Sentencia Social 54/2025 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 502/2024 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.La sentencia recurrida estima la demanda, declarando la improcedencia del despido y condenando a las consecuencias legales y económicas inherentes a la empresa Port Med Formentera SL.

De un lado, es presentado recurso por la defensa del trabajador para que sea reformada la fecha de antigüedad en la empresa de modo que solicita un incremento de la indemnización por despido improcedente.

Y con respecto al recurso presentado por la defensa de la empresa, esta parte entiende que la relación habida entre el demandante y la empresa Marina de Formentera SA fue mercantil y que, por tanto, "ninguna obligación tenía Port Med de subrogar a una persona cuya vinculación no era ni laboral y ni siquiera de alta dirección, sino mercantil"..."subsidiariamente a lo anterior, en caso de que se entendiera que su cese del órgano de administración es anterior a la adjudicación a la nueva concesionaria, siendo personal de "alta dirección", no estaba PORT MED obligada a subrogarlo, y en definitiva, la única responsable del cese con las consecuencias legales inherentes al mismo es su anterior empleadora".

Procede en primer término el examen de este recurso. Y aun cuando realiza el antecedente orden de peticiones en su suplico, no obstante, deberá ser analizado conforme al contenido específico de la sucesiva formulación de los tres motivos jurídicos y como posteriormente será desarrollado al momento de su análisis jurídico.

Mas, de entrada, consta que los hechos probados son objeto de revisión solo de modo parcial por lo que permanecen desde la instancia judicial parte de los siguientes hechos:

El demandante ha prestado servicios como director del centro de trabajo puerto de la Savina de Formentera. La resolución judicial recoge en el hecho primero los periodos de prestación de servicios y data desde el 1 de febrero 2009 la fecha que debe tenerse en consideración a efectos de las consecuencias económicas del despido, al haber transcurrido un periodo de tiempo amplio con respecto de la anterior contratación con la misma empresa.

Sus funciones consistían en la dirección de la instalación náutica deportiva situada en el puerto, realizando el control de amarres, del departamento de marinería, gestión de locales comerciales, de personal, y de velar por la seguridad de las instalaciones.

La primera propuesta fáctica viene referida al hecho primero para resaltar que: "El grupo de cotización en el que figuró de alta en todo este período fue el 01. Con anterioridad, prestó servicios para las siguientes empresas en los siguientes períodos: Marina de Formentera S.A. de 09/07/1994 a 08/09/1994 Grupo de cotización 11. de 09/11/1999 a 08/05/2000 Grupo de cotización 07. de 15/05/2000 a 31/12/2004. Grupo de cotización 03. Frumen Enginyeria I Desenvolupament S.L. de 10/01/2005 a 31/01/2009 Grupo de cotización 02. Desde el 31/05/2013 a 31/10/2021 y solapándose en dicho período con el tiempo de servicio prestado en Marina de Formentera S.A. (01/02/2009 - 04/10/2022), estuvo de alta en 8 períodos consecutivos, de abril-mayo a octubre, salvo una interrupción de 15/11/2016 a 15/05/2018, con 6 períodos en el Grupo de Cotización 03 y 2 en el 01, habiendo estado de alta en dos empresas en esos períodos".

No existe inconveniente en la referencia del grupo de cotización, no discutido, sin perjuicio de no ser un dato determinante para la resolución judicial en suplicación pues en orden a confirmar o no la declaración de la relación laboral común han de ser examinados todos los hechos concurrentes.

Añadir que permanecen como probadas las funciones profesionales principales desarrolladas, que han sido tenidas presentes para calificar la relación como laboral. Sin que del contenido de los hechos probados que demostrado la toma de decisiones sobre objetivos generales o funciones de consejero delegado. El hecho probado 15 establece la aplicación del convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, y establece en el grupo 1 la inclusión de trabajadores que realizan tareas complejas y heterogéneas, que implican el más alto nivel de competencia profesional y consisten en dirigir y coordinar las diversas actividades propias del desarrollo de la empresa, incluyéndose directores generales o gerentes. Tampoco han sido debatida la existencia de contratos antecedentes.

