Sentencia Social 241/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2685/2024 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA. Rebeca, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, nº 236/2024, de fecha 11 de septiembre de 2.024, autos 542/2023 que desestima las demanda formuladas por esta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en proceso de reclamación de incapacidad permanente total, derivado de enfermedad común.

El recurso formulado por la demandante contiene unos motivos, la revisión de hechos probados, y la censura jurídica, y termina suplicando que, estimando el recurso de suplicación, se revoque la sentencia dictada en los términos explicitados en el recurso y por tal se estime el grado de incapacidad permanente total.

Asimismo, se han llevado a cabo la impugnación del recurso por el INSS y TGSS oponiéndose a la revisión de hechos probados y al examen del derecho e interesando una sentencia confirmatoria de la de instancia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de la demandante Rebeca, pretende la adición de un hecho probado SEXTO, en base a las pruebas documentales que se relataran, a ello se oponen la parte recurrida.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Respecto a la adición de un nuevo HECHO PROBADO SEXTO, pretende contenga el siguiente tenor:

"La demandante tiene pautada, al presente, la medicación que seguidamente se indica:

. Tratamientos crónicos de larga duración:

- Omeprazol

- Empaglifozina

- Bipreterax

- Atorvastatina

- Eutirox

- Tapentadol 25 MG

- Tapentadol (Palexia Retard 50MG)

- Lormetazepam

- Duloxetina 60MG y 30MG

- Ozempic

- Hidroferol

. Tratamientos en caso de necesidad (a demanda):

- Ketoisdin

- Adventan

- Diclofenaco

- Tramadol/Paracetamol

- Metamizol 575 MG y 2 G

- Diazepam

- Lorazepam

El esposo de la demandante, don Luis, fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Bilbao, dictada en fecha de 28 de abril de 2022, dictada en los autos 959/2021 , habiendo fallecido en fecha de 20 de abril de 2023 .

La madre de la demandante, doña Agustina, fue reconocida en situación de dependencia severa (grado II, 62 puntos) por resolución del Departamento de Acción Social de la Diputación foral de Bizkaia, de 10 de abril de 2022".

Ello lo basa en la prueba documental a la que se refiere. Por el impugnante lo rechaza pues todo ello está contenido en los hechos probados segundo y tercero, además de constar en la fundamentación jurídica

Pues bien, la valoración de la prueba es una prerrogativa del/la Magistrado/a de instancia y el/ella a luz de los distintos informes documentales y periciales, en su caso, valorará aquella que en sana critica alcancen mayor convicción, y solo procederá la modificación en el supuesto que se evidencie un claro error del / la Magistrado/a, y ello en virtud de prueba documentales o periciales. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Sentado ello, el Ilmo. Magistrado a quo, ha valorado los distintos informes y ha delimitado su convicción en el informe de valoración médica (hecho probado segundo y tercero), y en estos se contienen los datos pretendidos por la representación de la demandante, y en concreto las circunstancias personales que no resulta necesario una especificación tal y como se pretende.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO.

1. Con amparo en el art. 193.c) LRJS, alega, la infracción del art. 194.1.b) del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La recurrente incide en la patología cervical y lumbar, así como la reciente fibromialgia, como los aspectos psíquicos de su situación personal, lo que la impide el desarrollo laboral de su profesión habitual de titular de un negocio de ropa y por ello entiende que debe serla reconocida afecta al grado de incapacidad permanente total.

El art. 200 LGSS refiere que las declaraciones de incapacidad permanente, como las relativas a los distintos grados de incapacidad, serán revisables en todo tiempo, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por agravación o mejoría. Tales supuestos de revisión han sido interpretados por una reiterada doctrina jurisprudencial exigiendo la necesidad de dos presupuestos de hecho, por un lado, la necesidad real de haberse producido una efectiva agravación o mejoría, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaba aquél, y por otro lado que estas por su entidad determinen la modificación del grado.

