada de 72 días por esguince, torcedura, lumbar, con fecha de alta 12/12/2023.

Tras la expedición del volante de accidente, la Sra. Covadonga preguntó hasta en tres ocasiones por el diagnóstico, por qué le habían dicho y por la próxima visita (16/11/2024 a las 10:25h y a las 15:16h, y 17/11/2024 a las 13:23h).

El Sr. Emilio, inició proceso de incapacidad temporal en fecha 20/11/2023 por lumbalgia, tipo de proceso muy corto, de 2 días de duración, con fecha de alta, 24/11/2023. Posteriormente, en fecha 27/11/2023 inició otro proceso de incapacidad temporal por dorsalgia, tipo de proceso corto, con duración estimada de 11 días".

Escau d'entrada recordar quins són els criteris conformadors del recurs de suplicació en matèria de revisió fàctica. Per bé que el nostre marc legal és limitat en el seus continguts, la jurisprudència i la doctrina judicial han anat conformat una sèrie d'elements conformadors al respecte, en relació a dues singularitats de la jurisdicció social. La primera d'elles és l'aplicació en el procés laboral del principi d'instància única, el que comporta que les pretensions de les parts i l'acreditació dels fets al·legats quedin circumscrits en el primer grau jurisdiccional, la qual cosa determina que la valoració de la prova sigui competència exclusiva del dit grau jurisdiccional. I la segona de les esmentades circumstàncies conformadores de la revisió fàctica, és el caràcter extraordinari del recurs de suplicació (la "petita cassació" ex STC 173/1995), el que determina que les capacitats revisòries dels tribunals "ad quem" només siguin possibles en supòsits molt singulars i sempre que es compleixin determinades formalitats. És per això que la modificació fàctica només pot prosperar de complir-se els següents requisits:

a) L'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments. I, com s'afirma a la STC 4/2006, de 16 de gener, per tal que aquest aspecte pugui prosperar davant el tribunal "ad que", "es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos".Cal indicar que el concepte "error" és objectiu, no subjectiu. En altres paraules, es precís posar en evidència que el jutjador del primer grau ha assolit una conclusió equivocada respecte el contingut d'un concret document o perícia.

b) Que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència. No es tracta, per tant, de la valoració subjectiva de la part recurrent. Com s'afirma a la STS UD 16.11.1998 (Rec. 1653/1998) el document o perícia en que es basa la pretensió el document en què es basa la pretensió ha de tenir "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".

c) Que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria.

d) Que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves, per la qual cosa. l'estimació del motiu comportaria, a la fi, que la Sala actués com a instància, valorant la prova en la seva totalitat (vegi's en aquest sentit la ja citada STC 4/2006).

e) Finalment, que les modificacions sol·licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades, en relació a la part dispositiva de la sentència (llevat perjudici o gravamen), amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria. S'afirma així a la STS UD 27.03.2000 (Rec. 2497/1999): "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes".

Doncs bé, caldrà indicar que, per bé que la sala no té cap inconvenient en acceptar el canvi proposat, atès que efectivament així es deriva dels documents que s'indiquen que gaudeixen de plena literosuficiència, el fet cert és que aquesta modificació res aporta al coneixement del fons de l'assumpte per la sala, tenint present que, més enllà de l'error material en la data del segon accident, el fet que les baixes que hi consten derivessin d'un accident de treball i la problemàtica interna en relació al lliurament del volant empresarial en el cas del senyor Pedro Jesús difícilment pot ser considerat, com veurem posteriorment, com un indici suficient als efectes pretesos en l'examen del dret aplicat.

SEGON.-A continuació, per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS, denuncien els actors la infracció dels articles 51.1 ET, 124.13.a).3ª i 122.2 LRJS, 24.2 i 9.3 CE, 238.3º LOPJ, 97.2 LRJS i 209.3ª LEC, així com la jurisprudència que s'esmenta. Bàsicament allò que sustenten els recurrents és que l'acomiadament ha de ser declarat nul, i no improcedent, atès que, tenint present la concurrència declarada d'un grup d'empreses patològic, es deriva del fet provat cinquè que s'han superat els llindar màxims previstos en l' art. 51.1 ET, pel que la seva extinció contractual ha de ser declarada nul·la.

A partir del Reial decret llei 10/2010, de 16 de juny, de mesures urgents per a la reforma del mercat de treball les diferències actuals entre els acomiadaments col·lectius i els acomiadaments objectius de la lletra c) de l'article 52 c) se situen únicament (a part del procediment i les vies d'impugnació) en la quantitat de treballadors afectats. A aquests efectes, el primer paràgraf de l' article 51.1 TRLET contempla la frontera entre tots dos supòsits: són col·lectius els acomiadaments que dins del període de referència de noranta dies afectin deu treballadors en empreses que ocupin a menys de cent persones assalariades, al deu per cent de la plantilla quan aquesta estigui compresa entre els cent i els tres-cents treballadors i a trenta o més emprats quan se superin els tres-cents. Al que posteriorment s'afegeix en la llei que també són col·lectius els acomiadaments que afectin a tota la plantilla per cessament d'activitat sempre que el nombre de persones assalariades sigui superior a cinc. Però al costat d'aquestes regles generals l'esmentat article 51.1 TRLET estableix també altres regles d'aplicació. La primera, es refereix als criteris de còmput, determinant-se que s'integra dins del període de referència de noranta dies qualsevol altra finalització del vincle contractual per iniciativa de l'ocupador deguda a altres motius no inherents a la persona del treballador, distints a l'adveniment de la causa pactada dels contractes temporals i sempre que el seu número sigui, almenys de cinc. I, per part seva, l'últim paràgraf del citat article preveu una presumpció legal de frau de llei en aquells casos en què en períodes successius de noranta dies i a fi d'eludir les previsions anteriors, l'empresa realitzi extincions de contractes per la via de l' article 52 c) TRLET en número inferior als referits límits, però sense que concorri causa justificativa, amb l'efecte de declaració de nul·litat i d'ineficàcia jurídica de les noves finalitzacions contractuals.

Per tant, com a regla general, els límits legals es corresponen als percentatges abans exposats en relació als tres trams de plantilla citats, a computar dins de noranta dies i, en tot cas, si l'empresa dona treball a més de cinc treballadors i tanca les seves portes. El que es complementa amb dues previsions de frau de llei quan es "oculten" extincions per altres causes o quan, encara que l'empresa respecti formalment aquests límits legals, en realitat s'està encobrint un acomiadament col·lectiu diferit en el temps.

No obstant això, ha estat molt polèmica -donant lloc, fins i tot, a diverses qüestions prejudicials davant el TJUE- la determinació de quins són les extincions que es computen. La regla general referent a això està contemplada, com abans s'indicava, en l' article 51.1 TRLET. Com es desprèn de la part inicial del redactat d'aquest precepte, en el còmput s'integren totes les extincions per causes econòmiques, tècniques, organitzatives o productives. Però també es fa menció en el mateix a "qualssevol altres (extincions) produïdes en el període de referència per iniciativa de l'empresari en virtut d'altres motius no inherents a la persona del treballador distints dels previstos en l'article 49.1.c) d'aquesta Llei, sempre que el seu número sigui, almenys, de cinc".Per tant, no únicament les finalitzacions contractuals contemplades en els articles 51 i 52 c) s'integra en aquest còmput: també cal incloure en el mateix qualsevol altra que des de la perspectiva subjectiva activa derivi de l'ocupador i des de l'objectiva no vingui motivada per "motius no inherents a la persona del treballador";operant, en tot cas, el límit de cinc afectats. Es tracta d'una previsió legal que prové de la Directiva 98/59/CEE, de 20 de juliol de 1998 relativa a l'aproximació de les legislacions dels Estats membres que es refereixen als acomiadaments col·lectius, que en l'epígraf i de la lletra a) de l'apartat 1 del seu article 1 contempla idèntic escalat percentual sobre la plantilla, encara que en períodes de 30 dies, si bé en el següent apartat ii fa menció a un període de noranta dies, limitant en aquest cas el nombre d'afectats a 20 "sigui quin fos el número dels treballadors habitualment emprats en els centres de treball afectats".I, així mateix, el segon paràgraf de la lletra b) de l'article 1.1 d'aquesta Directiva contempla que "a l'efecte del càlcul del nombre d'acomiadaments previst en la lletra a) del paràgraf anterior s'assimilaran als acomiadaments les extincions del contracte de treball produïts per iniciativa d'empresari en base o un o diversos motius no inherents a la persona dels treballadors, sempre que els acomiadaments siguin almenys 5".