Y el hecho segundo establece que el 20 de septiembre de 2022 comunicó al demandante la finalización de servicios la empresa Marina de Formentera, con baja social ante la Seguridad Social.

La codemandada Port Med comunicó verbalmente su negativa a la subrogación, contratando sin solución de continuidad como personal laboral a un nuevo director para realizar idénticas funciones laborales.

Seguidamente el recurso, pretende en cuanto "a los hechos probados cuarto y quinto para refundirlos en uno solo y proponer la siguiente redacción:

"El actor fue nombrado apoderado de la empresa, por medio de escritura pública de fecha 11/02/2016 acto inscrito en el BORME el 10/03/2016 y luego, sin que conste revocación, se le otorgó otro poder por escritura pública de fecha 25/01/2017, acto inscrito en el BORME el 13/03/2017, siendo que a día 2 de noviembre de 2.023, es decir, más allá de la fecha de extinción de la relación laboral, dichos apoderamientos seguían vigentes según consta en el Registro Mercantil.

Luego, figura inscrito en el Registro Mercantil que, con fecha 28/11/2019 el actor fue nombrado Consejero y Consejero Delegado Solidario de la mercantil, cargo ostentado hasta el día 7 de febrero de 2.022 en que la Junta general toma la decisión de que cese como "miembro vocal del Consejo de Administración y consejero delegado de la sociedad", indicando dicha Acta que se aprueba su gestión hasta la fecha y se le agradecen los servicios prestados, añadiéndose que el Sr. Bernabe continuaría prestando servicios a la sociedad como Director de la compañía y apoderado.

Dicha Acta fue elevada a público por medio de escritura de fecha 29 de marzo de 2.022, que fue inscrita en el Registro Mercantil en fecha 01/06/2022, cese inscrito con posterioridad al otorgamiento de la concesión a la nueva adjudicataria -27.05.2022- y coincidente con la fecha del ACTA de "no entrega" por la negativa de la anterior adjudicataria a formalizar la reversión de las instalaciones".

Sin embargo, la sentencia recurrida no desconoce en la descripción de los hechos probados el apoderamiento dado por la empresa a favor del demandante, señalando el hecho cuarto que las decisiones de objetivos generales eran tomadas por dos personas que no eran el demandante. Y el hecho quinto establece que fue nombrado consejero delegado por motivos personales y que fue cesado, no habiendo realizado funciones materiales de consejero delegado. Las cuestiones relacionadas con los pagos de los inquilinos de los locales comerciales eran trasladadas por el demandante a la empresa. Y el cese como consejero tuvo lugar el 20 de mayo de 2022, siendo pues anterior.

En tercer lugar, solicita la introducción del siguiente texto tratando de fundamentar su relevancia en que "resulta inverosímil que una persona que dice que solo ostenta un cargo de director en una empresa a tiempo completo con una jornada de 40 horas semanales pueda ostentar cargos de administración y apoderamiento en varias mercantiles". Entiende que todos estos cargos desempeñados de forma solapada a los servicios a favor de Marina de Formentera apuntan a que ostentaba un cargo de alta dirección.

El texto propuesto es el siguiente: "De la información mercantil que se ha podido obtener en base a los documentos que luego se indicarán, el actor, en el mismo período en que ha sido Consejero y Consejero Delegado y apoderado de Marina de Formentera S.L., ha ostentado en otras sociedades mercantiles, cargos de la más alta Dirección, como han sido los siguientes:

1.- Ha sido Administrador y liquidador en la mercantil "JRJ Promocions Formentera 2009 S.L.". Documento nº.11 ramo de prueba PORT MED.

2.- Consta como Administrador y socio único desde el 06.05.2021 de una mercantil denominada "Formentera Yes To All S.L." cargo vigente a fecha del juicio. Documentos 11 y 20 ramo de prueba PORT MED.

