Sentencia Social 540/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1159/2024 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.La Sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social núm. cinco de los de A Coruña, estima parcialmente la demanda que en materia de CANTIDAD ha sido interpuesta por Doña Marí Juana, contra la entidad La Sartén de Coruña, S.L., condenando a la entidad La Sartén de Coruña, S.L., al abone a Doña Marí Juana, la cantidad de 739,73 € brutos por compensación de las vacaciones no disfrutadas, y 394,74 € brutos por diferencias salariales devengadas entre octubre de 2021 y junio de 2022, incrementadas las citadas cantidades en el interés del 10 % por mora y aplicable a los conceptos salariales. Esta decisión es recurrida por la representación legal de la trabajadora demandante. Dicho recurso fue impugnado de contrario por la representación Letrada de la parte empresarial, solicitando que se desestimase el Recurso de Suplicación interpuesto.

SEGUNDO.La parte demandante, ahora recurrente, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 29 y 4.2 f) del ET, en cuanto al pago puntual del salario y arts. 25 y 4.2.b) del ET, en cuanto al derecho de promoción económica, afirmando que la trabajadora ostenta dos contratos consecutivos, y sin solución de continuidad en la prestación de servicios, por cuanto en el interim entre ambos, se encontró en situación de incapacidad temporal, aprovechando la empresa tal circunstancia para darla de baja en la Seguridad Social, y al reincorporarse al trabajo, le hizo firmar un nuevo contrato en el que se encontraba modificado el salario. En concreto, éste pasó de 1700 euros brutos a 1500 euros brutos. Por ello, la parte recurrente considera que, por producirse dentro del marco de la propia contratación laboral, dicho pacto, en el segundo contrato de trabajo temporal, debe anularse y considerar el salario inicialmente pactado por la trabajadora, en cuantía de 1.700 euros brutos mensuales. En este sentido, la parte recurrente afirma que la cuantificación de las vacaciones, una vez reconocido el derecho al que se ha allanado la demandada, teniendo en cuenta un salario de 1700 euros brutos mensuales, debe ascender a 850 euros brutos, en lugar de los 739,73 euros reconocidos en sentencia.

Con respecto a las horas extraordinarias, la parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 34.9 ET, tras la reforma de la Ley 8/2019, y art 35.5 RD 2/2015 de 23 de octubre de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la obligación de registro de la jornada de los trabajadores. Ello en relación con lo dispuesto en el art. 217.7 LEC, en cuanto a las reglas de la carga de la prueba. La sentencia parte de una errónea conclusión, cual es que la empresa contaba con un registro de jornada, a partir de la documental aportada al acto de juicio, consistente exclusivamente en un documento unilateral, en concreto, una hoja de Excel, en blanco, sin ninguna otra acreditación de que el sistema por huella digital se hubiera realmente implantado en la empresa. No se aporta el registro de jornada de otros trabajadores, a efectos de acreditar la alegación empresarial de que la actora no registraba su jornada deliberadamente en dicho sistema, además de que, en cualquier caso, el documento aportado ofrece una fecha desde el 02/02/2022, por lo que no se abarcaría ni siquiera así, el período reclamado por la trabajadora. A la vista de la implantación de la obligatoriedad del registro de jornada a partir del RD Ley 8/2019, con la reforma operada en el art. 34.9 ET, la mayoría de los Tribunales Superiores consideran que si el empresario no cumple dicha obligación, ello supone la existencia de una presunción a favor del trabajador, siendo suficiente la aportación de un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo en parte las horas extraordinarias o que han sido debidamente compensadas con descansos. Así lo considera, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23/06/2022, rec. 5087/2021). En el supuesto litigioso la parte recurrente entiende que concurren unos horarios rotativos, definidos semanalmente por el jefe de sala, inexistencia de registro de jornada, sin que pueda ampararse la empresa para justificar su propio incumplimiento en una supuesta falta de cumplimiento por parte de la trabajadora en cuanto a la utilización del sistema digital de registro, sistema cuya implantación no se ha acreditado ni mucho menos la falta de utilización por parte de la actora. Una interpretación lógica lleva a concluir, además del en atención del principio in dubio pro operario, que no existía tal sistema de registro, pues el mismo hubiera beneficiado a la actora para la reclamación de las horas extraordinarias, y de existir lo hubiera utilizado, ya que constituiría la prueba fehaciente de la realización de las mismas. Por tanto, la parte recurrente considera que al no llevar a cabo el registro de la jornada la empresa, existe una presunción a favor de la trabajadora en relación a la jornada alegada, y que debe ser la empresa la que articule prueba en contrario, prueba que, en este caso, no ha llevado a efecto, y por tanto no ha destruido la citada presunción, debiendo prevalecer la jornada alegada por la trabajadora, con la minoración efectuada en la sentencia, esto es, reduciendo las horas reclamadas a 646 horas extraordinarias, esto es, 9.186,12 euros brutos.