Com pot fàcilment col·legir-se existeixen evidents disincronies entre la Llei espanyola i la normativa comunitària, en tant que: a) la causalitat establerta en la Directiva no es deriva estrictament de motius econòmics, tècnics, organitzatius o productius, sinó que s'estén a "un o diversos motius no inherents a la persona dels treballadors";b) els famosos límits -transposats en l' article 51.1 TRLET- es refereixen a un període de referència de trenta -i no, de noranta- dies; i c) sembla regular-se una clàusula limitativa en el cas que se superin aquests trenta dies, en reduir-se en termes generals el percentatge a vint persones afectades.

En aquest marc varen sorgir, ja des d'antic, veus qualificades que han varen constatant que els "motius no inherents a la persona dels treballadors"no podien limitar-se únicament a les causes econòmiques, tècniques, organitzatives o productives, sinó a molts altres supòsits en els quals concorria -conforme a les regles generals del nostre ordenament- un acomiadament il·lícit que comporti una reducció de la plantilla. Per bé que la jurisprudència inicialment fou remisa a fer una hermenèutica més ampla incloent en el referit marc d'aplicació en el concepte legal i comunitari de "motius no inherents a la persona dels treballadors"altres situacions que hagin tingut lloc en el període de referència legal, com ara la finalització ante tempus d'un contracte temporal o de contractes a terme celebrats en frau de llei o contraris a legalitat (per totes: STS UD 03.07.2012 -Rec. 1744/2011-) o les extincions per mutu acord de les parts a iniciativa de l'empresari (entre d'altes: STS 19.09.2023 -Rec. 61/2023-). I en especial als efectes del present recurs, cal fer esment a aquells supòsits en els que ha existit un acomiadament disciplinari que ha estat reconegut expressament com improcedent per l'empresa, bé sigui en la missiva extintiva, bé sigui en seu judicial ( SSTS UD 25.11.2013 -Rec. 52/2013-, 18.11.2014 -Rec. 65/2014-, etc. Un conclusió que també s'ha assolit en el supòsit de declaració judicial d'improcedència ( STS 23.09.2021 -Rec. 92/2021-).

Ara bé, dit l'anterior és obvi que la sala no pot compartir la tesi sostinguda pel recurs en aquest motiu. En efecte, una cosa és que una empresa utilitzi indegudament les seves facultats legals d'extinció contractual, el que determina -de superar-se els límits legals- que actuï la clàusula antifrau analitzada prevista legalment, i una altra, molt diferent que, en el cas que s'hagin superar-se el màxim legal, qualsevol tipus d'acomiadament determini que s'hagi d'acudir al període de consultes. I això perquè l'analitzada clàusula antifrau no opera quan la causa extintiva que s'invoqui sigui imputable a la persona treballadora. En cas contrari, qualsevol finalització per motius disciplinaris -per tant, imputable a la persona assalariada- comportaria l'absurd de tenir que acudir a la negociació de l' art. 51 ET. Òbviament, no obstant, sí resultarà d'aplicació la clàusula antifrau analitzada quan resti evident que l'acomiadament és antijurídic i, per tant, que la finalitat perseguida no té com causa real els motius adduïts per l'empresari, sinó la situació de l'empresa. Però quan no existeixen motius d'antijuridicitat és obvi que la via d'extinció de l' art. 54 ET no s'integra en la determinació del llindar diferenciador dels acomiadaments col·lectius, fins i tot encara que la sentència judicial declari l'acomiadament com improcedent. El fet que la jurisprudència integri les extincions prèvies que hagin tingut la dita qualificació en el còmput no determina que la mateixa lògica sigui d'aplicació en supòsits com el present.

Doncs bé, en el present cas resta del tot evident que no resulta apreciable l'existència de cap frau de llei, atès que existí una causa real -l'incompliment de les normes preventives reclamades per la demandada ocupadora que comportaren un evident perill i risc-. De fet, l'existència del dit incompliment no es discuteix pels recurrents. És més, caldrà observar com la sentència d'instància declara la improcedència de l'acomiadament no per la no acreditació dels fets imputats -el que, en el seu cas, podria ser un indici de la concurrència d'un ànim fraudulent- sinó en la indeguda qualificació de la falta conforme les regles convencionals. No és el mateix un acomiadament sense causa real que un acomiadament basat en incompliments legals susceptibles d'exercici del poder sancionador de les empreses.

En conseqüència, el motiu ha de ser desestimat.

TERCER.-Per la mateix via anterior denuncien els demandants la infracció dels articles 14 i 15 CE, 1, 2.1, 2.3, 6.1, 9.1 y 30.1 de la Llei 15/2022 i 96.1 LRJS, així com la jurisprudència, en considerar que l'acomiadament ha de ser qualificat com nul per discriminació per raó de malaltia.

Cal constatar que el marc jurídic anterior a la invocada llei 15/2022 no contemplava cap singularitat o protecció per raó de malaltia, després de que la Llei 11/1994 suprimís la nul·litat per suspensió del contracte de treball, per bé que l'art. 6.1 del Conveni 158 OIT -subscrit per Espanya- afirma que la inassistència al treball per raó de malaltia no haurà de constituir una causa justificada d'extinció del contracte de treball. Això ha comportat des de fa varis decennis un extens debat judicial i acadèmic en relació a la qualificació de l'acomiadament en aquests casos. Volem recordar en aquest sentit que aquesta mateixa sala a finals dels anys noranta del passat segle va dictar varis pronunciaments en els que s'assolia la conclusió que per bé que les persones malaltes no eren subjecte especialment protegit a efectes d'interdicció de no discriminació, sí podia concórrer una vulneració del dret a la integritat física, ex art. 15 CE, per la qual cosa esqueia la declaració de nul·litat. No obstant, no fou aquest el criteri del Tribunal Suprem que a partir de la STS UD 29/01/2001 (Rec. 1566/2000), assolí la conclusió que, llevat segregació, en les dites situacions no s'afectava cap dret constitucional i que, per bé que concorria una vulneració del Conveni 158 OIT, la qualificació de l'extinció en aquests casos era la improcedència, fent-se a més esment a les despeses que les absències laborals comporten per a les empreses i al fet que la condició de malalt no estava aleshores contemplada com a situació d'especial tutela antidiscriminatòria. El dit criteri fou referendat posteriorment per múltiples sentències del nostre més alt òrgan jurisdiccional (entre d'altres: SSTS UD 23/05/2005, Rec.2639/2004, 12/07/2004, Rec. 4646/2002, 23/09/2003, Rec. 449/2002, etc.), i del propi Tribunal Constitucional, ( STC 62/2008, de 26 de maig). Ara bé, això no comportava que en determinats casos la situació de malaltia no pogués incórrer en discriminació, sempre que concursessin situacions susceptibles de comportar "segregació", com s'indicava en la STS UD 31/01/2011, Rec. 1532/2010; o "estigmatització" (en els termes expressats en l'esmentada STC 62/2008).

Arribats a aquest punt cal fer esment la transposició per l'Estat espanyol de la Directiva 2000/78 a través de les lleis 51/2003 i 62/2003 -i, per tant, el reconeixement de les persones amb discapacitat com subjectes de protecció antidiscriminatòria- comportà un debat doctrina respecte a la possible equiparació entre els conceptes de "malaltia" i "discapacitat", el que fou negat per la jurisprudència en considerar que ambdues situacions no eren assimilables (per totes: STS UD 11/12/2007 Rec. 4355/2006). I aquest criteri fou també corroborat en el seu moment pel TJUE en la sentència 11.07.2006 (assumpte C-13/05, Chacón Navas). Tanmateix, l'entrada en vigor de la Convenció de l'ONU sobre drets de les persones amb discapacitat i la inclusió en la definició de la dita situació de l'expressió "llarg termini" dóna lloc a un canvi de doctrina per part de l'òrgan judicial comunitari, com es pot apreciar en la STJUE 11.04.2013 (C-335/i 337/11, Ring o HK Danmark). Però aquest canvi doctrinal comportà un nou problema d'aplicació: què esqueia entendre per "llarg termini". Aquest aspecte fou abordar per la STJUE 01.12.2016 (assumpte C-395/15, Daouidi) en la que, entre d'altres aspectes, s'establiren els següents paràmetres hermenèutics: a) la determinació de l'àmbit temporal neix a partir de l'acte discriminatori (per tant, l'acomiadament); b) allò que determina l'equiparació a discapacitat a llarg termini és el caràcter durador de la malaltia i no la incertesa de la durada; c) escau valorar en cada cas les perspectives de no guariment a curt termini o la possibilitat de que, conforme als coneixements mèdics, la curació sigui a llarg termini. D'aquesta forma hom pot assolir la conclusió que en casos com el present són possibles dos escenaris: d'una banda, aquells que entre la baixa i l'acte extintiu hagi transcorregut un termini suficient per tal de poder-se efectuar una assimilació amb la baixa (supòsit "de passat"); d'altra aquells altres en els que, tot i no haver transcorregut un temps significatiu, la patologia concorrent, pels coneixements mèdics que es tenen, determinen la certesa de que la durada de la incapacitat temporal serà de llarga evolució (supòsit "de futur").