3.- Figura como Administrador solidario desde el 05.08.2021 de la mercantil denominada "Poon Hill S.L.", que tiene vinculación directa con Marina De Formentera Sa, cargo que estaba vigente a fecha del juicio. Documentos 11 y 19 ramo de prueba PORT MED.

4.- Es Administrador mancomunado desde el 14.02.2013 de la mercantil denominada "Pitiusa De Ecología S.L.", en la que también estuvo de alta en el grupo de cotización 01 al mismo tiempo que en MF, cargo vigente a fecha de juicio. Documentos 11 y 17 del ramo de prueba de PORT MED.

5.- Es Apoderado solidario desde el 10.09.2018 en otra mercantil denominada "Calima La Savina S.L.", cargo vigente a fecha del juicio. Documentos 11 y 21 del ramo de prueba de PORT MED.

Y con la finalidad de establecer una descripción exhaustiva de los cargos de administrador del demandante para las empresas referidas procede su referencia, sin perjuicio de su trascendencia para resolver el recurso.

Por último, solicita que figure un primer párrafo que señala: "El actor Sr. Bernabe, a fecha de juicio, seguía vinculado de forma directa y/o indirecta a la mercantil codemandada Marina De Formentera S.A. no sólo estar vigentes los poderes en su momento otorgados cuya revocación no consta haberse realizado, sino también por la vinculación a través de la mercantil Poon Hill S.L". Petición que que debe ser resuelta en el mismo sentido precedente al venir relacionado con la misma empresa y apoderamiento.

No obstante, conviene separar el análisis de los siguientes párrafos porque atañen a publicaciones de revistas y diarios por lo que la propuesta tiene un perfil distinto al estar basado en noticias publicadas. Pretende que tenga la consideración de hecho nuevo que:

"El 19 de mayo de 2.022 se publicó en una revista especializada en Naútica denominada "Gaceta Nautica", la noticia de que la Autoridad Portuaria De Baleares (APB), había adjudicado a la mercantil Poon Hill S.L. la gestión de los puestos de amarre en la zona del varadero de Ca'n Reynés en el muelle de Levante del Puerto de Mahón, por un período de 2 años prorrogable por otro año más; dice la noticia que uno de sus Administradores, D. Bernabe, lo es también de otras entidades como Marina de Formentera, entidad que ha gestionado durante muchos años la dársena de Poniente de La Savina y de Pitiusa de Ecología adjudicataria de las labores de los fondeos de embarcaciones deportivas en Ibiza y Formentera. (El cambio en la gestión se producía el 1 de junio de 2.022).

El 25 de mayo de 2.022 se publica otra noticia en el Diario de Menorca en la que se dice que Marina de Formentera S.A. es socia de Poon Hill S.L. y le aporta la solvencia técnica exigida en las bases de la nueva concesión otorgada a Poon Hill S.L. de los amarres del muelle de Ca'n Reynés".

Y únicamente con ese alcance debe darse por configurado, como noticia publicada en prensa, que requeriría en su caso la confirmación documental a efectos de suficiencia probatoria de la adjudicación a que vienen a referirse las noticias publicadas.

Permanecen como hechos que la Autoridad Portuaria de Baleares dictó resolución que autorizó la explotación para la gestión de puesto de amarre en régimen de autorización administrativa en la dársena interior de poniente en el Puerto de la Savina y otorgó la correspondiente autorización de ocupación de dominio público a Port Med. Y que la empresa remitió a la demandada Marina de Formentera un burofax recibido en fecha 27 de mayo de 2022 solicitando fuera remitida la documentación del art. 25 del IV onvenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, a fin de poder realizar la correspondiente subrogación del personal. Mediante burofax de fecha 5 de agosto de 2022 Marina de Formentera remitió la documentación requerida relativa a los trabajadores de la empresa entre los cuales estaba identificado el demandante y su información laboral.