Motivo del recurso que debe ser desestimado porque no se aprecia error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Magistrada de instancia, porque la parte actora no ha acreditado la realización de las horas extraordinarias reclamadas. Por todo ello, no existe error alguno por parte de la Juzgadora a quo. La doctrina judicial -siendo una cuestión, en todo caso, unánime- establece que el error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que "el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo".

No hay que olvidar que el Recurso de Suplicación es especial y extraordinario, y que no puede utilizarse como si de una apelación o segunda instancia se tratara. El Tribunal ad quem no puede valorar ex novo la prueba practicada, salvo que se evidencie un manifiesto error de la prueba documental, situación que no sucede en este supuesto de hecho.

Por tanto, no procede estimar este motivo del recurso porque no se aprecia error en la valoración de la prueba por la motivación expuesta que, además, corresponde a la Magistrada de instancia, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración subjetiva de los elementos probatorios. Como razona acertadamente la Magistrada de instancia, para delimitar el salario es necesario atender a lo pactado entre las partes, y así resultan claros los términos del contrato en sus clausula cuarta, que fijan el "el trabajador percibirá una retribución total de 1.700 euros / brutos mensuales que se distribuyen en los siguientes conceptos salario base, pluses y pagas extra prorrateadas ..", en el contrato suscrito ente el 5/08/21 y el 30/09/21 y con el mismo contenido sólo variando la cuantía a "1.500 euros / brutos", en relación al suscrito el 15/10/2021 con una duración prevista hasta el 31/12/2021. No se puede considerar inválida la modificación salarial por ser la contratación fraudulenta, lo cual podría llevar a la indefinición del contrato, pero no tendría consecuencias en relación al salario que percibía la actora, ni se ha probado vicio de consentimiento que determine la nulidad del contrato, ya que figura su firma en el contrato y durante toda la relación laboral se le entregó copia de las nóminas, y es más explica el propio empleador la razón de esta diferencia, que alude igualmente habérsele explicado a la trabajadora, y era la diferencia de temporada de prestación de servicios, en verano se paga más porque hay más trabajo, y no pudiendo presumirse el "vicio en el consentimiento" de la trabajadora, que suscribió no uno sino que dos contratos, y recibía mensualmente su nómina, sin haberse opuesto durante el citado contrato y su prestación de servicios a los salarios percibidos. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que estimando que el salario que se había pactado con la trabajadora era de 1.500 € brutos en tales prestaciones salariales no se hacía mención a que se incluía un concepto eminentemente extrasalarial, prueba de ello es que no figura en la base de cotización, como es la indemnización derivada de la extinción del contrato temporal a razón de 47,75 € que percibió los meses de noviembre de 2021 a abril de 2022, así como 27,06 € en el mes de octubre, y 33,43 € en el mes de mayo, en el que inició proceso de incapacidad temporal, y entendemos que en el mes de junio la cuantía de 47,75 €, y por tanto estas cuantías que minoraban la cantidad bruta total de 1.500 € que correspondería percibir, entendemos han de serle reconocidas a la actora, lo que supone una diferencia de 394,74 € brutos, que debería haber percibido como salarios, y le fueron abonados en concepto de indemnización. Y asimismo la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas, cuantificadas eso sí conforme al salario de 1.500 € que correspondería haber percibido, y por tanto ello supone la cantidad de 739,73 € brutos, por los 15 días de vacaciones que le correspondería haber disfrutado, a razón de 49,31 € brutos día.