Ara bé, la descrita situació es veu modificada a partir de la Llei 15/2022, atès que en ella sí es tipifica la malaltia com a causa de discriminació. No obstant això, com hem dit altres pronunciaments de la sala (per exemple: la nostra sentència 2506/2024, de 29 d'abril) el dit reconeixement no comporta la nul·litat objectiva de qualsevol actuació empresarial que pateixen les persones malaltes, havent-se d'acudir a les regles ordinàries de la càrrega de la prova d'aplicació en els processos de tutela de drets fonamentals. Això determina que en aquests supòsits correspongui a la part actora provar que l'empresa era coneixedora de la seva condició de malaltia i, a continuació, aportar indicis suficients de que l'acomiadament obeeix a la dita situació. I només aleshores és quan s'inverteixen les regles de la càrrega de la prova, corresponent a l'empresa provar l'existència d'una raó objectiva i raonable, suficientment provada de les mesures adoptades i la seva raonabilitat, conforme l' art. 181.2 LRJS.

Per tant, una cosa és la discriminació per discapacitat i una altra la discriminació per malaltia. En aquest darrer cas, si concorre el coneixement empresarial de la baixa mèdica la persona treballadora ha d'aportar indicis suficients de que existeix discriminació. Però quan concorre una discriminació per discapacitat es precisen més elements probatoris, especialment per determinar la inclusió de qui la invoca en el col·lectiu de "persona discapacitada".

Val a dir en aquest senti que el recurs confon ambdós drets, el que ens obliga a donar una resposta diferenciada. Així, difícilment podem assolir la conclusió que la situació dels demandants pugui ser qualificada com discapacitat. En el cas del senyor Emilio ens trobem davant dos processos d'incapacitat temporal que no superen les dues setmanes, pel que difícilment es pot assolir la conclusió que existeix una discapacitat assimilada a una malaltia de llarga durada. I pel que fa al senyor Pedro Jesús la durada de les baixes fou de setanta-dos dies, sense que el fet que la causa fos un accident de treball cap incidència pot tenir en relació a les pretensions del recurs (vegi's en aquest sentit, la STS UD 12/07/2012, rec. 2789/2011-), pel que tampoc escau concloure que ens trobem davant una discapacitat assimilada.

Resta, per últim analitzar si concorren indicis de discriminació per malaltia. I en aquest punt la sala ha de compartir plenament la conclusió de la instància. En efecte, és cert que en el cas de senyor Emilio l'acomiadament té lloc poc després de la segona alta mèdica i que en el cas del senyor Pedro Jesús quan encara estava de baixa i amb un previ procés d'incapacitat temporal. I podem acceptar -com ja hem indicat en l'anterior fonament jurídic primer- que en aquest darrer supòsit la demandada ocupadora fou inicialment reticent al lliurament del volant per a l'assistència per la Mútua. Ara bé, és indubtable i pacífic que ambdós -juntament amb el responsable de l'equip, que també ha estat acomiadat- procediren a fer la corresponent instal·lacions incomplint en forma flagrant les mesures preventives dictades per l'empresa, ocasionant una evident situació de risc per a la seva integritat. En les dites circumstàncies resta evident que no existeixen indicis suficients per tal d'assolir la conclusió que la causa real dels acomiadament foren les baixes -i, per tant, la malaltia- cronològicament immediates. És més, encara que acceptéssim la tesi del recurs, és obvi que ens trobaríem davant la figura de l'acomiadament pluricausal, el que determinaria també l'exclusió de la qualificació de nul·litat postulada, en concórrer una causa real, objectiva i suficient per acomiadar -sense perjudici òbviament de la inadequada qualificació de la falta comesa- i no existir elements que determinin l'existència d'una voluntat reactiva empresarial.

Les prèvies reflexions ens han de dur també a la desestimació d'aquest motiu.

QUART.-Finalment, també per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS es denuncia la infracció dels articles 179.3 i 183 LRJS, amb la pretensió que es condemni a les demandades al pagament de la corresponent indemnització per danys morals per vulneració de drets fonamentals.

Atesa la desestimació del motiu anterior resta evident que, tenint present la ja declarada inexistència de discriminació, tampoc aquest motiu pot reeixir i, per tant, el recurs ha de ser íntegrament desestimat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

PRIMER.-Contra la sentència que ha desestimat la pretensió de declaració de nul·litat de l'acomiadament, declarant-ne la improcedència, s'alça ara en suplicació la part actora a través d'un primer motiu en el que es pretén la modificació del relat fàctic del dit pronunciament. Més en concret, amb remissió als documents 17 i 46 a 50 del seu ram de prova, s'advoca per una redacció alternativa de l'ordinal sisè, amb la següent proposa de redacció:

"El Sr. Pedro Jesús inició un primer proceso de incapacidad temporal por accidente laboral en fecha 06/09/2023, de corta duración, con fecha de alta 13/09/2023. Ese primer accidente le supuso un esguince lumbar.

Posteriormente, en fecha 15/11/2023 padeció un nuevo accidente de trabajo que afectó a su espalda. El trabajador solicitó a la empresa el volante de accidente de trabajo para acudir a la mutua a través de la responsable del departamento de RRHH, Dña. Covadonga, quien pregunta por lo ocurrido y le insta a que acuda a la mutua, pero no expide el volante de accidente.

Dado que en la mutua FREMAP se niegan a visitarle sin el volante, esa tarde el Sr. Pedro Jesús insiste a la Sra. Covadonga para que le expida el volante, repitiendo la petición a la mañana del día siguiente, 16/11/2024.

Finalmente, el Sr. Pedro Jesús consigue que se le expida el volante iniciando un segundo periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo el 16/11/2024, tipo de proceso largo, con duración estimada de 72 días por esguince, torcedura, lumbar, con fecha de alta 12/12/2023.

Tras la expedición del volante de accidente, la Sra. Covadonga preguntó hasta en tres ocasiones por el diagnóstico, por qué le habían dicho y por la próxima visita (16/11/2024 a las 10:25h y a las 15:16h, y 17/11/2024 a las 13:23h).

El Sr. Emilio, inició proceso de incapacidad temporal en fecha 20/11/2023 por lumbalgia, tipo de proceso muy corto, de 2 días de duración, con fecha de alta, 24/11/2023. Posteriormente, en fecha 27/11/2023 inició otro proceso de incapacidad temporal por dorsalgia, tipo de proceso corto, con duración estimada de 11 días".

Escau d'entrada recordar quins són els criteris conformadors del recurs de suplicació en matèria de revisió fàctica. Per bé que el nostre marc legal és limitat en el seus continguts, la jurisprudència i la doctrina judicial han anat conformat una sèrie d'elements conformadors al respecte, en relació a dues singularitats de la jurisdicció social. La primera d'elles és l'aplicació en el procés laboral del principi d'instància única, el que comporta que les pretensions de les parts i l'acreditació dels fets al·legats quedin circumscrits en el primer grau jurisdiccional, la qual cosa determina que la valoració de la prova sigui competència exclusiva del dit grau jurisdiccional. I la segona de les esmentades circumstàncies conformadores de la revisió fàctica, és el caràcter extraordinari del recurs de suplicació (la "petita cassació" ex STC 173/1995), el que determina que les capacitats revisòries dels tribunals "ad quem" només siguin possibles en supòsits molt singulars i sempre que es compleixin determinades formalitats. És per això que la modificació fàctica només pot prosperar de complir-se els següents requisits:

a) L'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments. I, com s'afirma a la STC 4/2006, de 16 de gener, per tal que aquest aspecte pugui prosperar davant el tribunal "ad que", "es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos".Cal indicar que el concepte "error" és objectiu, no subjectiu. En altres paraules, es precís posar en evidència que el jutjador del primer grau ha assolit una conclusió equivocada respecte el contingut d'un concret document o perícia.

b) Que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència. No es tracta, per tant, de la valoració subjectiva de la part recurrent. Com s'afirma a la STS UD 16.11.1998 (Rec. 1653/1998) el document o perícia en que es basa la pretensió el document en què es basa la pretensió ha de tenir "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".

c) Que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria.

d) Que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves, per la qual cosa. l'estimació del motiu comportaria, a la fi, que la Sala actués com a instància, valorant la prova en la seva totalitat (vegi's en aquest sentit la ja citada STC 4/2006).

e) Finalment, que les modificacions sol·licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades, en relació a la part dispositiva de la sentència (llevat perjudici o gravamen), amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria. S'afirma així a la STS UD 27.03.2000 (Rec. 2497/1999): "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes".