Port Med remitió un burofax a la empresa "con fecha 26 de mayo de 2022 les dirigimos burofax en el que les requeríamos la relación de trabajadores que prestan servicio en el centro de trabajo de la concesión de Marina de Formentera, con la advertencia de que caso de no recibir dicha información en los días subsiguientes, entenderíamos que su empresa decide continuar con el expresado personal, y recolocarlo en otros centros de trabajo de su empresa. Tal comunicación se ha retrasado de manera deliberada y consciente por su parte, por lo que consideramos las consecuencias derivadas de dicha advertencia y su voluntad de mantener al personal en su empresa. Finalmente, y adicionalmente a lo expresado, les participamos que tampoco compartimos los supuestos y condiciones de subrogación de los trabajadores que nos han trasladado, lo que sería objeto de comunicación individual a cada uno de ellos".

SEGUNDO.Seguidamente, el primer motivo jurídico del recurso planteado por la defensa de la empresa, invocando el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S. señala la infracción del art.25 del IV convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, así como del artículo 1 y concordantes de Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

Alega que el principal motivo para no subrogar al demandante fue porque a la vista de toda la documentación la relación era especial de alta dirección, y al mismo tiempo, de desempeño de funciones propias del órgano de administración del Consejo, por ser consejero delegado aparte de apoderado. Que ostentaba plenos poderes inherentes a esa titularidad jurídica. Y que sus funciones están identificadas con el título de la resolución por el que se convoca el concurso para la concesión, que no es otra que la de gestión de la adjudicación de puestos de amarre y locales en la dársena interior de poniente en el Puerto de la Savina, sito en Formentera. El grupo de cotización al que ha estado adscrito, 01, sin acreditar estudios superiores, indica que sus funciones eran de "alta dirección", que recibía instrucciones y criterios emanados de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad.

El principal motivo del recurso debe decaer.

Dispone el art. 1.2 del citado Real Decreto, relativo al ámbito de aplicación del mismo, que "se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad".

Como requisitos propios están no solo formar parte del superior órgano societario o a la persona que ocupe el puesto del titular de la empresa, sino la recepción de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, con desempeño efectivo, con notas de autonomía y plena responsabilidad.

Determinar la existencia o no de una relación laboral especial de alta dirección es fundamentalmente casuística, comprobándose en cada caso si concurren los elementos subjetivos y objetivos.

Conforme a reiterada jurisprudencia compendiada en la sentencia de 25 septiembre de 2020: "Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes...:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo».

2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

"Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral (...) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (...).

3. Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015): 1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos. 2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones. 3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial".

"Este Tribunal define la dependencia o subordinación como la integración «en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la "autonomía profesional" imprescindible en determinadas actividades» ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ). La dependencia es la «situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa» (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial.

El TS explica que hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Los indicios comunes de dependencia son los siguientes: 1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. 2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones. 3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad. 4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador".

"Este Tribunal ha considerado indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ): 1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados. 2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender. 3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. 4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017): 1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados. 2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna. 3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

3. La ajenidad en los frutos se produce cuando «la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra» ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010, recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ). 4. Este Tribunal ha explicado que «el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ET comprensivo de "la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo» ( sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 y 25 de marzo de 2013, recurso 1564/2012 )".

Y en el caso enjuiciado, en suma, el trabajador demandante desarrolló el cargo de director del Puerto de la Savina de Formentera como consta en su contrato de trabajo y que corresponde con las funciones que los testigos indicaron que ejercía y la propia codemandada en su interrogatorio reconoció como realizadas.

No ejercitaba poderes inherentes a la titularidad jurídica de la entidad codemandada, ni consta que tuviera autonomía y responsabilidad plena, siendo el órgano de gobierno un Consejo de Administración. Y aun cuando fue nombrado consejero delegado desde el 21 de noviembre de 2019, fue cesado el 20 de mayo de 2022, con carácter previo a la subrogación empresarial que tuvo lugar el 5 octubre 2022.