2.- Recordemos que nos encontramos ante una revisión de grado llevada a cabo de oficio por la Entidad Gestora respecto a la resolución que reconoció a la demandante afecta al grado de incapacidad permanente total en razón a la patología de hernia discal lumbar sin mielopatía; estenosis canal y foraminal en C. cervical, en lista espera quirúrgica para descompresión de estructuras nerviosas. Ello la causa el siguiente menoscabo funcional: RM columna cervical: Cambios de uncoartrosis con estenosis foraminal bilateral C5-C6 y C6-C7 con probable repercusión sobre ambas raíces C6 y ambas raíces C7; Mínima protrusión dorsocentral C4-C5; Radiografía simple lumbosacra: Anterolistesis de L4 sobre L5 grado uno sin que veamos cambios de espondilólisis; Esclerosis facetaria - interapofisaria en L4-L5 y L5-S1 en relación con afectación degenerativa; Articulaciones sacroilíacas normales; No detectamos lesiones líticas / blásticas; Psoas libres; EMG: Sin alteraciones significativas. PLAN: Se propone IQ de columna cervical, pero por el momento prefiere esperar, ya que su principial dolencia son las lumbares. RM Lumbar, Espondilosis lumbar con osteocondrosis L5-S1 y anterolistesis degenerativa grado I L4 sobre L5. Artrosis facetaria L3-L4 y L4-L5. Hernia discal paracentral derecha y estenosis foraminal izquierda en L5-S1. Se aconseja valorar radiculopatía S1 derecha y L5 izquierda. Plan: Columna lumbar muy similar a la del año pasado (ya valorado también por trauma). Como conclusión: presenta HD a nivel cervical y lumbar; está pendiente de intervención quirúrgica de CC y valoración de intervención quirúrgica de CL. Pendiente de citas.

Llevado a cabo la revisión de oficio, manteniendo la misma patología, presenta como menoscabo funcional siguiente: Refiere dolor lumbar bajo cuando camina o está en decúbito; No dolor cuando está sentada; Dolor ocasional en EID ( glúteo); Último tratamiento pautado en UTD: Infiltración de articulaciones facetarias L2-L3,L3L4, L4-L5 Y L5-S1 derechos ( junio/ 2022). Seguimiento por NCG del H.U. Cruces por hallazgos en RMN de cambios de uncoartrosis con estenosis foraminal bilateral C5-C6 y C6-C7 con probable repercusión sobre ambas raíces C6 y ambas raíces C7; Mínima protrusión dorsocentral C4-C5; Afectación neurológica cínica sin importante repercusión en EMG ni en la exploración física; Refiere dolor cervical irradiado a raíz de hombro izquierdo; Parestesias en 1º y 2º dedos de la mano izquierda, lo tolera bien; En evolutivo de NCG del H.U. Cruces de 03/06/2022 se anota :"Respecto a las cervicales, vuelvo a explicar patología y objetivo de la Iqx ( descompresión de estructuras nerviosas) sin garantías de resolución de sus dolores cervicales. Se lo pensará. En evolutivo de NCG del H.U. Cruces de 03/06/2022 se añade : "Se le ha llamado para intervención quirúrgica pendiente, nos comenta que actualmente se encuentra en una situación personal y familiar muy complicada que no le permite dejar el cuidado de parientes cercanos para realizarse una intervención. Consensuamos de momento retirarla de la lista de espera quirúrgica. Nos notificará en cuanto la situación personal mejore para revalorar caso".En evolutivo de NCG del H.U. Cruces de 13/12/2022 : "Hoy no ha podido venir presencialmente por dificultades logísticas con otra consulta de familiar. Me comenta que sigue muy afectada del dolor a nivel lumbar en pierna derecha y ocasionalmente la izquierda. Por otro lado también tiene cervicalgia y adormecimiento del primero y segundo dedo izquierdo. Plan: Intentaremos recitar en cuanto sea posible para valoración presencial.".No hay citas programadas. Padece un cuadro adaptativo reactivo a diversas circunstancias vitales adversas. Aporta Inf. de Psiquiatría del CSM de Galdakao (Polo del Rio, Ruth de 10/02/2023: "Mujer de 57 años que reinicia seguimiento en este centro de salud mental el 20 de abril de 2021. En primera consulta refería empeoramiento anímico en el año previo en relación a su situación física (pluripatológica, dolor crónico) y las limitaciones que esta le produce. Refería fracaso en un proyecto laboral que había emprendido. En este contexto empeoramiento anímico y ansiedad. Durante el seguimiento ha mantenido ánimo hipotímico reactivo a su situación física y limitaciones que esta le genera siendo la patología álgica el principal modulador de la clínica con sentimientos de limitación funcional e incapacidad. No clínica psicótica. No ideación autolítica. En el último periodo presenta empeoramiento anímico en relación a sus circunstancias vitales (madre con Alzheimer y marido con cáncer terminal). Impresión diagnóstica (CIE 10): F41.2 Trastorno Mixto Ansioso-Depresivo.