Doncs bé, caldrà indicar que, per bé que la sala no té cap inconvenient en acceptar el canvi proposat, atès que efectivament així es deriva dels documents que s'indiquen que gaudeixen de plena literosuficiència, el fet cert és que aquesta modificació res aporta al coneixement del fons de l'assumpte per la sala, tenint present que, més enllà de l'error material en la data del segon accident, el fet que les baixes que hi consten derivessin d'un accident de treball i la problemàtica interna en relació al lliurament del volant empresarial en el cas del senyor Pedro Jesús difícilment pot ser considerat, com veurem posteriorment, com un indici suficient als efectes pretesos en l'examen del dret aplicat.

SEGON.-A continuació, per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS, denuncien els actors la infracció dels articles 51.1 ET, 124.13.a).3ª i 122.2 LRJS, 24.2 i 9.3 CE, 238.3º LOPJ, 97.2 LRJS i 209.3ª LEC, així com la jurisprudència que s'esmenta. Bàsicament allò que sustenten els recurrents és que l'acomiadament ha de ser declarat nul, i no improcedent, atès que, tenint present la concurrència declarada d'un grup d'empreses patològic, es deriva del fet provat cinquè que s'han superat els llindar màxims previstos en l' art. 51.1 ET, pel que la seva extinció contractual ha de ser declarada nul·la.

A partir del Reial decret llei 10/2010, de 16 de juny, de mesures urgents per a la reforma del mercat de treball les diferències actuals entre els acomiadaments col·lectius i els acomiadaments objectius de la lletra c) de l'article 52 c) se situen únicament (a part del procediment i les vies d'impugnació) en la quantitat de treballadors afectats. A aquests efectes, el primer paràgraf de l' article 51.1 TRLET contempla la frontera entre tots dos supòsits: són col·lectius els acomiadaments que dins del període de referència de noranta dies afectin deu treballadors en empreses que ocupin a menys de cent persones assalariades, al deu per cent de la plantilla quan aquesta estigui compresa entre els cent i els tres-cents treballadors i a trenta o més emprats quan se superin els tres-cents. Al que posteriorment s'afegeix en la llei que també són col·lectius els acomiadaments que afectin a tota la plantilla per cessament d'activitat sempre que el nombre de persones assalariades sigui superior a cinc. Però al costat d'aquestes regles generals l'esmentat article 51.1 TRLET estableix també altres regles d'aplicació. La primera, es refereix als criteris de còmput, determinant-se que s'integra dins del període de referència de noranta dies qualsevol altra finalització del vincle contractual per iniciativa de l'ocupador deguda a altres motius no inherents a la persona del treballador, distints a l'adveniment de la causa pactada dels contractes temporals i sempre que el seu número sigui, almenys de cinc. I, per part seva, l'últim paràgraf del citat article preveu una presumpció legal de frau de llei en aquells casos en què en períodes successius de noranta dies i a fi d'eludir les previsions anteriors, l'empresa realitzi extincions de contractes per la via de l' article 52 c) TRLET en número inferior als referits límits, però sense que concorri causa justificativa, amb l'efecte de declaració de nul·litat i d'ineficàcia jurídica de les noves finalitzacions contractuals.

Per tant, com a regla general, els límits legals es corresponen als percentatges abans exposats en relació als tres trams de plantilla citats, a computar dins de noranta dies i, en tot cas, si l'empresa dona treball a més de cinc treballadors i tanca les seves portes. El que es complementa amb dues previsions de frau de llei quan es "oculten" extincions per altres causes o quan, encara que l'empresa respecti formalment aquests límits legals, en realitat s'està encobrint un acomiadament col·lectiu diferit en el temps.

No obstant això, ha estat molt polèmica -donant lloc, fins i tot, a diverses qüestions prejudicials davant el TJUE- la determinació de quins són les extincions que es computen. La regla general referent a això està contemplada, com abans s'indicava, en l' article 51.1 TRLET. Com es desprèn de la part inicial del redactat d'aquest precepte, en el còmput s'integren totes les extincions per causes econòmiques, tècniques, organitzatives o productives. Però també es fa menció en el mateix a "qualssevol altres (extincions) produïdes en el període de referència per iniciativa de l'empresari en virtut d'altres motius no inherents a la persona del treballador distints dels previstos en l'article 49.1.c) d'aquesta Llei, sempre que el seu número sigui, almenys, de cinc".Per tant, no únicament les finalitzacions contractuals contemplades en els articles 51 i 52 c) s'integra en aquest còmput: també cal incloure en el mateix qualsevol altra que des de la perspectiva subjectiva activa derivi de l'ocupador i des de l'objectiva no vingui motivada per "motius no inherents a la persona del treballador";operant, en tot cas, el límit de cinc afectats. Es tracta d'una previsió legal que prové de la Directiva 98/59/CEE, de 20 de juliol de 1998 relativa a l'aproximació de les legislacions dels Estats membres que es refereixen als acomiadaments col·lectius, que en l'epígraf i de la lletra a) de l'apartat 1 del seu article 1 contempla idèntic escalat percentual sobre la plantilla, encara que en períodes de 30 dies, si bé en el següent apartat ii fa menció a un període de noranta dies, limitant en aquest cas el nombre d'afectats a 20 "sigui quin fos el número dels treballadors habitualment emprats en els centres de treball afectats".I, així mateix, el segon paràgraf de la lletra b) de l'article 1.1 d'aquesta Directiva contempla que "a l'efecte del càlcul del nombre d'acomiadaments previst en la lletra a) del paràgraf anterior s'assimilaran als acomiadaments les extincions del contracte de treball produïts per iniciativa d'empresari en base o un o diversos motius no inherents a la persona dels treballadors, sempre que els acomiadaments siguin almenys 5".

Com pot fàcilment col·legir-se existeixen evidents disincronies entre la Llei espanyola i la normativa comunitària, en tant que: a) la causalitat establerta en la Directiva no es deriva estrictament de motius econòmics, tècnics, organitzatius o productius, sinó que s'estén a "un o diversos motius no inherents a la persona dels treballadors";b) els famosos límits -transposats en l' article 51.1 TRLET- es refereixen a un període de referència de trenta -i no, de noranta- dies; i c) sembla regular-se una clàusula limitativa en el cas que se superin aquests trenta dies, en reduir-se en termes generals el percentatge a vint persones afectades.

En aquest marc varen sorgir, ja des d'antic, veus qualificades que han varen constatant que els "motius no inherents a la persona dels treballadors"no podien limitar-se únicament a les causes econòmiques, tècniques, organitzatives o productives, sinó a molts altres supòsits en els quals concorria -conforme a les regles generals del nostre ordenament- un acomiadament il·lícit que comporti una reducció de la plantilla. Per bé que la jurisprudència inicialment fou remisa a fer una hermenèutica més ampla incloent en el referit marc d'aplicació en el concepte legal i comunitari de "motius no inherents a la persona dels treballadors"altres situacions que hagin tingut lloc en el període de referència legal, com ara la finalització ante tempus d'un contracte temporal o de contractes a terme celebrats en frau de llei o contraris a legalitat (per totes: STS UD 03.07.2012 -Rec. 1744/2011-) o les extincions per mutu acord de les parts a iniciativa de l'empresari (entre d'altes: STS 19.09.2023 -Rec. 61/2023-). I en especial als efectes del present recurs, cal fer esment a aquells supòsits en els que ha existit un acomiadament disciplinari que ha estat reconegut expressament com improcedent per l'empresa, bé sigui en la missiva extintiva, bé sigui en seu judicial ( SSTS UD 25.11.2013 -Rec. 52/2013-, 18.11.2014 -Rec. 65/2014-, etc. Un conclusió que també s'ha assolit en el supòsit de declaració judicial d'improcedència ( STS 23.09.2021 -Rec. 92/2021-).