Por otro lado, con respecto a la realización de horas extraordinarias, la ejecución de este exceso horario, le corresponde acreditarlo a quien lo reclama y la parte demandada aporta un registro horario con unas anotaciones en formato Excel que justifica con las manifestaciones del representante de la empresa, y el jefe de sala, que relatan los problemas en cuanto a la realización del registro horario de la actora, y que el mismo se realiza mediante la huella digital que no es posible por tanto suplir, y las referencias del Sr. Lucio en cómo se organizaba el trabajo y el porque de los horarios de comienzo de jornada, que son los que se plasmaban en esos cuadrantes manuscritos y los relevos que se hacían para respetar las horas contratadas y los tiempos de descanso. Efectivamente es a la empresa a quien le corresponde aportar el registro de jornada, y ello por venir obligada a su recogida, conforme recoge el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores "A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente", y así lo recuerda entre otras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de junio de 2022, en relación a esta cuestión "....En cuanto al registro horario, cabe recordar que, de conformidad con las SSTS de 23-3 y 20-4-2017, las empresas no estaban obligadas a llevar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados, sólo se debía llevar registro de horas extraordinarias realizadas. el Real Decreto-ley 8/2019 (Medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo), vigente desde el 13-3-2019, que al reformar el artículo 34 ET estableció normativamente el deber de la empresa de garantizar el registro diario de jornada, que comprende el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora...". Ahora bien, en el presente supuesto, el documento que referido como extracción del programa de registro horario que se aporta, no nos permite conocer las concretas horas de prestación de servicios de la actora, y ello según las explicaciones dadas por el empresario y el responsable del servicio, porque la actora no empleaba el sistema de huella digital instaurado en la empresa, pese haberse solicitado por el empleador, por lo que no podemos aplicar una presunción de ejecución de un exceso horario como se pretende, ya que lo que sucede no es que no existiese registro horario, sino que la trabajadora no lo cumplimentaba como correspondía. Lo que nos lleva a tener en cuenta, que en relación con la carga de la prueba de las horas extras, como recopila igualmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de junio de 2022 "....que regula el artículo 217 LEC, hemos declarado ( STSJ Galicia 20-1-2022, r. 2981/2021) que, por tratarse de un hecho constitutivo de la pretensión entablada en demanda, <<< la doctrina más tradicional -salvo supuestos de realización de jornada habitual extraordinaria- que al trabajador le corresponde de forma rigurosa y circunstanciada cada una de las horas extraordinarias realizadas para que tenga éxito su pretensión. En este sentido podemos citar la sentencia del TSJ de Galicia de 28 de junio de 2019, en la que argumentamos que "Y es que, en efecto, el criterio que mantiene la doctrina jurisprudencial sin fisuras, en materia de prueba de la realización de horas extraordinaria. Así, por citar algunas, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1.988 que conforme se desprende del indicado precepto regulador del "onus probandi" y de reiterada jurisprudencia concordante, "la carga de la prueba de haber prestado servicios en horas extraordinarias y en días festivos corresponde a la parte que lo alega, en este caso, a la actora"; la de 26 de junio de 1990, que la jurisprudencia ha sentado que la carga de la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse "día a día y hora a hora"; y la de 11 de junio de 1993, que "corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado". Y esa exigencia solo cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, pues siendo obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo, es por lo que, dominando esta acreditación obligada, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante la demostración de la realización de una jornada habitual superior a la ordinaria, se grave al empresario incumplidor con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza, en el sentido de condenarle por las reclamadas ( SSTS de 10 de abril de 1990, 21 de enero de 1991 y 22 de diciembre de 1992, tal y como ya razonáramos en la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2005 >>> .