La exploración física: C. cervical: movilidad conservada, dolorosa en posiciones máximas de todos los ejes. No contracturas. No dolor a la espinopresión. No se reproduce la sintomatología de inestabilidad con la exploración. Spurling negativo. Compresión axial no dolorosa. C. dorso-lumbar: hiperlordosis lumbar. Movilidad conservada, dolorosa a la flexión. Distancia dedos-suelo: 45 cm., Schöber: 5 cm. Refiere dolor a digitopresión de facetas lumbares derecha. Dolor a la plapación de glúteo- piramidal derecho. No contracturas. Maniobras de distensión radicular [-] bilateral. Lasegue (-) bilateral. Bragard (-) bilateral. Goldthwait (+) izquierdo. Maniobras de incremento de presión (-). Digitopresión de sacroilíacas (-). Extremidades superiores: hombros, codos, muñecas y manos: balance articular conservado. Fuerza y sensibilidad conservados. Realiza puño y pinzas bilateralmente. Balance muscular 5/5. ROT bajos, simétricos. Extremidades inferiores: Caderas, rodillas, TPA y SA : balance articular conservado. ROT bajos, simétricos. No amiotrofias. Fuerza y sensibilidad conservados. Balance muscular 5/5. Marcha autónoma, no claudicante. Posible la marcha de puntas, talones y apoyos monopodales sin dificultad. La RMN de Columna cervical (14/02/2022) Osteocondrosis intervertebral C5-C6 y C6-C7 con pinzamiento biforaminal severo, sin cambios. La RMN de Columna lumbar (14/02/2022): Leve progresión del componente herniario dorsocentral lateralizado hacia la derecha L5-S1 que contacta con el segmento de emergencia de la raíz S1 derecha Estenosis severa de receso lateral derecho en L4-L5 de rango severo pudiendo justificar radiculopatía L5 derecha, estable. Artropatía degenerativa posterior lumbar baja, sin cambios. La ENMG de EEII ( sept. /2021): dentro de los límites de la normalidad.

Por tanto, nos encontramos ante un cuadro de limitaciones siguiente: Dolor lumbar mecánico y ocasional dolor en región piramidal derecha y EEII sin clara distribución metamérica. Dolor cervical. Parestesias en mano. No afectación neurológica sensitivo-motora a la exploración clínica ni repercusión en electrofisiológica (EMG, normal). Cuadro adaptativo reactivo a diversas circunstancias vitales adversas

3.- Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al/la trabajador/a le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la "aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que ha de referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del inválido en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo de 26 Abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

Del relato de hechos probados, tercero, resultan unos menoscabos funcionales a nivel de columna cervical y lumbar tal y como hemos descrito, a ello se suma un proceso de trastorno mixto ansioso depresivo.

Sentado ello y comparadas con los menoscabos recogidos en el dictamen médico por el que fue reconocida afecta a una incapacidad permanente total, consideramos una efectiva mejoría en la trabajadora, y tal mejoría con las limitaciones destacadas suponen una capacidad de esta para llevar a cabo su profesión habitual en los aspectos esenciales de tal actividad, y es que como incide la parte impugnante no hay pendencia de la cirugía previa cervical, que no se ha aplazado sino descartado, en una situación en la que, según resulta de los evolutivos de Neurocirugía del Hospital de Cruces, se valora la inexistencia a las consultas programadas, que no se pospusieron ni la paciente propuso fechas alternativas, sino que simplemente no acudió en varias ocasiones, sin que conste, una vez transcurrido un tiempo relevante desde el fallecimiento familiar, ninguna cita programada. Pero, es que, además, la situación funcional no es relevante ya que se manifiesta en el déficit de movilidad en las posiciones máximas, sin contracturas. Así en la CL, refería dolor y en junio de 2022, se descartó la cirugía por la Unidad de Columna del Hospital de Galdakao. Cuando fue explorada con motivo del expediente de revisión, la movilidad no estaba afectada y las maniobras de irritación radicular eran negativas. Por tanto, no encontramos repercusión funcional relevante para que la actora la impidiere llevar a cabo su trabajo como titular de un negocio textil (tienda de ropa), cuya actividad lo es la gestion del negcio y la venta al publico.

En su consecuencia confirmamos la sentencia de instancia y desestimamos el grado de incapacidad permanente total interesado por la recurrente.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.