Ara bé, dit l'anterior és obvi que la sala no pot compartir la tesi sostinguda pel recurs en aquest motiu. En efecte, una cosa és que una empresa utilitzi indegudament les seves facultats legals d'extinció contractual, el que determina -de superar-se els límits legals- que actuï la clàusula antifrau analitzada prevista legalment, i una altra, molt diferent que, en el cas que s'hagin superar-se el màxim legal, qualsevol tipus d'acomiadament determini que s'hagi d'acudir al període de consultes. I això perquè l'analitzada clàusula antifrau no opera quan la causa extintiva que s'invoqui sigui imputable a la persona treballadora. En cas contrari, qualsevol finalització per motius disciplinaris -per tant, imputable a la persona assalariada- comportaria l'absurd de tenir que acudir a la negociació de l' art. 51 ET. Òbviament, no obstant, sí resultarà d'aplicació la clàusula antifrau analitzada quan resti evident que l'acomiadament és antijurídic i, per tant, que la finalitat perseguida no té com causa real els motius adduïts per l'empresari, sinó la situació de l'empresa. Però quan no existeixen motius d'antijuridicitat és obvi que la via d'extinció de l' art. 54 ET no s'integra en la determinació del llindar diferenciador dels acomiadaments col·lectius, fins i tot encara que la sentència judicial declari l'acomiadament com improcedent. El fet que la jurisprudència integri les extincions prèvies que hagin tingut la dita qualificació en el còmput no determina que la mateixa lògica sigui d'aplicació en supòsits com el present.

Doncs bé, en el present cas resta del tot evident que no resulta apreciable l'existència de cap frau de llei, atès que existí una causa real -l'incompliment de les normes preventives reclamades per la demandada ocupadora que comportaren un evident perill i risc-. De fet, l'existència del dit incompliment no es discuteix pels recurrents. És més, caldrà observar com la sentència d'instància declara la improcedència de l'acomiadament no per la no acreditació dels fets imputats -el que, en el seu cas, podria ser un indici de la concurrència d'un ànim fraudulent- sinó en la indeguda qualificació de la falta conforme les regles convencionals. No és el mateix un acomiadament sense causa real que un acomiadament basat en incompliments legals susceptibles d'exercici del poder sancionador de les empreses.

En conseqüència, el motiu ha de ser desestimat.

TERCER.-Per la mateix via anterior denuncien els demandants la infracció dels articles 14 i 15 CE, 1, 2.1, 2.3, 6.1, 9.1 y 30.1 de la Llei 15/2022 i 96.1 LRJS, així com la jurisprudència, en considerar que l'acomiadament ha de ser qualificat com nul per discriminació per raó de malaltia.

Cal constatar que el marc jurídic anterior a la invocada llei 15/2022 no contemplava cap singularitat o protecció per raó de malaltia, després de que la Llei 11/1994 suprimís la nul·litat per suspensió del contracte de treball, per bé que l'art. 6.1 del Conveni 158 OIT -subscrit per Espanya- afirma que la inassistència al treball per raó de malaltia no haurà de constituir una causa justificada d'extinció del contracte de treball. Això ha comportat des de fa varis decennis un extens debat judicial i acadèmic en relació a la qualificació de l'acomiadament en aquests casos. Volem recordar en aquest sentit que aquesta mateixa sala a finals dels anys noranta del passat segle va dictar varis pronunciaments en els que s'assolia la conclusió que per bé que les persones malaltes no eren subjecte especialment protegit a efectes d'interdicció de no discriminació, sí podia concórrer una vulneració del dret a la integritat física, ex art. 15 CE, per la qual cosa esqueia la declaració de nul·litat. No obstant, no fou aquest el criteri del Tribunal Suprem que a partir de la STS UD 29/01/2001 (Rec. 1566/2000), assolí la conclusió que, llevat segregació, en les dites situacions no s'afectava cap dret constitucional i que, per bé que concorria una vulneració del Conveni 158 OIT, la qualificació de l'extinció en aquests casos era la improcedència, fent-se a més esment a les despeses que les absències laborals comporten per a les empreses i al fet que la condició de malalt no estava aleshores contemplada com a situació d'especial tutela antidiscriminatòria. El dit criteri fou referendat posteriorment per múltiples sentències del nostre més alt òrgan jurisdiccional (entre d'altres: SSTS UD 23/05/2005, Rec.2639/2004, 12/07/2004, Rec. 4646/2002, 23/09/2003, Rec. 449/2002, etc.), i del propi Tribunal Constitucional, ( STC 62/2008, de 26 de maig). Ara bé, això no comportava que en determinats casos la situació de malaltia no pogués incórrer en discriminació, sempre que concursessin situacions susceptibles de comportar "segregació", com s'indicava en la STS UD 31/01/2011, Rec. 1532/2010; o "estigmatització" (en els termes expressats en l'esmentada STC 62/2008).

Arribats a aquest punt cal fer esment la transposició per l'Estat espanyol de la Directiva 2000/78 a través de les lleis 51/2003 i 62/2003 -i, per tant, el reconeixement de les persones amb discapacitat com subjectes de protecció antidiscriminatòria- comportà un debat doctrina respecte a la possible equiparació entre els conceptes de "malaltia" i "discapacitat", el que fou negat per la jurisprudència en considerar que ambdues situacions no eren assimilables (per totes: STS UD 11/12/2007 Rec. 4355/2006). I aquest criteri fou també corroborat en el seu moment pel TJUE en la sentència 11.07.2006 (assumpte C-13/05, Chacón Navas). Tanmateix, l'entrada en vigor de la Convenció de l'ONU sobre drets de les persones amb discapacitat i la inclusió en la definició de la dita situació de l'expressió "llarg termini" dóna lloc a un canvi de doctrina per part de l'òrgan judicial comunitari, com es pot apreciar en la STJUE 11.04.2013 (C-335/i 337/11, Ring o HK Danmark). Però aquest canvi doctrinal comportà un nou problema d'aplicació: què esqueia entendre per "llarg termini". Aquest aspecte fou abordar per la STJUE 01.12.2016 (assumpte C-395/15, Daouidi) en la que, entre d'altres aspectes, s'establiren els següents paràmetres hermenèutics: a) la determinació de l'àmbit temporal neix a partir de l'acte discriminatori (per tant, l'acomiadament); b) allò que determina l'equiparació a discapacitat a llarg termini és el caràcter durador de la malaltia i no la incertesa de la durada; c) escau valorar en cada cas les perspectives de no guariment a curt termini o la possibilitat de que, conforme als coneixements mèdics, la curació sigui a llarg termini. D'aquesta forma hom pot assolir la conclusió que en casos com el present són possibles dos escenaris: d'una banda, aquells que entre la baixa i l'acte extintiu hagi transcorregut un termini suficient per tal de poder-se efectuar una assimilació amb la baixa (supòsit "de passat"); d'altra aquells altres en els que, tot i no haver transcorregut un temps significatiu, la patologia concorrent, pels coneixements mèdics que es tenen, determinen la certesa de que la durada de la incapacitat temporal serà de llarga evolució (supòsit "de futur").

Ara bé, la descrita situació es veu modificada a partir de la Llei 15/2022, atès que en ella sí es tipifica la malaltia com a causa de discriminació. No obstant això, com hem dit altres pronunciaments de la sala (per exemple: la nostra sentència 2506/2024, de 29 d'abril) el dit reconeixement no comporta la nul·litat objectiva de qualsevol actuació empresarial que pateixen les persones malaltes, havent-se d'acudir a les regles ordinàries de la càrrega de la prova d'aplicació en els processos de tutela de drets fonamentals. Això determina que en aquests supòsits correspongui a la part actora provar que l'empresa era coneixedora de la seva condició de malaltia i, a continuació, aportar indicis suficients de que l'acomiadament obeeix a la dita situació. I només aleshores és quan s'inverteixen les regles de la càrrega de la prova, corresponent a l'empresa provar l'existència d'una raó objectiva i raonable, suficientment provada de les mesures adoptades i la seva raonabilitat, conforme l' art. 181.2 LRJS.

Per tant, una cosa és la discriminació per discapacitat i una altra la discriminació per malaltia. En aquest darrer cas, si concorre el coneixement empresarial de la baixa mèdica la persona treballadora ha d'aportar indicis suficients de que existeix discriminació. Però quan concorre una discriminació per discapacitat es precisen més elements probatoris, especialment per determinar la inclusió de qui la invoca en el col·lectiu de "persona discapacitada".

Val a dir en aquest senti que el recurs confon ambdós drets, el que ens obliga a donar una resposta diferenciada. Així, difícilment podem assolir la conclusió que la situació dels demandants pugui ser qualificada com discapacitat. En el cas del senyor Emilio ens trobem davant dos processos d'incapacitat temporal que no superen les dues setmanes, pel que difícilment es pot assolir la conclusió que existeix una discapacitat assimilada a una malaltia de llarga durada. I pel que fa al senyor Pedro Jesús la durada de les baixes fou de setanta-dos dies, sense que el fet que la causa fos un accident de treball cap incidència pot tenir en relació a les pretensions del recurs (vegi's en aquest sentit, la STS UD 12/07/2012, rec. 2789/2011-), pel que tampoc escau concloure que ens trobem davant una discapacitat assimilada.