Era apoderado de la empresa Marina de Formentera, pero no consta que tomase decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa, habiendo reconocido haber sido utilizado para abrir cuentas bancarias en nombre de la empresa para la gestión del puerto de La Savina de Formentera, sin que haya acreditado el contenido del mencionado apoderamiento y que los fueran referido a los objetivos de la empresa. Las decisiones, según el testigo Sr. Camilo eran tomadas por "D. Héctor o su hijo D. Íñigo".

Y tras la autorización administrativa de explotación del puerto de la Savina a favor de Port Med vienen siendo desarrolladas por un director que es personal laboral de la empresa demandada y que en su interrogatorio reconoció la demandada realiza idénticas funciones.

TERCERO.A continuación, alega como segundo motivo jurídico el recurso presentado por la empresa la infracción del art.228 e), 229 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital que establece "el llamado "deber de lealtad" que impone a los administradores la obligación de adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, pueden entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad, fijando el art.229 como conflicto de intereses, "f) desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad". Que, a fecha de la extinción de la relación laboral y del juicio era administrador de Poon Hill S.L., socia de Marina de Formentera, adjudicataria de la concesión de la explotación de los muelles de Ca'n Reynés del Puerto de Mahón, competencia de PORT MED.

Este segundo motivo tampoco puede ser atendido. Las principales razones vienen desarrolladas al analizar el primer motivo presentado en el recurso, y que implican entender que la relación laboral mantenida con el trabajador ha sido calificable como de relación laboral común regulada en el artículo 1 del Estatuto de los trabajadores. Por tanto, la falta de subrogación del trabajador demandante implica que el cese sea improcedente con la consideración de un despido con las consecuencias legales y económicas inherentes. Debe reiterarse el alcance del apoderamiento y de las facultades de administración que ha tenido lugar conforme al fundamento precedente.

Tampoco estamos ante un despido disciplinario en que pueda ser examinado un incumplimiento contractual grave y que hubiera determinado la procedencia del despido de modo que al no haber sido cursado como despido disciplinario por un atribuido incumplimiento de sus deberes de lealtad a la empresa, no cabe su examen en un procedimiento judicial en que ha sido examinada fundamentalmente la naturaleza jurídica de la relación de prestación de servicios que ha sido mantenida por las partes. No es dable desfigurar el objeto del proceso que ha sido la decisión de no subrogar al trabajador demandante.

CUARTO.El último motivo jurídico que plantea la empresa siguiendo el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alega la infracción de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo al señalar que "es perfectamente posible y así lo admite la Jurisprudencia que, una misma persona pueda ser Consejero Delegado, y al mismo tiempo prestar servicios para ella. Lo que ocurre es que, si dichos servicios no son comunes u ordinarios, sino que, son de alta Dirección, gerencia etc. en base a la "teoría del doble vínculo" la relación no puede calificarse como laboral sino que es mercantil", citando la sentencia "09/03/2022 Recurso: 742/2019",

Al respecto la sentencia recurrida recoge la teoría del vínculo del siguiente modo: "en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia pero no calificables de alta dirección sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la sociedad y de una relación de carácter laboral".

El motivo debe ser desestimado por las razones señaladas antes. El demandante realizaba las funciones de director del puerto de La Savina de Formentera y no las de consejero delegado de la mercantil, que contaba con un órgano de gobierno y de administración con un presidente y un secretario distintos, siendo realizadas las funciones de director del puerto de Formentera únicamente. El cargo de consejero delegado era formal, según las declaraciones testificales. Y la actual empresa concesionaria tiene un director contratado como personal laboral que realiza idénticas funciones de gestión del puerto que las realizadas con anterioridad por el demandante, como consecuencia de la entrega de bienes de dominio público e instalaciones correspondientes a la autorización demanial para la gestión de puesto de amarre en la dársena del puerto de la Savina.