[No obstante]<<< Como hemos dicho -entre otras en STSJ de Galicia de 13 de abril de 2021, rsu 3519/2020- esta jurisprudencia ha de verse matizada en la actualidad "tras la entrada en vigor del RD Ley 8/2019 de 8 de marzo, con la nueva redacción dada al art. 34.9 del ET así como la STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C- 55/2018 en la que cual se señala que "para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador". Pocos meses antes de esta sentencia del TJUE había entrado en vigor en nuevo apartado 9 del art. 34 del ET que dispone que " La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo". La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC) , la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020),siendo también mayoritaria la postura que indica que tal modificación legal no puede proyectar sus efectos sobre situaciones previas a su entrada en vigor, ninguna consecuencia jurídico-probatoria puede imputarse a la ausencia de un registro de jornada durante un período en el que, como el litigioso, éste no resultaba exigible ( STSJ de Cataluña 19 de octubre de 2020, rec. 1614/2020)....". en el presente supuesto, partiendo no de la inexistencia de registro horario, sino de su ineficacia como medio de prueba por no estar debidamente cumplimentado por quien viene obligada a ello que es la propia trabajadora, claramente interesada en el registro de ese exceso horario, y que por tanto no nos permite presumir la existencia de los excesos horarios que refiere la actora, sino que es preciso atender a los restantes medios probatorios articulados, siendo esencia las fotografías aportadas dentro del documento nº 7, las cuales han sido reconocidas por el Sr. Lucio como los horarios de entrada que se fijaban los domingos por la tarde y donde figuraba el día de libranza de cada trabajador, y de cuyo examen podemos concluir por un lado que junto con la actora prestaban servicios un numero generalmente de cinco personas, pero existían ocasiones en que ese número se incrementaba hasta siete como máximo, en los citados documentos figuran fijados horarios para los trabajadores, si bien se desconoce a que días concretos se refiere, son un total de 27, y es más en algunos de ellos (en concreto en cuatro), no figura la actora " Marí Juana" y según refiere el testigo, quien los realizaba, en los mismos solo figura un horario de entrada, que podía ser en el caso de la actora bien a las 11:30, o a las 13:00 horas en la mayoría de ellos, y en alguna ocasión con entrada a las 16 horas, pero lo que no plasman estos "horarios", es la hora de salida, que fija la actora en las 18 horas los días de mañana, ni los horarios de tarde, que el propio Sr. Lucio reconoce que se iniciaban sobre las 20:30 hasta cierre, que no excedía de las 12 de la noche salvo días puntuales por las noches o las 16 horas por las mañanas, es más se explica que cuando se producían exceso por el número de comensales o porque se alargaban las comidas estaba prevista la entrada de alguien a las 16 horas para permanecer en el local, ausentándose los que habían prestado el servicio completo.

Valorándose así conjuntamente todos los medios probatorios articulados la conclusión es que no resulta acreditado por la parte actora que esta desempeñase habitualmente el exceso de jornada en cómputo semanal que pretende, puesto que si el inicio de la prestación de servicios era a las 11:30 o las 13:00 horas, y la salida a las 16 horas, suponen jornadas de entre 4 horas y media, o de 3 horas, y por las tardes entre las 20:30 y cierre sobre las 00:00 horas, jornadas de 3 horas y media, y en cuanto al día de entrada a las 16 horas, si se permanecía prestando servicios hasta las 00:00 horas, serían 8 horas, y ello sin perjuicio de que siendo un servicio que se prestaba al público en alguna ocasión se demorase la salida del personal, pero no resulta que esa demora o ese exceso se realizase por la actora de modo continuado, sino que de modo ocasional, lo que nos lleva a desestimar la pretensión ejercitada en reclamación de horas extras, que no podrían ser las 714 horas que pretende, sino que en todo caso, 646 horas extras, pero que tampoco podemos concluir de la prueba articulada en el acto del juicio la realización de modo habitual y continuado de un exceso semanal de 17 horas, puesto que no se articula prueba suficiente de cuál era el horario de salida de la trabajadora y lo más relevante que realizase ese exceso diario de jornada durante todo el período de prestación de servicios que se reclama.

Por todo ello el motivo del recurso debe ser desestimado por la motivación expuesta, teniendo en cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, por lo que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios.

Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos.

Por lo expuesto,