Resta, per últim analitzar si concorren indicis de discriminació per malaltia. I en aquest punt la sala ha de compartir plenament la conclusió de la instància. En efecte, és cert que en el cas de senyor Emilio l'acomiadament té lloc poc després de la segona alta mèdica i que en el cas del senyor Pedro Jesús quan encara estava de baixa i amb un previ procés d'incapacitat temporal. I podem acceptar -com ja hem indicat en l'anterior fonament jurídic primer- que en aquest darrer supòsit la demandada ocupadora fou inicialment reticent al lliurament del volant per a l'assistència per la Mútua. Ara bé, és indubtable i pacífic que ambdós -juntament amb el responsable de l'equip, que també ha estat acomiadat- procediren a fer la corresponent instal·lacions incomplint en forma flagrant les mesures preventives dictades per l'empresa, ocasionant una evident situació de risc per a la seva integritat. En les dites circumstàncies resta evident que no existeixen indicis suficients per tal d'assolir la conclusió que la causa real dels acomiadament foren les baixes -i, per tant, la malaltia- cronològicament immediates. És més, encara que acceptéssim la tesi del recurs, és obvi que ens trobaríem davant la figura de l'acomiadament pluricausal, el que determinaria també l'exclusió de la qualificació de nul·litat postulada, en concórrer una causa real, objectiva i suficient per acomiadar -sense perjudici òbviament de la inadequada qualificació de la falta comesa- i no existir elements que determinin l'existència d'una voluntat reactiva empresarial.

Les prèvies reflexions ens han de dur també a la desestimació d'aquest motiu.

QUART.-Finalment, també per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS es denuncia la infracció dels articles 179.3 i 183 LRJS, amb la pretensió que es condemni a les demandades al pagament de la corresponent indemnització per danys morals per vulneració de drets fonamentals.

Atesa la desestimació del motiu anterior resta evident que, tenint present la ja declarada inexistència de discriminació, tampoc aquest motiu pot reeixir i, per tant, el recurs ha de ser íntegrament desestimat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

PRIMER.-Contra la sentència que ha desestimat la pretensió de declaració de nul·litat de l'acomiadament, declarant-ne la improcedència, s'alça ara en suplicació la part actora a través d'un primer motiu en el que es pretén la modificació del relat fàctic del dit pronunciament. Més en concret, amb remissió als documents 17 i 46 a 50 del seu ram de prova, s'advoca per una redacció alternativa de l'ordinal sisè, amb la següent proposa de redacció:

"El Sr. Pedro Jesús inició un primer proceso de incapacidad temporal por accidente laboral en fecha 06/09/2023, de corta duración, con fecha de alta 13/09/2023. Ese primer accidente le supuso un esguince lumbar.

Posteriormente, en fecha 15/11/2023 padeció un nuevo accidente de trabajo que afectó a su espalda. El trabajador solicitó a la empresa el volante de accidente de trabajo para acudir a la mutua a través de la responsable del departamento de RRHH, Dña. Covadonga, quien pregunta por lo ocurrido y le insta a que acuda a la mutua, pero no expide el volante de accidente.

Dado que en la mutua FREMAP se niegan a visitarle sin el volante, esa tarde el Sr. Pedro Jesús insiste a la Sra. Covadonga para que le expida el volante, repitiendo la petición a la mañana del día siguiente, 16/11/2024.

Finalmente, el Sr. Pedro Jesús consigue que se le expida el volante iniciando un segundo periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo el 16/11/2024, tipo de proceso largo, con duración estimada de 72 días por esguince, torcedura, lumbar, con fecha de alta 12/12/2023.

Tras la expedición del volante de accidente, la Sra. Covadonga preguntó hasta en tres ocasiones por el diagnóstico, por qué le habían dicho y por la próxima visita (16/11/2024 a las 10:25h y a las 15:16h, y 17/11/2024 a las 13:23h).

El Sr. Emilio, inició proceso de incapacidad temporal en fecha 20/11/2023 por lumbalgia, tipo de proceso muy corto, de 2 días de duración, con fecha de alta, 24/11/2023. Posteriormente, en fecha 27/11/2023 inició otro proceso de incapacidad temporal por dorsalgia, tipo de proceso corto, con duración estimada de 11 días".

Escau d'entrada recordar quins són els criteris conformadors del recurs de suplicació en matèria de revisió fàctica. Per bé que el nostre marc legal és limitat en el seus continguts, la jurisprudència i la doctrina judicial han anat conformat una sèrie d'elements conformadors al respecte, en relació a dues singularitats de la jurisdicció social. La primera d'elles és l'aplicació en el procés laboral del principi d'instància única, el que comporta que les pretensions de les parts i l'acreditació dels fets al·legats quedin circumscrits en el primer grau jurisdiccional, la qual cosa determina que la valoració de la prova sigui competència exclusiva del dit grau jurisdiccional. I la segona de les esmentades circumstàncies conformadores de la revisió fàctica, és el caràcter extraordinari del recurs de suplicació (la "petita cassació" ex STC 173/1995), el que determina que les capacitats revisòries dels tribunals "ad quem" només siguin possibles en supòsits molt singulars i sempre que es compleixin determinades formalitats. És per això que la modificació fàctica només pot prosperar de complir-se els següents requisits:

a) L'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments. I, com s'afirma a la STC 4/2006, de 16 de gener, per tal que aquest aspecte pugui prosperar davant el tribunal "ad que", "es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos".Cal indicar que el concepte "error" és objectiu, no subjectiu. En altres paraules, es precís posar en evidència que el jutjador del primer grau ha assolit una conclusió equivocada respecte el contingut d'un concret document o perícia.

b) Que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència. No es tracta, per tant, de la valoració subjectiva de la part recurrent. Com s'afirma a la STS UD 16.11.1998 (Rec. 1653/1998) el document o perícia en que es basa la pretensió el document en què es basa la pretensió ha de tenir "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".

c) Que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria.

d) Que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves, per la qual cosa. l'estimació del motiu comportaria, a la fi, que la Sala actués com a instància, valorant la prova en la seva totalitat (vegi's en aquest sentit la ja citada STC 4/2006).

e) Finalment, que les modificacions sol·licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades, en relació a la part dispositiva de la sentència (llevat perjudici o gravamen), amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria. S'afirma així a la STS UD 27.03.2000 (Rec. 2497/1999): "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes".

Doncs bé, caldrà indicar que, per bé que la sala no té cap inconvenient en acceptar el canvi proposat, atès que efectivament així es deriva dels documents que s'indiquen que gaudeixen de plena literosuficiència, el fet cert és que aquesta modificació res aporta al coneixement del fons de l'assumpte per la sala, tenint present que, més enllà de l'error material en la data del segon accident, el fet que les baixes que hi consten derivessin d'un accident de treball i la problemàtica interna en relació al lliurament del volant empresarial en el cas del senyor Pedro Jesús difícilment pot ser considerat, com veurem posteriorment, com un indici suficient als efectes pretesos en l'examen del dret aplicat.

SEGON.-A continuació, per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS, denuncien els actors la infracció dels articles 51.1 ET, 124.13.a).3ª i 122.2 LRJS, 24.2 i 9.3 CE, 238.3º LOPJ, 97.2 LRJS i 209.3ª LEC, així com la jurisprudència que s'esmenta. Bàsicament allò que sustenten els recurrents és que l'acomiadament ha de ser declarat nul, i no improcedent, atès que, tenint present la concurrència declarada d'un grup d'empreses patològic, es deriva del fet provat cinquè que s'han superat els llindar màxims previstos en l' art. 51.1 ET, pel que la seva extinció contractual ha de ser declarada nul·la.