QUINTO.Por su parte, la defensa del trabajador demandante reclama una mayor antigüedad en la empresa. Al efecto solicita la adición de tres incisos fácticos.

El primero de ellos, respecto del hecho primero, que establece las circunstancias laborales del demandante para que figure que reconociéndose en nómina la antigüedad de 15 de mayo 2000.Y acudiendo a las nóminas, cabe la referencia expresa de ese datos formal.

En segundo lugar, para referir que la antigüedad que se señala del actor en tal documento (en concreto en el folio 3 de la comunicación que lo es anexo I) lo es de 10/11/1999 (fecha del primer contrato suscrito entre las partes para realizar las funciones ordinarias como director en el puerto de la Sabina de Formentera).Tampoco existe inconveniente en aceptar la indicación formal que refiere el documento, relacionado en el hecho decimoprimero que establece la remisión de la documentación convencional a fin de realizar la subrogación del personal de la empresa saliente a la empresa entrante, en cuanto a la documentación de los trabajadores identificados.

Y sin perjuicio de la desestimación del recurso planteado por esta parte si las restantes pruebas no avalan con solidez la posición que mantiene, y prevalezca la resolución recurrida en función de las pruebas que ha tenido presente.

Y, por último, para que en el acto ante el TAMIB la empresa Port Med Formentera SL éste manifestó que no había relación laboral y que en todo caso sería mercantil, sin hacer tacha ni oposición alguna a la antigüedad informada de 1999".Y si bien es cierto que es el motivo contenido en el acta no menos cierto es que consta frontalmente la negativa de reconocer la propia relación laboral, y por tanto, no son aceptadas las circunstancias laborales.

Mas, sobre todo, la cuestión relativa a la antigüedad en la empresa ha sido tratada en la resolución judicial. No habiendo sido generada indefensión, que tampoco ha sido alegada. La sentencia ha tenido que resolver sobre las circunstancias laborales, en concreto, sobre la antigüedad una vez calificada la relación laboral como común, como la propia defensa del demandante mantenía. Ello no significaba una aceptación de la fecha de antigüedad a la primera contratación. Por tanto, la resolución judicial en la instancia ha tenido que resolver esta cuestión con el material probatorio aportado por las partes. Y sin que pudiera ignorar sin más la existencia de un periodo extenso de interrupción de servicios al figurar la contratación para una empresa distinta y a tiempo completo.

El único motivo del recurso basado en la aplicación del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores no puede acogerse. Para su resolución solamente pueden tenerse probados los hechos que han sido traídos a colación en un juicio. Y con la finalidad de demostrar la falta de interrupción de los servicios profesionales desde la anualidad de 2004 a 2009. Todos los medios probatorios legales son factibles para procurar en un juicio demostrar esa continuidad, al margen de la contratación formal suscrita con la empresa saliente. Y no ha sido conseguida con suficiencia por lo que la resolución recurrida debe confirmarse.

En este sentido, como establece el hecho primero, durante esa amplia interrupción, por una serie de anualidades, cerca de cuatro, consta la prestación de servicios a tiempo completo con una empresa distinta que identifica el hecho primero. Y el razonamiento judicial sustentado en ese hecho debe prevalecer sobre los dos incisos fácticos que ha procurado introducir la parte recurrente. En efecto, no existiendo una acreditación efectiva de la subrogación de la empresa saliente Marina de Formentera a favor de la empresa distinta ni la prestación de servicios efectivos como director en el puerto durante ese periodo, y en atención al objeto social contenido en el documento 18 según el hecho décimo cuarto, resulta inevitable confirmar que en juicio la fecha de antigüedad debe datarse en aquella determinada judicialmente, al ser firmado el contrato de duración indefinida el 1 de febrero 2009. Al ser concluido de esta manera por la sentencia, decae el motivo, conllevando la completa confirmación de la resolución judicial examinada.

Por consiguiente, en nombre del Rey y la autoridad conferida por la Constitución, la Sala ha decidido