A partir del Reial decret llei 10/2010, de 16 de juny, de mesures urgents per a la reforma del mercat de treball les diferències actuals entre els acomiadaments col·lectius i els acomiadaments objectius de la lletra c) de l'article 52 c) se situen únicament (a part del procediment i les vies d'impugnació) en la quantitat de treballadors afectats. A aquests efectes, el primer paràgraf de l' article 51.1 TRLET contempla la frontera entre tots dos supòsits: són col·lectius els acomiadaments que dins del període de referència de noranta dies afectin deu treballadors en empreses que ocupin a menys de cent persones assalariades, al deu per cent de la plantilla quan aquesta estigui compresa entre els cent i els tres-cents treballadors i a trenta o més emprats quan se superin els tres-cents. Al que posteriorment s'afegeix en la llei que també són col·lectius els acomiadaments que afectin a tota la plantilla per cessament d'activitat sempre que el nombre de persones assalariades sigui superior a cinc. Però al costat d'aquestes regles generals l'esmentat article 51.1 TRLET estableix també altres regles d'aplicació. La primera, es refereix als criteris de còmput, determinant-se que s'integra dins del període de referència de noranta dies qualsevol altra finalització del vincle contractual per iniciativa de l'ocupador deguda a altres motius no inherents a la persona del treballador, distints a l'adveniment de la causa pactada dels contractes temporals i sempre que el seu número sigui, almenys de cinc. I, per part seva, l'últim paràgraf del citat article preveu una presumpció legal de frau de llei en aquells casos en què en períodes successius de noranta dies i a fi d'eludir les previsions anteriors, l'empresa realitzi extincions de contractes per la via de l' article 52 c) TRLET en número inferior als referits límits, però sense que concorri causa justificativa, amb l'efecte de declaració de nul·litat i d'ineficàcia jurídica de les noves finalitzacions contractuals.

Per tant, com a regla general, els límits legals es corresponen als percentatges abans exposats en relació als tres trams de plantilla citats, a computar dins de noranta dies i, en tot cas, si l'empresa dona treball a més de cinc treballadors i tanca les seves portes. El que es complementa amb dues previsions de frau de llei quan es "oculten" extincions per altres causes o quan, encara que l'empresa respecti formalment aquests límits legals, en realitat s'està encobrint un acomiadament col·lectiu diferit en el temps.

No obstant això, ha estat molt polèmica -donant lloc, fins i tot, a diverses qüestions prejudicials davant el TJUE- la determinació de quins són les extincions que es computen. La regla general referent a això està contemplada, com abans s'indicava, en l' article 51.1 TRLET. Com es desprèn de la part inicial del redactat d'aquest precepte, en el còmput s'integren totes les extincions per causes econòmiques, tècniques, organitzatives o productives. Però també es fa menció en el mateix a "qualssevol altres (extincions) produïdes en el període de referència per iniciativa de l'empresari en virtut d'altres motius no inherents a la persona del treballador distints dels previstos en l'article 49.1.c) d'aquesta Llei, sempre que el seu número sigui, almenys, de cinc".Per tant, no únicament les finalitzacions contractuals contemplades en els articles 51 i 52 c) s'integra en aquest còmput: també cal incloure en el mateix qualsevol altra que des de la perspectiva subjectiva activa derivi de l'ocupador i des de l'objectiva no vingui motivada per "motius no inherents a la persona del treballador";operant, en tot cas, el límit de cinc afectats. Es tracta d'una previsió legal que prové de la Directiva 98/59/CEE, de 20 de juliol de 1998 relativa a l'aproximació de les legislacions dels Estats membres que es refereixen als acomiadaments col·lectius, que en l'epígraf i de la lletra a) de l'apartat 1 del seu article 1 contempla idèntic escalat percentual sobre la plantilla, encara que en períodes de 30 dies, si bé en el següent apartat ii fa menció a un període de noranta dies, limitant en aquest cas el nombre d'afectats a 20 "sigui quin fos el número dels treballadors habitualment emprats en els centres de treball afectats".I, així mateix, el segon paràgraf de la lletra b) de l'article 1.1 d'aquesta Directiva contempla que "a l'efecte del càlcul del nombre d'acomiadaments previst en la lletra a) del paràgraf anterior s'assimilaran als acomiadaments les extincions del contracte de treball produïts per iniciativa d'empresari en base o un o diversos motius no inherents a la persona dels treballadors, sempre que els acomiadaments siguin almenys 5".

Com pot fàcilment col·legir-se existeixen evidents disincronies entre la Llei espanyola i la normativa comunitària, en tant que: a) la causalitat establerta en la Directiva no es deriva estrictament de motius econòmics, tècnics, organitzatius o productius, sinó que s'estén a "un o diversos motius no inherents a la persona dels treballadors";b) els famosos límits -transposats en l' article 51.1 TRLET- es refereixen a un període de referència de trenta -i no, de noranta- dies; i c) sembla regular-se una clàusula limitativa en el cas que se superin aquests trenta dies, en reduir-se en termes generals el percentatge a vint persones afectades.

En aquest marc varen sorgir, ja des d'antic, veus qualificades que han varen constatant que els "motius no inherents a la persona dels treballadors"no podien limitar-se únicament a les causes econòmiques, tècniques, organitzatives o productives, sinó a molts altres supòsits en els quals concorria -conforme a les regles generals del nostre ordenament- un acomiadament il·lícit que comporti una reducció de la plantilla. Per bé que la jurisprudència inicialment fou remisa a fer una hermenèutica més ampla incloent en el referit marc d'aplicació en el concepte legal i comunitari de "motius no inherents a la persona dels treballadors"altres situacions que hagin tingut lloc en el període de referència legal, com ara la finalització ante tempus d'un contracte temporal o de contractes a terme celebrats en frau de llei o contraris a legalitat (per totes: STS UD 03.07.2012 -Rec. 1744/2011-) o les extincions per mutu acord de les parts a iniciativa de l'empresari (entre d'altes: STS 19.09.2023 -Rec. 61/2023-). I en especial als efectes del present recurs, cal fer esment a aquells supòsits en els que ha existit un acomiadament disciplinari que ha estat reconegut expressament com improcedent per l'empresa, bé sigui en la missiva extintiva, bé sigui en seu judicial ( SSTS UD 25.11.2013 -Rec. 52/2013-, 18.11.2014 -Rec. 65/2014-, etc. Un conclusió que també s'ha assolit en el supòsit de declaració judicial d'improcedència ( STS 23.09.2021 -Rec. 92/2021-).

Ara bé, dit l'anterior és obvi que la sala no pot compartir la tesi sostinguda pel recurs en aquest motiu. En efecte, una cosa és que una empresa utilitzi indegudament les seves facultats legals d'extinció contractual, el que determina -de superar-se els límits legals- que actuï la clàusula antifrau analitzada prevista legalment, i una altra, molt diferent que, en el cas que s'hagin superar-se el màxim legal, qualsevol tipus d'acomiadament determini que s'hagi d'acudir al període de consultes. I això perquè l'analitzada clàusula antifrau no opera quan la causa extintiva que s'invoqui sigui imputable a la persona treballadora. En cas contrari, qualsevol finalització per motius disciplinaris -per tant, imputable a la persona assalariada- comportaria l'absurd de tenir que acudir a la negociació de l' art. 51 ET. Òbviament, no obstant, sí resultarà d'aplicació la clàusula antifrau analitzada quan resti evident que l'acomiadament és antijurídic i, per tant, que la finalitat perseguida no té com causa real els motius adduïts per l'empresari, sinó la situació de l'empresa. Però quan no existeixen motius d'antijuridicitat és obvi que la via d'extinció de l' art. 54 ET no s'integra en la determinació del llindar diferenciador dels acomiadaments col·lectius, fins i tot encara que la sentència judicial declari l'acomiadament com improcedent. El fet que la jurisprudència integri les extincions prèvies que hagin tingut la dita qualificació en el còmput no determina que la mateixa lògica sigui d'aplicació en supòsits com el present.

Doncs bé, en el present cas resta del tot evident que no resulta apreciable l'existència de cap frau de llei, atès que existí una causa real -l'incompliment de les normes preventives reclamades per la demandada ocupadora que comportaren un evident perill i risc-. De fet, l'existència del dit incompliment no es discuteix pels recurrents. És més, caldrà observar com la sentència d'instància declara la improcedència de l'acomiadament no per la no acreditació dels fets imputats -el que, en el seu cas, podria ser un indici de la concurrència d'un ànim fraudulent- sinó en la indeguda qualificació de la falta conforme les regles convencionals. No és el mateix un acomiadament sense causa real que un acomiadament basat en incompliments legals susceptibles d'exercici del poder sancionador de les empreses.

En conseqüència, el motiu ha de ser desestimat.

TERCER.-Per la mateix via anterior denuncien els demandants la infracció dels articles 14 i 15 CE, 1, 2.1, 2.3, 6.1, 9.1 y 30.1 de la Llei 15/2022 i 96.1 LRJS, així com la jurisprudència, en considerar que l'acomiadament ha de ser qualificat com nul per discriminació per raó de malaltia.

Cal constatar que el marc jurídic anterior a la invocada llei 15/2022 no contemplava cap singularitat o protecció per raó de malaltia, després de que la Llei 11/1994 suprimís la nul·litat per suspensió del contracte de treball, per bé que l'art. 6.1 del Conveni 158 OIT -subscrit per Espanya- afirma que la inassistència al treball per raó de malaltia no haurà de constituir una causa justificada d'extinció del contracte de treball. Això ha comportat des de fa varis decennis un extens debat judicial i acadèmic en relació a la qualificació de l'acomiadament en aquests casos. Volem recordar en aquest sentit que aquesta mateixa sala a finals dels anys noranta del passat segle va dictar varis pronunciaments en els que s'assolia la conclusió que per bé que les persones malaltes no eren subjecte especialment protegit a efectes d'interdicció de no discriminació, sí podia concórrer una vulneració del dret a la integritat física, ex art. 15 CE, per la qual cosa esqueia la declaració de nul·litat. No obstant, no fou aquest el criteri del Tribunal Suprem que a partir de la STS UD 29/01/2001 (Rec. 1566/2000), assolí la conclusió que, llevat segregació, en les dites situacions no s'afectava cap dret constitucional i que, per bé que concorria una vulneració del Conveni 158 OIT, la qualificació de l'extinció en aquests casos era la improcedència, fent-se a més esment a les despeses que les absències laborals comporten per a les empreses i al fet que la condició de malalt no estava aleshores contemplada com a situació d'especial tutela antidiscriminatòria. El dit criteri fou referendat posteriorment per múltiples sentències del nostre més alt òrgan jurisdiccional (entre d'altres: SSTS UD 23/05/2005, Rec.2639/2004, 12/07/2004, Rec. 4646/2002, 23/09/2003, Rec. 449/2002, etc.), i del propi Tribunal Constitucional, ( STC 62/2008, de 26 de maig). Ara bé, això no comportava que en determinats casos la situació de malaltia no pogués incórrer en discriminació, sempre que concursessin situacions susceptibles de comportar "segregació", com s'indicava en la STS UD 31/01/2011, Rec. 1532/2010; o "estigmatització" (en els termes expressats en l'esmentada STC 62/2008).

Arribats a aquest punt cal fer esment la transposició per l'Estat espanyol de la Directiva 2000/78 a través de les lleis 51/2003 i 62/2003 -i, per tant, el reconeixement de les persones amb discapacitat com subjectes de protecció antidiscriminatòria- comportà un debat doctrina respecte a la possible equiparació entre els conceptes de "malaltia" i "discapacitat", el que fou negat per la jurisprudència en considerar que ambdues situacions no eren assimilables (per totes: STS UD 11/12/2007 Rec. 4355/2006). I aquest criteri fou també corroborat en el seu moment pel TJUE en la sentència 11.07.2006 (assumpte C-13/05, Chacón Navas). Tanmateix, l'entrada en vigor de la Convenció de l'ONU sobre drets de les persones amb discapacitat i la inclusió en la definició de la dita situació de l'expressió "llarg termini" dóna lloc a un canvi de doctrina per part de l'òrgan judicial comunitari, com es pot apreciar en la STJUE 11.04.2013 (C-335/i 337/11, Ring o HK Danmark). Però aquest canvi doctrinal comportà un nou problema d'aplicació: què esqueia entendre per "llarg termini". Aquest aspecte fou abordar per la STJUE 01.12.2016 (assumpte C-395/15, Daouidi) en la que, entre d'altres aspectes, s'establiren els següents paràmetres hermenèutics: a) la determinació de l'àmbit temporal neix a partir de l'acte discriminatori (per tant, l'acomiadament); b) allò que determina l'equiparació a discapacitat a llarg termini és el caràcter durador de la malaltia i no la incertesa de la durada; c) escau valorar en cada cas les perspectives de no guariment a curt termini o la possibilitat de que, conforme als coneixements mèdics, la curació sigui a llarg termini. D'aquesta forma hom pot assolir la conclusió que en casos com el present són possibles dos escenaris: d'una banda, aquells que entre la baixa i l'acte extintiu hagi transcorregut un termini suficient per tal de poder-se efectuar una assimilació amb la baixa (supòsit "de passat"); d'altra aquells altres en els que, tot i no haver transcorregut un temps significatiu, la patologia concorrent, pels coneixements mèdics que es tenen, determinen la certesa de que la durada de la incapacitat temporal serà de llarga evolució (supòsit "de futur").

Ara bé, la descrita situació es veu modificada a partir de la Llei 15/2022, atès que en ella sí es tipifica la malaltia com a causa de discriminació. No obstant això, com hem dit altres pronunciaments de la sala (per exemple: la nostra sentència 2506/2024, de 29 d'abril) el dit reconeixement no comporta la nul·litat objectiva de qualsevol actuació empresarial que pateixen les persones malaltes, havent-se d'acudir a les regles ordinàries de la càrrega de la prova d'aplicació en els processos de tutela de drets fonamentals. Això determina que en aquests supòsits correspongui a la part actora provar que l'empresa era coneixedora de la seva condició de malaltia i, a continuació, aportar indicis suficients de que l'acomiadament obeeix a la dita situació. I només aleshores és quan s'inverteixen les regles de la càrrega de la prova, corresponent a l'empresa provar l'existència d'una raó objectiva i raonable, suficientment provada de les mesures adoptades i la seva raonabilitat, conforme l' art. 181.2 LRJS.

Per tant, una cosa és la discriminació per discapacitat i una altra la discriminació per malaltia. En aquest darrer cas, si concorre el coneixement empresarial de la baixa mèdica la persona treballadora ha d'aportar indicis suficients de que existeix discriminació. Però quan concorre una discriminació per discapacitat es precisen més elements probatoris, especialment per determinar la inclusió de qui la invoca en el col·lectiu de "persona discapacitada".

Val a dir en aquest senti que el recurs confon ambdós drets, el que ens obliga a donar una resposta diferenciada. Així, difícilment podem assolir la conclusió que la situació dels demandants pugui ser qualificada com discapacitat. En el cas del senyor Emilio ens trobem davant dos processos d'incapacitat temporal que no superen les dues setmanes, pel que difícilment es pot assolir la conclusió que existeix una discapacitat assimilada a una malaltia de llarga durada. I pel que fa al senyor Pedro Jesús la durada de les baixes fou de setanta-dos dies, sense que el fet que la causa fos un accident de treball cap incidència pot tenir en relació a les pretensions del recurs (vegi's en aquest sentit, la STS UD 12/07/2012, rec. 2789/2011-), pel que tampoc escau concloure que ens trobem davant una discapacitat assimilada.

Resta, per últim analitzar si concorren indicis de discriminació per malaltia. I en aquest punt la sala ha de compartir plenament la conclusió de la instància. En efecte, és cert que en el cas de senyor Emilio l'acomiadament té lloc poc després de la segona alta mèdica i que en el cas del senyor Pedro Jesús quan encara estava de baixa i amb un previ procés d'incapacitat temporal. I podem acceptar -com ja hem indicat en l'anterior fonament jurídic primer- que en aquest darrer supòsit la demandada ocupadora fou inicialment reticent al lliurament del volant per a l'assistència per la Mútua. Ara bé, és indubtable i pacífic que ambdós -juntament amb el responsable de l'equip, que també ha estat acomiadat- procediren a fer la corresponent instal·lacions incomplint en forma flagrant les mesures preventives dictades per l'empresa, ocasionant una evident situació de risc per a la seva integritat. En les dites circumstàncies resta evident que no existeixen indicis suficients per tal d'assolir la conclusió que la causa real dels acomiadament foren les baixes -i, per tant, la malaltia- cronològicament immediates. És més, encara que acceptéssim la tesi del recurs, és obvi que ens trobaríem davant la figura de l'acomiadament pluricausal, el que determinaria també l'exclusió de la qualificació de nul·litat postulada, en concórrer una causa real, objectiva i suficient per acomiadar -sense perjudici òbviament de la inadequada qualificació de la falta comesa- i no existir elements que determinin l'existència d'una voluntat reactiva empresarial.

Les prèvies reflexions ens han de dur també a la desestimació d'aquest motiu.

QUART.-Finalment, també per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS es denuncia la infracció dels articles 179.3 i 183 LRJS, amb la pretensió que es condemni a les demandades al pagament de la corresponent indemnització per danys morals per vulneració de drets fonamentals.

Atesa la desestimació del motiu anterior resta evident que, tenint present la ja declarada inexistència de discriminació, tampoc aquest motiu pot reeixir i, per tant, el recurs ha de ser íntegrament desestimat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació